Penal (tentativa, consumação e concurso de crimes) Flashcards
Em que momento ocorre a consumação do crime material?
Com a produção do resultado de dano ou de perigo descrito no tipo penal.
Em que momento se consuma o crime culposo?
Nos crimes culposos de resultado é de suma importância constatar a consumação do delito, porque somente nos crimes dolosos pode haver tentativa típica e punível. Assim, se houver a prática de uma conduta perigosa com a inobservância do dever objetivo de cuidado, mas o resultado típico (de dano ou de perigo) não se realizar, não haverá crime culposo.
Cezar Roberto Bitencourt. Tratado de Direito Penal 1 Parte Geral . Editora Saraiva. Edição do Kindle.
Em que momento se consuma o crime de mera conduta e o crime formal?
Nos crimes formais e de mera conduta comissivos a consumação ocorre com a própria ação, já que não se exige resultado material.
Cezar Roberto Bitencourt. Tratado de Direito Penal 1 Parte Geral . Editora Saraiva. Edição do Kindle.
A desistência voluntária e o arrependimento eficaz são formas de tentativa abandonada, assim rotulados porque a consumação do crime não ocorre em razão da vontade do agente, que não chega ao resultado inicialmente desejado por interromper o processo executório do delito ou, esgotada a execução, emprega diligências eficazes para impedir o resultado.
CORRETO.
Quanto à natureza jurídica, ambos são considerados, por parte da doutrina majoritária, causas de exclusão de punibilidade.
Porém, há respeitável tendência doutrinária a considerá-las causas de atipicidade da conduta, pois alteram ou eliminam completamente o tipo penal iniciado.
Busato, Paulo César. Direito Penal - Parte Geral - Vol. 1 (p. 651). Atlas. Edição do Kindle.
A tentativa é composta por três elementos. Quais são eles?
- elemento objetivo - início da execução.
- elemento objetivo - não consumação por circunstâncias alheias à vontade do agente.
- elemento subjetivo - dolo de consumação.
O que é a tentativa irreal/supersticiosa?
É também chamada de delito putativo ou imaginário. Acontece quando o sujeito acredita numa causalidade irrealizável, como matar alguém por ato de magia.
É diferente de quando a pessoa se utiliza de arma de brinquedo, já que nesse ela não sabe que essa arma é de brinquedo, não sabe que o meio é ineficaz.
Quais teorias servem para explicar a exclusão da pena no caso de desistência da tentativa?
1) teoria da política criminal: formulada por Feuerbach, define a exclusão da pena nos casos de desistência da tentativa como ponto de ouro construída pelo legislador para o retorno do autor à esfera do direito. A promessa de exclusão da pena pelo legislador seria um estímulo ao autor para desistir ou evitar o resultado. Critica-se tal teoria pois a maioria da população sequer tem conhecimento dessa exclusão da pena caso haja a desistência da tentativa.
2) teoria da graça ou teoria do prêmio: considera a exclusão da pena em casos de desistência da tentativa como uma recompensa ao autor por suspender a execução do crime ou evitar o resultado. A supressão do perigo ao bem jurídico justificaria a indulgência sobre o autor.
3) teoria dos fins da pena: reconhece que, diante da desistência da tentativa, o autor demonstra uma insuficiente vontade antijurídica de prosseguir na execução do fato ou de permitir a produção do resultado. Ou seja, nesses casos a pena não se justificaria por motivo de prevenção geral ou especial, nem por qualquer outra exigência de justiça.
O crime preterdoloso admite tentativa em relação ao resultado culposo?
NÃO, ou seja, quando não se consumar/ocorrer o resultado culposo, o tipo fundamental doloso será considerado delito consumado.
Assim, se só ocorrer o resultado culposo qualificador do crime e o tipo fundamental doloso não se consumar, haverá tentativa.
Exemplo: o aborto provocado pelo médico, com ou sem consentimento da gestante é crime. Nesses casos, se a gestante sofre lesão corporal grave ou morre em razão das manobras abortivas há um caso de crime preterdoloso, incidindo uma causa de aumento de pena.
Se o médico não consegue interromper a gravidez, apesar de a gestante morrer ou sofrer lesão, o delito de aborto será considerado TENTADO (pois o que se consumou foi apenas o resultado agravador).
O que é a tentativa qualificada?
Também chamada de tentativa abandonada, ocorre nos casos de desistência voluntária ou arrependimento eficaz.
Qual a diferença entre tentativa perfeita da tentativa imperfeita?
→ Tentativa perfeita/acabada – é o chamado “crime falho”. Ocorre quando o sujeito esgota o processo executório, mas não consegue consumar o delito, por motivos alheios a sua vontade.
Aqui, ensina Damásio de Jesus, “o crime é subjetivamente consumado em relação ao agente que o comete, mas não o é objetivamente em relação ao objeto ou pessoa contra o qual se dirigia.
Incide somente o arrependimento eficaz.
→ Tentativa imperfeita/inacabada - o sujeito não consegue praticar todos os atos executórios a sua disposição, sendo suficiente a desistência voluntária das ações futuras.
A distinção entre tentativa acabada e inacabada é essencial para a distinção entre os conceitos de desistência voluntária e arrependimento eficaz.
O critério para diferenciar tentativa acabada da tentativa inacabada é subjetivo, se dá no plano do fato.
Na tentativa inacabada, na cabeça do autor, os atos praticados foram insuficientes para se atingir o resultado almejado; já na tentativa acabada o autor representa as ações realizadas como suficientes para a ocorrência do resultado, tanto que cessa suas ações acreditando que atingiu seu objetivo.
Crimes de mera conduta e formais admitem tentativa?
SIM, desde que sejam plurissubsistentes.
Quais são os crimes que não admitem tentativa?
- crimes culposos; com exceção da culpa imprópria/culpa por assimilação.
- contravenções penais.
- crimes de atentado (a figura típica já traz a mesma pena para a tentativa).
- crimes habituais, como o exercício ilegal da medicina e rufianismo.
- crime omissivo próprio.
Quais são as teorias referentes ao crime impossível?
TEORIA SUBJETIVA: se a conduta for subjetivamente perfeita, deve o agente sofrer a mesma pena cominada à tentativa, mesmo que objetivamente impossível a consumação do crime.
TEORIAS OBJETIVAS: não basta o elemento subjetivo; é indispensável examinar se a conduta do agente tinha possibilidade de gerar perigo de lesão para o bem jurídico. Se a tentativa não gera perigo de lesão, ela é inidônea.
A teoria objetiva se subdivide em:
1. TEORIA OBJETIVA-TEMPERADA: não há tentativa apenas nos casos de absoluta ineficácia do meio ou na impropriedade absoluta do objeto material. Se essa ineficácia ou impropriedade for relativa, haverá tentativa. Foi a teoria adotada pelo Código Penal.
- TEORIA OBJETIVA PURA: não há tentativa nem nos casos relativos.
A inidoneidade pode ser:
a) absoluta - a conduta jamais conseguiria fazer com que o crime se consumasse; ou
b) relativa - a conduta poderia ter consumado o delito, o que somente não ocorreu em razão de circunstâncias estranhas à vontade do agente.
Quais são as teorias que versam sobre a punibilidade da tentativa?
- TEORIA SUBJETIVA ou VOLUNTARISTA – para essa teoria, o crime tentado deve receber a mesma pena do crime consumado, porque a vontade do autor é a mesma nos dois casos. O sujeito deve ser punido por sua intenção, pelo desvalor da conduta, e não pelo desvalor do resultado.
Essa teoria busca fundamentar a punibilidade da tentativa na VONTADE CONTRÁRIA AO DIREITO RELEVADA PELO AGENTE que tenta realizar o delito. Ou seja, o fundamento da punibilidade dessa tese é a simples vontade do sujeito, que é a mesma nos casos de crime consumado.
- TEORIA OBJETIVA, REALÍSTICA ou DUALÍSTA – para essa teoria, deve haver uma diferenciação entre a pena da tentativa e a do delito consumado, pois há uma clara graduação entre o dano e o perigo. Fundamenta a punibilidade da tentativa no perigo para o bem jurídico.
A tentativa deve receber pena diferente do crime consumado, porque o aspecto objetivo do crime é inacabado, ou seja, o perigo ao bem jurídico foi menor, autorizando punições menos severas.
É a teoria adotada via de regra no Código Penal.
Feuerbach foi o autor da primeira formulação da teoria objetiva, denominada de TEORIA ANTIGA DO PERIGO, que afirmava que o fundamento de punibilidade da tentativa reside na PERICULOSIDADE OBJETIVA DA AÇÃO capaz de produzir um resultado delitivo.
Em seguida apareceu a TEORIA MODERNA DO PERIGO, de Von Liszt.
- TEORIA DA IMPRESSÃO ou TEORIA SUBJETIVO-OBJETIVA - funciona como um limite à teoria subjetiva, já que a tentativa só é punida quando ferir o sentimento de segurança. Ou seja, a punibilidade da tentativa se justifica quando a atuação da vontade ilícita do agente seja adequada para comover a confiança na vigência do ordenamento normativo e o sentimento de segurança jurídica.
Toda a conduta que produz na comunidade a impressão de uma agressão ao direito, prejudicando sua validade na consciência comunitária, é perigosa e, como tal, merecedora de castigo.
A vertente mais recente dessa teoria a aproxima doo FUNCIONALISMO SISTÊMICO, já que a punibilidade da tentativa se justifica com base na estabilização da confiança na validade normativa.
Mas, conforme explica Busato, convém explicar que Jakobs, principal defensor desse modelo de sistema de imputação rechaça a teoria da impressão
- TEORIA SINTOMÁTICA - surgiu com a escola positivista de Lombroso, Ferri e Garofalo. Com os atos preparatórios, o sujeito já demonstra sua periculosidade, merecendo ser punido. De acordo com tal teoria, é possível a punição de atos preparatórios, pois a mera manifestação de periculosidade do agente já pode ser enquadrada como tentativa.
Obs.: O CP adotou, como regra, a teoria objetiva, realística ou dualista. Entretanto, excepcionalmente, admite a teoria subjetiva, como nos casos de crimes de atentado ou de empreendimento.
Por que se diz que a tentativa (conatus) é um tipo ampliador de normas penais incriminadoras?
Porque as normas incriminadoras em regra não preveem a forma tentada, então, se não fosse a norma da parte geral a tentativa seria atípica. A doutrina a chama de ‘causa de adequação típica de subordinação mediata’.
A tentativa traz uma norma de extensão, contida na Parte Geral do Código Penal, capaz de ampliar temporalmente a figura típica, cuja punibilidade depende da conjugação do dispositivo que a define (art. 14, II) com o tipo penal incriminador violado.
Cezar Roberto Bitencourt. Tratado de Direito Penal 1 Parte Geral . Editora Saraiva. Edição do Kindle.
Cabe tentativa no crime permanente?
SIM.
É possível tentativa nos crimes cometidos em autoria mediata?
A tentativa na autoria mediata divide a doutrina: enquanto alguns defendem que a tentativa já ocorre no instante da liberação do instrumento para realizar o fato típico (essa inclui os atos preparatórios); outros entendem que a tentativa só ocorre no instante em que o instrumento inicia a realização da ação típica (deve-se adotar essa última).
Tem-se crime impossível quando o agente volta sua conduta contra objeto absolutamente impróprio ou se utiliza de meio absolutamente ineficaz.
Exemplo 1: André quer matar Bruno com uma arma de brinquedo, ignorando essa condição (meio absolutamente ineficaz a atingir o resultado).
Exemplo 2: André quer matar Bruno, atirando contra ele, mas ele já está morto (absoluta impropriedade do objeto material).
CORRETO.
Uma das hipóteses de crime impossível é quando o objeto é impróprio.
Nesse caso, se trata de qual objeto, o jurídico ou o material?
MATERIAL.
No finalismo, o tipo penal é bifacetado, é complexo, porque tem a face objetiva e subjetiva. Ou seja, no finalismo, o tipo penal é o somatório do tipo objetivo + tipo subjetivo. Quando está presente o erro de tipo, o tipo objetivo está sendo realizado sem o tipo subjetivo. Já no crime impossível, a pessoa tem tipo subjetivo, mas não tem como realizar o tipo objetivo. Nos dois casos, há atipicidade da conduta.
De que forma se consuma o crime habitual?
Nos crimes habituais a consumação somente existirá quando houver a reiteração de atos, com habitualidade, já que cada um deles, isoladamente, constitui um indiferente penal.
Cezar Roberto Bitencourt. Tratado de Direito Penal 1 Parte Geral . Editora Saraiva. Edição do Kindle.
A fase externa do iter criminis é formada por três etapas. Quais são elas?
- PREPARAÇÃO - também chamada de conatus remotus, corresponde aos atos indispensáveis à prática da infração penal, municiando-se o agente dos elementos necessários para a concretização do ilícito. Exemplo: aquisição de um revólver para matar a vítima.
Os atos preparatórios, geralmente, não são puníveis, nem na forma tentada, uma vez que não se iniciou a realização do núcleo do tipo penal. Contudo, em casos excepcionais, é possível a punição de atos preparatórios nas hipóteses em que a lei optou por incriminá-los de forma autônoma. São os chamados CRIMES-OBSTÁCULO. Exemplo: incitação ao crime, associação criminosa, petrechos para a falsificação de moeda.
- EXECUÇÃO (conatus proximus) - é a fase em que se inicia a agressão ao bem jurídico, por meio da realização do núcleo do tipo.
O ato de execução deve ser idôneo (capacidade para lesar o bem jurídico) e inequívoco (certeza acerca da vontade ilícita do agente).
- CONSUMAÇÃO (summatum opus) - e dá quando o agente consegue reunir, em sua conduta, todos os elementos da definição legal de um crime.
O que é o iter criminis?
O iter criminis, ou o caminho do crime, corresponde às etapas percorridas pelo agente para a prática de um fato previsto em lei como infração penal. O iter criminis compreende duas fases: uma interna e uma externa.
- FASE INTERNA - é formada pela COGITAÇÃO, em que há a elaboração mental do crime. Essa fase não é punível e não interessa ao direito penal.
- FASE EXTERNA - se divide em: preparação, execução e consumação.
O direito penal pune atos preparatórios?
Os atos preparatórios já fazem parte da fase externa do iter criminis (a fase interna é composta apenas pela cogitação).
De regra, os atos preparatórios não são puníveis, apesar da opinião dos positivistas, que reclamam a punição como medida de prevenção criminal (TEORIA SUBJETIVA).
No entanto, algumas vezes, o legislador transforma esses atos, que seriam meramente “preparatórios”, em tipos penais especiais, fugindo à regra geral, como ocorre, por exemplo, com “petrechos para falsificação de moeda” (art. 291); “atribuir-se falsamente autoridade para celebração de casamento” (art. 238), que seria apenas a preparação da simulação de casamento (art. 239) etc. De sorte que esses atos, que teoricamente seriam preparatórios, constituem, por si mesmos, figuras delituosas.
Cezar Roberto Bitencourt. Tratado de Direito Penal 1 Parte Geral . Editora Saraiva. Edição do Kindle.
Da cogitação, passa-se aos atos preparatórios e depois a quais atos?
Aos atos de execução e depois de consumação.
O exaurimento não faz parte da fase externa.
O problema fundamental da tentativa é justamente a separação entre atos preparatórios (impunes) e atos de execução (puníveis), que deu margem a uma infinidade de teorias que procuraram, sob argumentos distintos, firmar essa fronteira.
Quais são as principais teorias que tratam do tema?
A diferença entre ato de execução e ato preparatório é verdadeira fronteira entre punibilidade e impunidade em relação ao iter criminis.
- TEORIA NEGATIVA - para os autores que defendem essa corrente, mais importante que a delimitação do momento da tentativa do delito, era não deixar o autor impune, razão pela qual essa teoria considera inútil a divisão do iter criminis, negando a possibilidade de tal delimitação.
Assim, para a teoria negativa, é impossível definir o limite entre ato preparatório e ato de execução através de uma regra geral, devendo ficar a cargo do juiz, em cada caso concreto, estabelecer o que venha a ser ato preparatório e ato de execução.
- TEORIA SUBJETIVA - para se identificar o ato de execução deve-se observar a vontade do autor e a sua representação. A própria manifestação de vontade do autor é o que define o início da execução.
Ações representadas como executivas no plano o autor caracterizam tentativa porque seriam portadores de vontade hostil ao direito; ações representadas como preparatórias no plano do autor não caracterizam tentativa.
Não há transição entre os atos preparatórios e executórios. O que interessa é o plano interno do agente, sua vontade. Logo, tanto na fase de preparação como na de execução há punição do agente;
O problema dessa teoria é que a vontade do autor está em todas as etapas do delito, desde a cogitação até o exaurimento. Além disso, essa vontade não se altera.
- TEORIAS OBJETIVAS - as teorias objetivas têm como ideia central que, se o dolo é igual em todas as etapas do iter criminis, a identificação dos atos preparatórios e dos atos executórios depende das manifestações externas. Elas se dividem em:
- TEORIA OBJETIVO-FORMAL ou LÓGICO-FORMAL - atos de execução são aqueles em que é possível identificar o verbo que expressa o núcleo do tipo legal do crime. Assim, no homicídio com a arma de fogo, a ação de matar começa com o acionamento do gatilho da arma carregadaÉ a teoria mais aceita pela doutrina.
No entanto, para Busato, os problemas com essa teoria são claros. Por exemplo, no furto, o núcleo do tipo é subtrair. Sendo assim, somente a partir do contato físico do autor com a res furtiva seria possível falar em tentativa de furto.
Além disso, o desprezo completo pelo aspecto subjetivo não permite identificar quando um disparo contra alguém é lesão corporal ou tentativa de homicídio.
- Teoria objetiva da hostilidade ao bem jurídico: atos executórios são aqueles que atacam o bem jurídico, enquanto os atos preparatórios não caracterizam afronta ao bem jurídico. Foi idealizada por Max Ernest Mayer;
- TEORIA OBJETIVO-MATERIAL - é uma teoria complementar à teoria objetivo-formal.
Para a teoria objetivo-material, a execução não se inicia somente com a prática do verbo do núcleo do tipo, mas já com o efetivo perigo para o bem jurídico protegido pelo tipo. Já é tentada aquela ação imediata ao tipo legal, produtora de perigo direta para o bem jurídico protegido pelo tipo.
Assim, aquele que aponta a arma já põe em perigo a vítima antes de disparar, e aí já há tentativa.
Portanto, atos executórios para a teoria objetivo-material são aqueles em que se inicia a prática do núcleo do tipo e também os imediatamente anteriores ao início da conduta típica, de acordo com a visão de terceira pessoa, alheia aos fatos. O juiz deve se valer do critério do terceiro observador para impor a pena. Exemplo: aquele que está no alto de uma escada, portando um pé de cabra, pronto para pular o muro de uma casa, iniciou a execução de um crime de furto; aquele que aponta arma para a vítima já iniciou a execução do homicídio, devendo responder por tentativa de homicídio caso o crime não se consume.
Esta, no entanto, não foi uma nova tese, que pretendia superar a teoria objetivo-formal, senão que constituiu apenas um complemento daquela, desenvolvido a partir de suas insuficiências.
O ato precedente à realização do tipo, mas que lhe fosse logicamente necessário, deveria ser considerado ato de execução. Ou seja, essa teoria defende que a execução se inicia com o início a agressão ao bem jurídico.
Essa proposta também tem problemas na medida em que despreza as considerações sobre o dolo, não sendo capaz de identificar se quem aponta a arma pretende matar ou lesionar a vítima. Além disso, ações anteriores ao tipo legal não possuem potencialidade lesiva ao bem jurídico: no exemplo daquele que aponta uma arma de fogo contra alguém, a potencialidade lesiva ainda depende de um ato de vontade do autor - a ação de acionar o gatilho, e portanto a ausência de resultado não é explicável por circunstâncias alheias à vontade do autor.
3.3. TEORIA OBJETIVO-INDIVIDUAL ou OBJETIVO-SUBJETIVA - atos executórios são os relacionados ao início da conduta típica e também os que lhe são imediatamente anteriores, em conformidade com o plano concreto do autor. Não se preocupa com o terceiro observador (tal qual se dá na teoria objetivo-material), mas com a prova do plano concreto do autor.
Para essa teoria, o sujeito deve responder por tentativa de homicídio no caso de estar empunhando uma faca enquanto aguarda a passagem de seu desafeto, e acaba sendo abordado pela polícia. É a teoria adotada por Eugenio Zaffaroni e Hans Welzel.
A tentativa deve conter as fases do iter criminis, menos a consumação. Quais são os elementos que a constituem?
- INÍCIO DA EXECUÇÃO - o Código adotou a teoria objetivo-formal, exigindo o início da execução de um fato típico, ou seja, exige a existência de uma ação que penetre na fase executória do crime.
O legislador brasileiro recusou a teoria puramente subjetiva, que se satisfaz com a exteriorização da vontade através da prática de atos preparatórios, bem como a teoria sintomática, que se contenta com a manifestação da periculosidade subjetiva.
A tentativa só é punível a partir do momento em que a ação penetra na fase de execução.
b) NÃO CONSUMAÇÃO POR CIRCUNSTÂNCIAS ALHEIAS À VONTADE DO AGENTE.
c) DOLO EM RELAÇÃO AO CRIME TOTAL - não existe dolo especial de tentativa; não há dolo de fazer algo, de tentar realizar uma conduta delitiva. O dolo é sempre de concluir uma ação. Ou seja, o dolo da tentativa é o mesmo do crime consumado.
Cezar Roberto Bitencourt. Tratado de Direito Penal 1 Parte Geral . Editora Saraiva. Edição do Kindle.
Existe o tipo tentado?
NÃO.
O tipo tentado, como tal, não existe, posto que não há tentativa em si, mas sempre tentativa de algo, o que obriga a conjugar o tipo da parte especial com um elemento da parte geral, caracterizando a chamada tipicidade indireta.
Trata-se, pois, de uma tipicidade derivada do tipo consumado que constitui “uma ampliação temporal da figura típica”.
A tentativa é um delito incompleto, diante da falta do resultado. Assim, pode-se dizer que o tipo tentado sempre possui os seguintes elementos:
(a) decisão de realizar o crime (incluindo dolo e eventuais outros elementos subjetivos do tipo de ação);
(b) realização de atos de execução;
(c) ausência do resultado por interferência de terceiro, contrária à vontade do autor.
Busato, Paulo César. Direito Penal - Parte Geral - Vol. 1 (p. 632). Atlas. Edição do Kindle.
Cabe tentativa nos casos de omissão?
Trata-se de questão tormentosa, em que a doutrina não é unânime.
Em relação à omissão própria, prevalece que não é cabível a tentativa.
Já em relação à omissão imprópria, a maioria da doutrina sustenta sua possibilidade.
Exceção: Paulo Busato e Juarez Cirino negam a possibilidade de tentativa omissiva em qualquer caso.
Para os autores, a razão da impossibilidade é que a omissão imprópria tem o problema de definição do começo da tentativa, ou seja, dos “atos de execução”, porque estes não são precisos. Afinal, quando se pode falar em início da execução? Será o momento da criação do perigo? Será a perda da primeira possibilidade de atuar? Será a perda da última possibilidade de atuar? Essa dúvida insanável torna inadmissível a hipótese.
Busato, Paulo César. Direito Penal - Parte Geral - Vol. 1 (pp. 635-636). Atlas. Edição do Kindle.
Na tentativa não há a produção de resultado algum decorrente da conduta do autor?
Na tentativa, com certeza não se produz o resultado pretendido pelo agente. Mas isso não significa que não haja resultado algum.
Aquele que busca o resultado de lesão, com a tentativa pode atingir o resultado de perigo ao bem jurídico ou pode obter um resultado de lesão de outro bem jurídico (quer matar, mas lesiona).
Por que se diz que o delito doloso consumado é um tipo congruente?
Porque há correspondência entre a intenção do autor e o resultado pretendido. O que se pretendia subjetivamente se obteve objetivamente.
Na tentativa, o elemento subjetivo é completo, mas o elemento objetivo do injusto não se completa.
Existe o que Hassemer denomina “tendência interna excedente”.
A tentativa é um delito incongruente por excesso subjetivo. O agente quer mais do que logrou realizar, de modo que a dimensão subjetiva do delito aparece maior que a objetiva.
Em sentido oposto, pode-se afirmar que o crime imprudente é incongruente por excesso objetivo, ou seja, o sujeito realiza mais do que quer.
Busato, Paulo César. Direito Penal - Parte Geral - Vol. 1 (p. 637). Atlas. Edição do Kindle.
