Penal (culpabilidade - imputabilidade, potencial consciência da ilicitude e exigibilidade de conduta diversa) Flashcards
A potencial consciência da ilicitude que é exigida do agente é um conhecimento técnico-jurídico/formal?
NÃO, exige-se a chamada CONSCIÊNCIA PROFANA DO INJUSTO, constituída do conhecimento da antissocialidade, da imoralidade ou da lesividade de sua conduta. E, segundo os penalistas, essa consciência provém das normas de cultura, dos princípios morais e éticos, enfim, dos conhecimento adquiridos na vida em sociedade.
Porém, nem sempre o dever jurídico coincide com a lei moral. Não poucas vezes o Direito contrasta com a lei moral, por razões de política criminal, de segurança social etc.
Esses casos levaram Welzel a reelaborar o conceito de consciência da ilicitude, introduzindo-lhe um novo elemento — O DEVER DE INFORMAR-SE.
Assim, a culpabilidade penal exige não apenas a consciência da ilicitude, mas a potencial consciência dessa ilicitude. Em outros termos, não basta, simplesmente, não ter consciência do injusto para inocentar-se. É preciso indagar se havia possibilidade de adquirir tal consciência e, em havendo essa possibilidade, se ocorreu negligência em não adquiri-la ou falta ao dever concreto de procurar esclarecer-se sobre a ilicitude da conduta praticada.
O legislador brasileiro introduziu esse novo elemento no conceito de consciência da ilicitude, ao prever no artigo 21: Considera-se evitável o erro se o agente atua ou se omite sem a consciência da ilicitude do fato, quando lhe era possível, nas circunstâncias, ter ou atingir essa consciência.
Assim, não pode alegar falta de consciência da ilicitude quando:
a) teria sido fácil para o agente, nas circunstâncias, obter essa consciência com algum esforço de inteligência e com os conhecimentos auridos da vida comunitária de seu próprio meio;
b) propositadamente recusa-se a instruir-se para não ter que evitar uma possível conduta proibida;
c) não procura informar-se convenientemente, mesmo sem má intenção, para o exercício de atividades regulamentadas.
Cezar Roberto Bitencourt. Tratado de Direito Penal 1 Parte Geral . Editora Saraiva. Edição do Kindle.
A doutrina desenvolveu três critérios para determinar o objeto da consciência da ilicitude:
1) CRITÉRIO FORMAL - desenvolvido por Binding, Beling e von Liszt, afirma que é necessário que o agente tenha conhecimento da violação da norma penal.
* não encontrou acolhimento, pois do contrário somente técnicos do direito poderiam cometer crimes.
2) CRITÉRIO MATERIAL - defendido por Max Ernst Mayer e Kaufmann, exige que o agente saiba que sua conduta é antissocial, injusta ou imoral.
* esbarra na existência de crimes de pura criação legislativa.
3) CRITÉRIO INTERMEDIÁRIO - originário dos estudos de Hans Welzel, sustenta que o conhecimento da ilicitude não exige que o sujeito conheça o dispositivo legal que contém a norma proibitiva. O sujeito, embora não precise fazer essa valoração técnico-jurídica, deve saber ou poder saber, com o esforço devido de sua consciência, o caráter ilícito do seu modo de agir.
* critério de maior aceitação, basta um esforço normal da inteligência do agente para aferição da potencial consciência da ilicitude.
Em relação à embriaguez preordenada, para se aferir a imputabilidade penal, despreza-se o tempo em que o crime foi praticado, pois neste momento o sujeito estava privado da capacidade de entendimento e de autodeterminação, por vontade própria.
Por esse motivo, considera-se como marco da imputabilidade penal o período anterior à embriaguez, em que o agente espontaneamente decidiu consumir bebida alcoólica ou substâncias de efeitos análogos.
Nesse caso, invoca-se a teoria da actio libera in causa para justificar a punição do sujeito que, ao tempo da conduta, encontrava-se em estado de inconsciência. Possibilita-se a análise do dolo ou da culpa no momento em que se embriagou.
CORRETO.
Segundo Busato, a ideia da actio libera in causa tem origem no princípio romano do versari in re ilícita, algo como “quem se envolve com coisa ilícita é responsável pelo resultado fortuito posterior”. Há duas fases:
- a primeira em que o agente livremente se coloca em estado de inimputabilidade – ato livre.
- a segunda em que o agente comete o crime – ato não livre.
A teoria da actio libera in causa foi prevista inicialmente para justificar a punição do sujeito que praticou o crime mediante embriaguez dolosa. Segundo Busato, a doutrina italiana foi quem estabeleceu as bases da referida teoria, visando alcançar a punibilidade daqueles casos de embriaguez preordenada.
Contudo, posteriormente, a aplicabilidade da teoria estendeu-se à embriaguez voluntária e à culposa, bem como aos demais estados de inconsciência.
Ou seja, embora os antigos somente cuidassem da teoria em relação à embriaguez preordenada, hoje ela se estende a todos os sujeitos que se colocam deliberadamente em estado de inimputabilidade, por qualquer forma, seja voluntária, culposa ou preordenada.
Surge assim a crítica no sentido de que o CP teria consagrado a responsabilidade objetiva.
Existem, contudo, posições diversas sustentando a não caracterização da responsabilidade penal objetiva no tocante à incidência da teoria da actio libera in causa na embriaguez voluntária e culposa. Assim, alguns falam em “vontade residual”, outros que a embriaguez quase sempre revela o indivíduo na sua “verdadeira personalidade”.
Quais são os sistemas para identificar a inimputabilidade?
→ Biológico (ou etiológico): sistema francês. Para que um sujeito fosse declarado inimputável, bastava a constatação de um problema/doença mental, sendo irrelevante para o caso concreto ter o agente se mostrado lúcido ao tempo da prática do crime. Privilegiava o perito.
→ Psicológico: para esse sistema pouco importa se o sujeito apresenta alguma deficiência mental. Será inimputável se demonstrar ser incapaz de entender o caráter ilícito ou de determinar-se de acordo com ele. Seu inconveniente é dar ampla margem de julgamento ao magistrado.
→ Biopsicológico: resulta da fusão dos dois anteriores, por isso é chamado de sistema misto. É inimputável quem, ao tempo da ação ou da omissão, apresenta um problema mental, e em razão disso, não possui capacidade para entender o caráter ilícito do fato ou determinar-se de acordo com ele. Nesse sistema, o perito trata da questão biológica e o juiz da psicológica. É imprescindível ainda que haja coincidência entre a presença da circunstância determinante da incapacitação e a falta de compreensão ou de determinação no momento da realização do delito.
O CP adotou a última teoria (biopsicológica). Contudo, em relação aos menores de 18 anos, adotou-se a teoria BIOLÓGICA (presunção juris et de jure).
O que é a coculpabilidade?
Para essa teoria, há parcela da responsabilidade social do Estado pela não inserção social do indivíduo, devendo suportar o ônus do comportamento desviante do padrão normativo.
Tal princípio reconhece que o Estado também é responsável pelo cometimento de determinados delitos, praticados por cidadãos que possuem menor âmbito de autodeterminação diante das circunstâncias do caso concreto, principalmente no que se refere às condições sociais e econômicas do agente.
Atualmente, a teoria da coculpabiliade tem sido objeto de críticas, porque ela parte da premissa que o crime é quase que uma consequência da pobreza.
Tem-se preferido a teoria da vulnerabilidade, ou seja, atenua-se a pena se a pessoa está mais vulnerável para a prática do crime - aquele que não tem família ajustada, instrução adequada, etc.
De acordo com a sistemática adotada pelo Código Penal, a imputabilidade, como elemento da culpabilidade, não pode ser excluída em situações de actio libera in causa.
CORRETO.
O que é a coculpabilidade às avessas?
Envolve a reprovação penal mais severa no tocante aos crimes praticados por pessoas dotadas de elevado poder econômico. Não pode ser compreendida como agravante genérica, por falta de previsão legal.
Aquele que antecipa sua reação à agressão futura, certa e esperada não tem excluída a ilicitude, podendo excluir a culpabilidade por inexigibilidade de conduta diversa.
CORRETO.
A obediência hierárquica, como causa de exclusão da culpabilidade, fundada na inexigibilidade de conduta diversa, aplica-se só aos agentes públicos?
SIM. Ela ocorre quando um FUNCIONÁRIO PÚBLICO subalterno pratica uma infração penal em decorrência do cumprimento de ordem, não manifestamente ilegal, emitida por superior hierárquico.
A posição de hierarquia que autoriza o reconhecimento da excludente da culpabilidade somente existe no Direito Público. Não é admitida no campo privado.
A obediência a ordem não manifestamente ilegal de superior hierárquico caracteriza situação de exculpação legal, que exclui a culpabilidade, por inexigibilidade de comportamento diverso, e a obediência a ordem ilegal de superior hierárquico não exclui a culpabilidade, podendo funcionar como ATENUANTE de pena (cuidado porque não é causa de diminuição de pena).
CORRETO.
Art. 65 - São circunstâncias que sempre atenuam a pena:
III - ter o agente:
c) cometido o crime sob coação a que podia resistir, ou em cumprimento de ordem de autoridade superior, ou sob a influência de violenta emoção, provocada por ato injusto da vítima;
Discorra sobre as teorias que conceituam a culpabilidade.
O atual conceito NORMATIVO de culpabilidade é produto inacabado de mais de um século de controvérsia sobre sua estrutura, que começa com o conceito psicológico de culpabilidade do século XIX, evolui para o conceito psicológico-normativo no início do século XX, transformando-se em conceito exclusivamente normativo durante o século XX, na passagem para o século XXI.
- TEORIA PSICOLÓGICA - idealizada por Ernest Von Beling e Franz von Liszt, essa teoria está intimamente ligada à teoria causal (clássica da conduta), e tem como PRESSUPOSTO fundamental a imputabilidade, que não era apenas um dos seus elementos, mas seu pressuposto, entendida como a capacidade de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com ele.
A culpabilidade seria o vínculo psicológico entre o sujeito e o fato típico e ilícito, e esse vínculo podia se dar por meio do DOLO ou da CULPA. Ou seja, a culpabilidade era a relação psíquica do autor com o fato.
Principais características:
- imputabilidade é pressuposto da culpabilidade.
- dolo e culpa eram espécies da culpabilidade, e só eram analisados se a imputabilidade estivesse presente (agente maior de 18 anos e mentalmente sadio).
- o dolo era normativo, porque guardava em seu interior a consciência da ilicitude.
- teoria adotada no causalismo.
- a culpabilidade era o vínculo entre o sujeito e o fato.
Críticas:
- incoerente visualizar a culpabilidade como algo puramente psicológico, quando uma de suas formas de manifestação – culposa – não tinha caráter psicológico, mas só normativo. Isso porque a culpa não consiste em algo psicológico, mas em algo normativo: a infração do dever objetivo de cuidado.
- impossibilidade de resolver situações envolvendo inexigibilidade de conduta diversa e culpa inconsciente.
- TEORIA PSICOLÓGICA-NORMATIVA ou só NORMATIVA - a culpabilidade deixa de ser só um vínculo psicológico, sendo introduzido o elemento normativo da ‘exigibilidade de conduta diversa’.
A culpabilidade passa a ser, ao mesmo tempo, uma relação psicológica e um juízo de reprovação.
Nos dizeres de Bitencourt, a culpabilidade pode ser resumida como a reprovação pessoal que se faz contra o autor pela realização de um fato contrário ao direito, embora houvesse podido atuar de modo diferente de como o fez.
A imputabilidade deixa de ser pressuposto da culpabilidade, para ser um de seus elementos. Agora são três: imputabilidade, exigibilidade de conduta diversa e dolo/culpa.
Principais características:
- a culpabilidade deixa de ser apenas um vínculo psicológico, e passa a ser também um juízo de reprovabilidade.
- a imputabilidade deixa de ser pressuposto, e passa a ser um dos seus elementos, ao lado do dolo e da culpa.
- é acrescentado um conceito normativo - exigibilidade de conduta diversa.
- dolo e culpa continuam alojados na culpabilidade.
- o dolo continua normativo, pois ainda abriga a consciência da ilicitude.
- TEORIA NORMATIVA PURA - surge com o finalismo penal de Hans Welzel. É chamada de normativa pura porque os elementos psicológicos (dolo e culpa) foram transferidos para o fato típico, alojando-se no interior da conduta. Dessa forma a culpabilidade se transforma num simples juízo de reprovabilidade sobre o autor do fato típico e ilícito.
Principais características:
- o dolo passa a ser natural, desprovido da consciência da ilicitude.
- a consciência da ilicitude passa a ser potencial, e não atual como era antes.
- dolo e culpa são realocados da culpabilidade para o fato típico.
- a culpabilidade passa a ser um juízo de reprovabilidade sobre o autor de fato típico e ilícito, formada da seguinte forma: imputabilidade, potencial consciência da ilicitude e exigibilidade de conduta diversa.
Além da teoria normativa pura, há a teoria normativa limitada da culpabilidade, formada pelos mesmos elementos, com a diferença apenas no tratamento dispensado às descriminantes putativas (o agente, por erro plenamente justificável, supõe situação de fato ou de direito, que, se existisse, tornaria sua ação legítima).
- De acordo com a teoria normativa pura, as descriminantes são sempre erro de proibição.
- Para a teoria limitada, elas se dividem em dois blocos:
a) erro de fato, tratadas como erro de tipo;
b) erro de direito, tratadas como erro de proibição.
O CP adotou a teoria limitada da culpabilidade.
- TEORIA FUNCIONAL DA CULPABILIDADE - Capitaneada por Gunther Jakobs, sustenta um conceito FUNCIONAL de culpabilidade. Substitui a culpabilidade fundada em juízo de reprovabilidade pela necessidade real ou suposta de prevenção. Analisa a necessidade de aplicação da pena. Para ela, a culpabilidade representa uma falta de fidelidade do sujeito no tocante o ordenamento.
- Tipo positivo de culpabilidade: imputabilidade.
- Tipo negativo de culpabilidade: refere-se à inexigibilidade de conduta diversa.
Qual a consequência da semi-imputabilidade?
Trata-se de causa de diminuição da pena, de 1/3 a 2/3, se o agente não era inteiramente capaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com ele, em virtude de perturbação da saúde mental ou por desenvolvimento mental incompleto ou retardado.
Essa perturbação da saúde mental e o desenvolvimento mental incompleto não eliminam, mas reduzem a capacidade de entendimento do caráter ilícito do fato. Assim, subsiste a imputabilidade, e por consequência a culpabilidade.
Fala-se em indivíduos fronteiriços.
A imputabilidade penal é o primeiro elemento da culpabilidade. O que ela significa?
É a CAPACIDADE MENTAL, inerente ao ser humano de, ao tempo da ação ou da omissão, entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com ele.
É a capacidade psíquica de um indivíduo separar o que é correto e o que é incorreto, de se comportar segundo o direito, de entender a conduta que está tomando. Dessa forma, o sujeito será considerado imputável quando puder recair sobre ele a aplicação da norma, a sanção, ou seja, a punição por parte do direito.
IMPUTABILIDADE = CAPACIDADE DE CULPABILIDADE.
Quem carece de imputabilidade, por não ter maturidade suficiente ou por sofrer de graves alterações psíquicas, não pode ser declarado culpado.
A imputabilidade depende de dois elementos:
1) intelectivo: é a integridade biopsíquica, consistente na perfeita saúde mental que permite ao agente entender o caráter ilícito do fato.
2) volitivo: é o domínio da vontade, ou seja, o agente controla e comanda seus impulsos relativos à compreensão do caráter ilícito do fato, determinando-se de acordo com esse entendimento.
Quais são as causas de inimputabilidade?
Pode-se afirmar de uma forma genérica que, estará presente a imputabilidade, toda vez que o agente apresentar condições de normalidade e maturidade psíquica.
Portanto, são hipóteses de inimputabilidade ROL TAXATIVO):
→ Menoridade
→ Doença mental (pode ser permanente ou transitória, como no caso de um delírio febril). Os doentes mentais, durante os intervalos de lucidez, são imputáveis.
→ Desenvolvimento mental incompleto (índios) ou retardado.
→ Embriaguez completa decorrente de caso fortuito ou força maior.
Na doença mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado, exige-se que esse distúrbio produza uma consequência determinada, qual seja, a falta de capacidade de discernir, de avaliar os próprios atos, de compará-los com a ordem normativa.
O agente é incapaz de avaliar o que faz no momento do fato (incapaz de entender o caráter ilícito) ou então é incapaz de autodeterminar-se.
Para o reconhecimento da existência de incapacidade é suficiente que o agente não tenha uma das duas capacidades: de entendimento ou de autodeterminação.
É evidente que se o agente não tem condições de valorar sua conduta como certa ou errada (capacidade de entendimento), consequentemente não terá condições de controlar-se, de autodeterminar-se.
Agora, o oposto não é verdadeiro: o agente pode ter perfeitamente íntegra a capacidade de discernimento, de valoração, saber perfeitamente o que é certo e o que é errado, e, no entanto, não ter capacidade de autocontrole, de autodeterminação.
Quais são as espécies de embriaguez?
- embriaguez patológica ou crônica - o efeito da embriaguez no organismo é constante, e as consequências do álcool alteram o sistema nervoso da pessoa. Por esse motivo, a embriaguez patológica é equiparada às doenças mentais. Logo, o ébrio habitual é considerado inimputável ou semi-imputável, em conformidade com o laudo pericial.
- embriaguez voluntária/intencional - é aquela em que o sujeito ingere bebidas alcoólicas com a intenção de embriagar-se, mas não de praticar crimes;
- embriaguez culposa - o agente deseja somente beber, e por exagero no consumo acaba embriagado – sujeito excede seu limite de tolerabilidade sem intenção).
- embriaguez preordenada ou dolosa - é aquela em que o sujeito propositadamente se embriaga para cometer uma infração penal. A embriaguez funciona como um fator de encorajamento para a prática do crime ou contravenção penal. Além de não excluir a imputabilidade penal, ela funciona como uma agravante genérica.
- embriaguez decorrente de caso fortuito ou força maior - também chamada de acidental. Se a embriaguez for completa, exclui a imputabilidade penal. Se incompleta, isto é, aquela que ao tempo da conduta retira do agente parte da capacidade de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com ele, autoriza a diminuição da pena de 1 a 2/3. Equivale à semi-imputabilidade.
Se sobrevém doença mental ao condenado, a pena de multa pode continuar sendo executada?
NÃO. Nesse caso, a pena de multa deve ser suspensa.
Art. 41 - O condenado a quem sobrevém doença mental deve ser recolhido a hospital de custódia e tratamento psiquiátrico ou, à falta, a outro estabelecimento adequado.
Art. 52 - É suspensa a execução da pena de multa, se sobrevém ao condenado doença mental.
