Constitucional (direitos fundamentais e estado de coisas inconstitucionais) Flashcards
Há três classificações doutrinárias acerca dos direitos fundamentais. Quais são elas?
1) CONCEPÇÃO UNITÁRIA - parte da premissa de que a profunda semelhança entre esses direitos impede sua diferenciação em categoriais distintas;
2) CONCEPÇÃO DUALISTA - adota uma distinção entre os DIREITOS DE DEFESA, nos quais se incluem as liberdades negativas e os direitos políticos, e os DIREITOS A PRESTAÇÕES, compreensivos das liberdades positivas;
3) CONCEPÇÃO TRIALISTA - acrescenta aos DIREITOS DE DEFESA e aos DIREITOS PRESTACIONAIS os DIREITOS DE PARTICIPAÇÃO. Essa última perspectiva é a mais adotada, e tem como fundamento a “teoria do status” de Jellinek.
Explique a teoria dos quatro status de Jellinek.
No final do século XVIII, Jellinek desenvolveu a doutrina dos quatro status em que o indivíduo pode se encontrar em face do Estado. Dessas situações extraem-se direitos ou deveres dos particulares.
As relações de “status” podem ser de quatro espécies:
→ STATUS PASSIVO - nesse estado, o indivíduo encontra-se numa posição de submissão ao Estado, diante de um dever ou de uma proibição estatal. SÃO AS OBRIGAÇÕES IMPOSTAS AOS INDIVÍDUOS – DEVERES E PROIBIÇÕES;
→ STATUS NEGATIVO - pode ser entendido como o direito de o estado não intervir na esfera de liberdade dos indivíduos.
O STATUS PASSIVO É O OPOSTO DO STATUS NEGATIVO.
→ STATUS POSITIVO - é o que assegura aos indivíduos o direito de exigir do Estado que atue positivamente, que realize uma prestação.
→ STATUS ATIVO - são as atribuições dadas aos indivíduos para que participem nas atividades políticas, no intuito de contribuir para a formação da vontade estatal. Nesse caso, o indivíduo desfruta de competência para influir sobre a formação da vontade do Estado.
A teoria do status serve como fundamento para diversas classificações dos direitos fundamentais. As mais tradicionais são aquelas que dividem os direitos fundamentais em três grupos (o STATUS PASSIVO não é mencionado, por não corresponder a “direitos do indivíduo”, mas sim a “deveres” decorrentes de sua sujeição ao Estado).
Essa categoria trialista NÃO é capaz de abranger todas as categorias de direitos fundamentais existentes, mas ainda assim é considerada a mais completa pela doutrina.
Nessa categoria, são adotados:
1) os direitos de defesa (ou direitos de resistência), que exigem uma abstenção do Estado, impedindo ingerência na autonomia dos indivíduos. São os direitos com status negativo. Exemplos: inviolabilidade do direito à vida; direito à privacidade; liberdades de manifestação do pensamento, de consciência, de crença e culto.
Os direitos de defesa protegem bens jurídicos contra ações do Estado que os afetem. Assim, em face do direito à vida por exemplo, o Estado não pode assumir comportamento que viole a vida do ser humano. O direito de defesa, nesse aspecto, ganha forma de direito à não afetação dos bens protegidos.
Convém ressaltar que quanto às liberdades inclui-se também a faculdade de não usufruir da posição prevista na norma - por exemplo, o direito de reunião implica igualmente o direito de não se reunir.
Inclusive, Canotilho cogita uma nota diferenciadora quanto aos direitos de defesa. Para o autor, as LIBERDADES teriam como traço típico a ALTERNATIVIDADE DO COMPORTAMENTO, ou seja, a possibilidade de escolher uma conduta – a pessoa pode escolher entre aquela ou essa profissão, já que o tema envolve liberdade de profissão. Já o DIREITO à vida é um direito de defesa, de natureza defensiva contra o Estado, mas não é uma liberdade, já que o indivíduo não pode escolher entre viver ou morrer.
2) os direitos a prestações (direitos prestacionais) impõem um dever de agir ao Estado. Objetivam a realização de condutas ativas por parte dos poderes públicos, seja no sentido de proteger certos bens jurídicos contra terceiros, seja de promover ou garantir as condições necessárias à fruição desses bens.
Se os direitos de defesa asseguram as liberdades, os direitos a prestação buscam favorecer as condições materiais para o desfrute efetivo dessas liberdades.
Na relação jurídica, correspondem a uma obrigação de fazer ou de dar. E a ação do Estado, imposta pelo direito a prestação, pode se referir a uma PRESTAÇÃO MATERIAL ou JURÍDICA.
- Direitos a prestação jurídica: há direitos fundamentais cujo objeto se esgota na satisfação pelo Estado de uma prestação de natureza jurídica. Nesses casos, o objeto do direito é a normação pelo Estado do bem jurídico protegido. Essa prestação jurídica pode consistir na emissão de normas jurídicas penais ou normas de organização e de procedimento.
- Direitos a prestação material: os chamados direitos a prestação material recebem o rótulo de ‘direitos a prestação material em sentido estrito’. Resultam da concepção social do Estado e são tidos como direitos sociais por excelência. Estão concebidos com o objetivo de atenuar as desigualdades de fato na sociedade. Os exemplos de direitos a prestação material dos direitos sociais são: direito à educação, ao trabalho, à saúde, ao lazer, segurança etc.
São direitos devidos pelo Estado, mas também em alguns casos pelos particulares, como é o caso dos direitos dos trabalhadores e dos direitos à assistência, como no caso dos pais que têm o dever de assistir, criar e educar os filhos menores.
Todos os direitos a prestação material precisam de interposição jurídica para produzirem efeitos? Ou seja, precisam que a legislação ordinária os discipline?
NÃO. Algumas normas constitucionais que preveem os direitos a prestação material são de ALTA DENSIDADE NORMATIVA, cujo conteúdo é capaz de produzir os seus principais efeitos sobre as relações jurídicas.
Nesses casos, não necessitam de interposição do legislador para serem aplicados sobre as relações jurídicas. Tais normas permitem imediata exigência pelo indivíduo da satisfação pelo Estado e veiculam os chamados DIREITOS ORIGINÁRIOS A PRESTAÇÃO.
A maioria dos direitos a prestação entretanto depende da interposição do legislador para produzir plenos efeitos.
A efetivação dos direitos a prestação material depende da riqueza do país?
SIM. Por isso mesmo, não seria viável que o constituinte dispusesse em minúcias sobre todos os seus aspectos. Por imposição da natureza do objeto dos direitos a prestação social, o assunto é entregue à conformação do legislador ordinário.
Quais são as características dos direitos fundamentais?
É difícil conceituar as características dos direitos fundamentais, porque o conteúdo e a significação dos direitos fundamentais varia de Estado para Estado, de acordo com a cultura e a história dos povos. Contudo, é possível indicar algumas características que lhe são associadas com mais frequência:
- UNIVERSAIS - a existência de um núcleo mínimo de proteção à dignidade deve estar prevista em qualquer sociedade. Dizer que os direitos fundamentais são universais significa dizer que todas as pessoas são titulares desse direito. Contudo, nem todos os direitos se ligam a toda e qualquer pessoa – há posições que não interessam a todos os indivíduos, como aos trabalhadores.
- HISTÓRICOS - surgem e se desenvolvem conforme o momento histórico, afastando a concepção jusnaturalista.
- Por não possuírem um conteúdo patrimonial, os direitos fundamentais são INTRANSFERÍVEIS, INEGOCIÁVEIS e INDISPONÍVEIS (INALIENABILIDADE), não se admitindo serem alcançados pela prescrição (IMPRESCRITIBILIDADE)
Um direito inalienável não admite que seu titular pratique atos de disposição, quer jurídica (como compra e venda) ou material (destruição material do bem).
Canotilho lembra que, embora se admitam LIMITAÇÕES VOLUNTÁRIAS quanto ao exercício de direitos específicos em certas condições, não é possível a renúncia a todos os direitos fundamentais. Essa autolimitação voluntária, que deve estar sujeita a revogação a todo tempo, tem que guardar relação razoável com a finalidade que se busca com a renúncia.
- IRRENUNCIÁVEIS - não se admite renúncia ao núcleo essencial dos direitos fundamentais.
- RELATIVOS - encontram limitações em outros direitos constitucionalmente consagrados. Inclusive, a própria leitura da constituição mostra as limitações aos direitos fundamentais, como o direito à vida, quando a CF permite a pena de morte em caso de guerra.
Bobbio, não obstante, menciona um direito que seria absoluto – o direito de não ser escravizado. O direito a não ser torturado também parece insuscetível de limitação
Como se dá a vinculação do Poder Legislativo ao sistema de direitos fundamentais?
- dever de guardar coerência na atividade legiferante;
- num caráter positivo, o Legislador está obrigado a editar normas regulamentatórias dos direitos fundamentais que dependem de concretização normativa.
- em alguns casos, cabe ao legislador restringir certos direitos, como no livre exercício da profissão. Nesses casos, o legislador deve respeitar o núcleo essencial, afastando condições desarrazoadas ou que tornem impraticáveis o direito.
Aspecto polêmico referido à vinculação do legislador aos direitos fundamentais é a chamada ‘proibição de retrocesso’. Quem admite tal vedação sustenta que, no que tange a direitos fundamentais que dependem do desenvolvimento legislativo para se concretizar, uma vez obtido certo grau de sua realização, a legislação posterior não pode reverter as conquistas obtidas. A realização do direito pelo legislador cria ela mesma uma barreira para a proteção do direito.
Para Canotilho, o núcleo essencial dos direitos sociais já realizado e efetivado através de medidas legislativas deve ser considerado constitucionalmente garantido, sendo inconstitucionais quaisquer medidas que, sem a criações de outros esquemas alternativos ou compensatórios, anulem, revoguem ou aniquilem o núcleo essencial do direito.
Contudo, esse princípio não tem aceitação universal na doutrina, pois há quem entenda que o legislador goza de liberdade conformativa, podendo rever tais direitos.
Como é explicada a capacidade de fato e de direito na teoria dos direitos fundamentais?
Segundo esclarece Canotilho, no âmbito dos direitos fundamentais nem sempre será possível a distinção adotada pelo direito civil entre capacidade de fato e de direito, sob pena de restringir indevidamente direitos fundamentais.
Em certos casos, não haveria sentido em reconhecer direitos fundamentais a pessoas que não os podem exercer, como o direito de reunião ao recém-nascido.
O autor propõe então que quando os direitos fundamentais não implicarem a exigência de conhecimento ou tomada de decisão, não será possível cogitar da distinção entre capacidade de fato e de direito. Seria o caso do direito à vida e à integridade física. Outros direitos que exigem um certo grau de maturidade para serem exercidos teria a sua titularidade vinculada às exigências de idade mínima.
Contudo, o próprio autor reconhece que essas linhas gerais não resolvem todos os problemas suscitáveis.
Atualmente a Alemanha prevê o princípio da aplicabilidade imediata dos direitos fundamentais?
SIM. Os efeitos corrosivos da neutralização dos direitos fundamentais previstos na Constituição foram experimentados pela Alemanha, com a implantação do regime nazista. A noção de que os direitos fundamentais não se aplicavam imediatamente por dependerem da livre atuação do legislador propiciou a erosão do substrato democrático da Constituição de Weimar.
A Lei Fundamental de 1949 reagiu a esse entendimento, passando a prever princípios como o da proteção judicial dos direitos fundamentais, o da vinculação dos Poderes Públicos aos direitos fundamentais e o da aplicação direta e imediata destes, independentemente da atuação do legislador.
A Constituição brasileira de 1988 filiou-se a essa tendência, conforme prevê o §1º do artigo 5º - as normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicabilidade imediata. Note que o texto se refere aos direitos fundamentais em geral, não se restringindo aos direitos individuais.
A característica de aplicabilidade imediata dos direitos fundamentais significa que sempre, de forma automática, os direitos fundamentais geram direitos subjetivos?
NÃO, pois há normas constitucionais que evidentemente não são autoaplicáveis, pois carecem de interposição do legislador para que produzam todos os seus efeitos. É o caso da garantia de acesso à justiça, da ampla defesa e do júri.
Essas circunstâncias levam à doutrina a afirmar que o artigo 5º, §1º, da Constituição trata de uma NORMA-PRINCÍPIO, estabelecendo uma ordem de otimização, uma determinação para que se confira a maior eficácia possível aos direitos fundamentais.
§ 1º As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata.
Quem são os sujeitos passivos dos direitos fundamentais?
A história aponta o Poder Público como o destinatário precípuo das obrigações decorrentes dos direitos fundamentais.
Contudo, com os desdobramentos originados pelas crises sociais do século XX, tornou-se claro que outras forças sociais, como grupos econômicos ou políticos poderiam da mesma forma que o estado ferir os direitos fundamentais.
O que é a eficácia vertical dos direitos fundamentais?
Os direitos fundamentais, quando surgiram, eram oponíveis apenas aos Estados. Eles surgem no final do século XVIII para proteger os indivíduos do arbítrio estatal, nas chamadas “constituições liberais”, entre elas a francesa, de 1791 e norte-americana, de 1787, que foi a primeira constituição escrita.
Como a relação entre o estado e o particular é uma relação hierarquizada, de subordinação, a aplicação dos direitos fundamentais foi chamada de “eficácia vertical”.
O que é a eficácia horizontal dos direitos fundamentais?
Com o passar do tempo passou-se a perceber que a opressão e a violência contra o indivíduo não vinham apenas do Estado, mas também de outros indivíduos. Começou-se então a construir uma teoria, que surgiu na Alemanha, no Tribunal Constitucional do Trabalho Alemão, onde se desenvolveu a aplicação dos direitos fundamentais às relações entre particulares (chamada eficácia horizontal dos direitos fundamentais).
Gilmar Mendes afirma que a partir dos anos 50 passou a ocorrer a incidência das normas de direitos fundamentais no âmbito das relações privadas.
A aplicação da teoria dos direitos fundamentais na relação entre particulares (eficácia horizontal dos direitos fundamentais) se dá de forma indireta ou direta?
A discussão sobre a aplicação dos direitos fundamentais na relação entre particulares se deve a uma POSSÍVEL SUPRESSÃO DA AUTONOMIA DA VONTADE em razão da aplicação de tais direitos entre indivíduos igualmente livres.
Assim, surgiram várias correntes para tratar do tema. As duas de maior destaque são as da aplicação indireta e da aplicação direta. No Brasil, o STF, apesar das críticas, vem se valendo da teoria da aplicação direta, ou seja, os direitos fundamentais poderiam ser aplicados diretamente entre particulares.
Muito embora grande parte dos países aceite a incidência dos direitos fundamentais nas relações entre particulares, os termos como isso se dá e os limites para essa ocorrência ainda dividem a doutrina. Quais são as três teorias a respeito do tema?
→ TEORIA DA INEFICÁCIA HORIZONTAL (doutrina da state action), nega a possibilidade de produção de efeitos dos direitos fundamentais nas relações entre particulares. É o que ocorre no direito norte-americano. Essa doutrina recebe o nome de “state action”, e parte da premissa que os direitos fundamentais protegem os indivíduos em face do Estado.
→ Existe a corrente que defende a aplicação dos direitos fundamentais apenas de forma INDIRETA (TEORIA DA EFICÁCIA HORIZONTAL INDIRETA), adotada pela Alemanha, em que se defende que para que os direitos fundamentais sejam aplicados às relações entre os particulares, seria necessária uma INTERMEDIAÇÃO DO LEGISLADOR, já que não poderiam ser aplicados diretamente, como acontece nas relações entre Estado e particular.
→ No entanto, há países como o Brasil, Espanha, Portugal e Itália que adotam a teoria da eficácia horizontal direta, ou seja, admitem que se aplique diretamente da constituição os direitos fundamentais nas relações entre particulares.
Mas é necessário que se faça uma observação: ela não pode se dar com a mesma intensidade em que ocorre nas relações entre Estado e particular. Nessas relações entre os particulares é necessário observar a manifestação da autonomia da vontade. Assim, quanto maior for a autonomia da vontade mais respeito a ela deve ser observado.
→ Existe uma teoria adotada por Robert Alexy chamada de TEORIA INTEGRADORA: segunda ela, os direitos fundamentais devem ser aplicados, em regra, por intermediação do legislador. Agora, excepcionalmente, não existindo tal regra, é possível a aplicação dos direitos fundamentais de forma direta. Ela se chama “integradora” porque une as duas teorias, direta e indireta.
O que se entende por eficácia diagonal dos direitos fundamentais?
Essa expressão vem sendo recentemente usada pela doutrina para se referir às relações contratuais entre particulares onde não haja entre eles relação de coordenação, existindo um desequilíbrio fático e/ou jurídico entre as partes envolvidas, como se dá nos casos de relações trabalhistas e consumeristas.
Pessoas jurídicas de direito público podem ser titulares de direitos fundamentais?
Embora os Direitos Fundamentais tenham sua origem na intenção de garantir uma esfera de liberdade perante os poderes públicos, devemos observar que as Pessoas Jurídicas de Direito Público podem ser titulares de Direitos Fundamentais de forma limitada - são titulares de DIREITOS FUNDAMENTAIS PROCEDIMENTAIS, como o direito de ser ouvido em juízo, ampla defesa e contraditório.
Qual a diferença entre a dimensão subjetiva e objetiva dos direitos fundamentais?
- Em sua DIMENSÃO SUBJETIVA, os direitos fundamentais são pensados sob a perspectiva do indivíduo. O indivíduo que possui um direito fundamental é titular de posição jurídica subjetiva contemplada por norma jusfundamental, que pode ter a estrutura de princípio e/ou regra.
Já a DIMENSÃO OBJETIVA, que é complemento da dimensão subjetiva, define que os direitos fundamentais são juridicamente válidos do ponto de vista da comunidade, como valores ou afins que esta se propõe a prosseguir, em grande medida através da ação estatal.
A dimensão objetiva resulta do significado dos direitos fundamentais como princípios básicos da ordem constitucional. Os direitos fundamentais participam da essência do Estado de Direito democrático, operando como limite do poder e como diretriz para a sua ação. Esse fenômeno faz com que os direitos fundamentais influenciem sobre todo o ordenamento jurídico, servindo de norte para a ação de todos os poderes constituídos. Formam a base do ordenamento jurídico do estado.
A perspectiva objetiva, nesse sentido, legitima até mesmo restrições aos direitos subjetivos individuais, limitando o conteúdo e o alcance dos direitos fundamentais em favor dos seus próprios titulares ou de outros bens constitucionalmente valiosos.
Importante consequência da dimensão objetiva dos direitos fundamentais está em ensejar um dever de proteção pelo Estado dos direitos fundamentais contra agressões dos próprios Poderes Públicos, particulares ou outros Estados. Nas palavras de Gustavo Binenbojm, uma importância decorrente do reconhecimento da dimensão objetiva dos direitos fundamentais é o surgimento dos chamados DEVERES DE PROTEÇÃO do Estado, de quem se passa a exigir não apenas uma abstenção, mas condutas positivas de proteção e promoção.
Sob esse enfoque, os direitos de defesa apresentam um aspecto de direito a prestação positiva, na medida em que a dimensão objetiva dos direitos fundamentais cobra a adoção de providências materiais ou jurídicas, de resguardo dos bens protegidos. Isso corrobora a assertiva de que a dimensão objetiva interfere na dimensão subjetiva dos direitos fundamentais, ao atribuir-lhes reforço de efetividade.
O aspecto objetivo dos direitos fundamentais comunica-lhes uma EFICÁCIA IRRADIANTE, que os converte numa diretriz para a interpretação e aplicação das normas dos demais ramos do direito.
A jurisprudência da Corte Constitucional alemã consolidou entendimento no sentido de que o significado objetivo dos direitos fundamentais resulta no dever de o Estado não apenas se abster de intervir no âmbito de proteção desses direitos, mas também de proteger esses direitos contra a agressão ensejada por atos de terceiros.
A dimensão objetiva dos direitos fundamentais cria um direito a prestação?
SIM, associado aos direitos de defesa.
Qual é o suporte fático de um direito fundamental?
O suporte fático é o conjunto de condições previstas por uma norma que, quando verificadas, geram uma determinada consequência jurídica.
O suporte fático de um direito fundamental é o âmbito de proteção e a intervenção. Enquanto o âmbito de proteção determina o que se protege, a intervenção define aquilo contra o que se protege.
O âmbito de proteção é a parte central do suporte fático e se refere àquilo que está protegido prima facie, sem levar em conta as possíveis restrições. Em um sentido estrito, o âmbito de proteção é o bem protegido.
A intervenção em um direito fundamental é admitida quando constitucionalmente fundamentada.
Qual a diferença da teoria objetiva e subjetiva quanto à violação dos direitos fundamentais?
Para a teoria objetiva, a proteção do conteúdo essencial impede restrições que tornem os direitos fundamentais sem significado para todos os indivíduos ou para a maior parte deles, ou, ainda, para a vida social (Alexy).
Para a teoria subjetiva, a análise da violação deve ser feita em cada situação individualmente considerada.
Em relação às restrições ao direito fundamental, qual a diferença entre a teoria interna e a teoria externa?
1) TEORIA INTERNA: os limites aos direitos fundamentais são fixados a priori, e possuem caráter definitivo; são fixados por meio de um processo interno do próprio direito, sem influenciar outras normas.
De acordo com essa teoria, um direito fundamental existe desde sempre com seu conteúdo já determinado, o direito já nasce com seu direito.
Fala-se na existência de LIMITES IMANENTES, pois são fronteiras implícitas, de natureza apriorística. O direito tem seu alcance definido de antemão, de tal sorte que sua restrição se revela desnecessária e até impossível. Nessa ideia, SE SUBSTITUI A IDEIA DE RESTRIÇÃO POR LIMITE.
2) TEORIA EXTERNA: as restrições ao direito fundamental não atingem seu conteúdo abstratamente considerado, mas apenas o seu exercício em um caso concreto. Enquanto na teoria interna existe apenas um objeto (o direito com suas limitações), na teoria externa existe uma distinção entre o direito em si e as restrições, que estão situadas fora do direito.
Assim, pela teoria externa, os direitos fundamentais possuem uma amplitude ilimitada. Apenas com a imposição de restrições externas, que podem derivar da constituição ou de leis editadas com permissivo constitucional, é que aquele direito pode se tornar um direito fundamento limitado.
Discorra sobre a teoria do limite das limitações.
Pela teoria dos limites da limitação, a atividade estatal de impor limites aos direitos é, ela própria, uma atividade limitada, vinculada aos parâmetros constitucionais.
Segundo Gilmar Mendes, o principal regulador de tal limitação é o princípio da proporcionalidade, que traduz a ideia de que os atos estatais não podem limitar os direitos fundamentais de modo excessivo, desmedido e arbitrário.
O que são as garantias fundamentais?
São normas que protegem os direitos fundamentais indiretamente, ao assegurarem ao indivíduo a possibilidade de exigir dos poderes públicos o respeito ao direito que instrumentalizam.
O reconhecimento e a declaração de um direito no texto constitucional NÃO são suficientes para assegurar sua efetividade. Assim, é que existem as GARANTIAS, que não são um meio em si mesmo, já que têm a função de garantir a efetividade e proteção dos direitos fundamentais.
É verdade que as garantias e os direitos não possuem uma linha divisória muito nítida?
Sim, e, não raro, os direitos e as garantias localizam-se no mesmo dispositivo, como é o caso do HC, que é um meio garantidor da liberdade de locomoção.
O que são as garantias institucionais?
Visam assegurar a permanência da instituição.
As garantias institucionais resultam da percepção de que determinadas instituições (direito público) e institutos (direito privado) desempenham papel de tão elevada importância na ordem jurídica que devem ter o seu núcleo essencial (as suas características elementares) preservado da ação erosiva do legislador. A garantia da família e da autonomia da universidade exemplificam essa categoria de normas entre nós.
A CF/88 consagra DEVERES FUNDAMENTAIS? Se sim, quais são eles?
Em seu artigo 5º, a CF prevê não apenas direitos individuais e coletivos, como também deveres. O primeiro deles consiste no dever de efetivação dos direitos fundamentais e no dever de garantia das instituições; há também deveres específicos do Estado em face dos indivíduos, como o direito de assistência judiciária gratuita e de indenização por erro judiciário; o terceiro dever consiste no dever de criminalização de determinadas condutas pelo Poder Legislativo; a quarta espécie de dever seria aquela destinada aos cidadãos e à sociedade, como é o caso do dever de alistamento eleitoral e o dever de votar, dever de “educar” imposto não só ao Estado, mas também à família; o quinto dever engloba os deveres decorrentes do exercício dos direitos, isso porque, para a garantia de determinados direitos, a CF exige, em contrapartida, o exercício solidário e em harmonia com os interesses sociais, tal como ocorre com o direito à propriedade.
O que é o estado de coisas inconstitucional?
O Estado de Coisas Inconstitucional verifica-se diante da existência de um quadro de violação generalizada e sistêmica de direitos fundamentais, causado pela inércia ou incapacidade reiterada e persistente das autoridades públicas em modificar a conjuntura, de modo que apenas transformações estruturais da atuação do Poder Público e a atuação de uma pluralidade de autoridades podem modificar a situação inconstitucional.
Assim, diante de tal cenário, cabe ao STF o papel de retirar os demais Poderes da inércia, coordenar ações visando resolver o problema e monitorar os resultados alcançados.
Esse termo tem origem na corte constitucional colombiana, quando ela se deparou com a situação em que os municípios não pagavam salários aos professores. A corte percebeu que esse não era um problema de dois ou três municípios, mas de quase a totalidade deles, e isso decorria de um defeito na distribuição de recursos de âmbito nacional. A falha era estrutural, e não de um único órgão, fazendo surgir um quadro de inconstitucionalidade generalizada. Foi então cunhada a expressão “estado de coisas inconstitucional”.
Outro caso reconhecido pela Corte colombiana foi o deslocamento das pessoas em razão da violência urbana - constatou-se que as famílias eram forçadas a abandonarem suas casas, com medo da guerrilha urbana (farcs). Um verdadeiro quadro de guerra no interior do país. Essas pessoas não tinham direitos assegurados, estavam abandonadas pelo Estado. Assim, mais uma vez a corte colombiana se deparou com um quadro de violação massiva de direitos fundamentais, declarando o estado de coisas inconstitucional, ordenando a formulação de novas políticas públicas e fixando datas para audiências públicas seguidas para monitorar a implementação dessas medidas. O resultado foi o sucesso da decisão.
Três pressupostos essenciais do estado de coisas inconstitucional:
1) no plano dos fatos, há necessidade que esteja em vigor um quadro de violação massiva dos direitos fundamentais;
2) no plano das causas, das origens: esse quadro decorre de falhas estruturais, de ações e omissões de todo o aparato estatal, não dá para apontar a falha de um único órgão estatal;
3) plano das medidas necessárias para que esse quadro seja superado: ideia de que para a superação, apenas medidas judiciais podem ser satisfatórias para a superação do quadro.
O que são as sentenças estruturais?
As sentenças estruturais surgiram nos Estados Unidos envolvendo a superação do quadro de segregação racial nas escolas. A Suprema Corte nessa decisão disse que a segregação racial nas escolas inferiorizava as crianças negras e portanto ela tinha que acabar. Assim, “sentenças estruturais” são decisões voltadas a transformações das instituições em mau funcionamento (escolas, sistema prisional, etc).
Essas sentenças devem declarar a inconstitucionalidade, mas deixar para os outros poderes a escolha dos meios. Ela deve afirmar a omissão, a falha estrutural, a falência das políticas públicas, mas deve deixar para os poderes como estas políticas devem ser desenhadas (ordens flexíveis, ao invés de ordens rígidas – obedece ao princípio democrático). Mas a Corte deve promover o debate em torno do sucesso dessas medidas, monitorando a aplicação dessas medidas escolhidas, o sucesso delas.
Essas decisões normalmente são eficazes para superar bloqueios políticos, como no caso da população carcerária, em que dificilmente se verá políticos lutando por ela, ou ainda no caso de bloqueios institucionais, em que há uma falta de diálogo entre os poderes. Assim, a corte pode ajustar esse diálogo entre os poderes, ajustando a atuação conjunta desses poderes e assim superar bloqueios institucionais. Por fim, a corte pode superar bloqueios deliberativos, modificando a opinião pública sobre o tema. Ao chamar atenção da sociedade sobre determinado assunto, a Corte supera o bloqueio deliberativo.
Quais são os riscos da declaração do estado de coisas inconstitucional?
Risco à democracia e à separação dos poderes, além do risco do subjetivismo decisório, que na verdade é um risco inerente à interpretação constitucional.
O processo legislativo brasileiro pode ser classificado de que forma?
Processo legislativo indireto, em que as leis são produzidas por meio de representantes populares.
O processo legislativo ordinário compreende três fases. Quais são elas?
I – fase introdutória - o processo legislativo é deflagrado.
II – fase constitutiva – é a fase de tramitação do projeto, na qual ocorrerão as discussões e deliberações das proposições normativas. A corrente majoritária entende que é nessa fase que NASCEM OS ATOS NORMATIVOS, com a sanção ou com a rejeição do veto do Presidente da República pelo Congresso Nacional.
III – fase complementar – é a fase na qual temos um atestado de existência das espécies normativas - promulgação e publicação. A doutrina a identifica como fase da integração de eficácia.
Aparentemente, há um conflito entre as normas da CF, pois uma regra dispõe que compete privativamente ao Presidente da República deflagrar projeto de lei que disponha sobre a organização do Ministério Público, ao passo que o art. 128 faculta aos Procuradores-Gerais a apresentação de projeto sobre a organização do Ministério Público. O STF foi chamado a se manifestar e entendeu o que?
O STF fez uma interpretação sistemática, abandonando uma interpretação literal, decidindo que o caso é de iniciativa concorrente.
Do que se trata a iniciativa vinculada de projeto de lei?
A iniciativa vinculada é aquela em que a faculdade é atribuída a um legitimado, que é obrigado a dar início ao processo legislativo, na forma e prazo estabelecidos. É uma modalidade mais forte do que a iniciativa privativa, pois não há decisão acerca da conveniência e oportunidade de apresentar o conteúdo do projeto de lei.
Exemplo: iniciativa das leis de diretrizes orçamentárias.
Do que se trata a iniciativa exclusiva/privada ou reservada?
A iniciativa exclusiva é restrita a um legitimado, como no caso das matérias reservadas ao Presidente da República, à Câmara dos Deputados e ao Senado Federal. Visa subordinar seu titular à análise de conveniência e oportunidade.
As emendas à Constituição Federal estão sujeitas às cláusulas de reserva de iniciativa previstas no art. 61 da Constituição Federal?
NÃO, pois o poder constituinte reformador não se submete à iniciativa exclusiva.
Porém, o mesmo entendimento do STF não vale para as emendas às Constituições Estaduais. Portanto, parlamentares estaduais NÃO poderão propor emendas à constituição do estado em matérias que são reservadas ao Governador do Estado iniciar o processo legislativo. Assim, está eivada de inconstitucionalidade emenda constitucional de iniciativa parlamentar que insira na Constituição Estadual dispositivo versando, por exemplo, sobre servidores públicos estaduais.
Os Estados-Membros, considerada a existência de tribunal de contas estadual e de tribunais de contas municipais, podem optar por concentrar o exame de todas as despesas em apenas um órgão, de sorte que não viola a Constituição Federal a extinção, operada por meio de Emenda à Constituição do Estado, de Tribunal de Contas dos Municípios?
SIM. A CF não proíbe a extinção de tribunais de contas dos Municípios. Esse é o entendimento do Plenário segundo o qual, o legislador constituinte permitiu a experimentação institucional dos entes federados, desde que não fossem criados conselhos ou tribunais municipais, devendo ser observado o modelo federal, com ao menos um órgão de controle externo. É possível, portanto, a extinção de tribunal de contas responsável pela fiscalização dos Municípios por meio da promulgação de Emenda à Constituição estadual, pois a CF não proibiu a supressão desses órgãos. Info 883.]
O Tribunal de Contas da União detém legitimidade para anular acordo extrajudicial firmado entre particulares e a Administração Pública?
SIM, desde que tal acordo não tenha sido objeto de homologação judicial.
É constitucional a competência do Tribunal de Contas da União, consistente na decretação, no bojo de processo administrativo, da indisponibilidade dos bens daqueles que supostamente derem causa a perda, extravio ou outra irregularidade de que resulte prejuízo ao erário?
SIM.
Segundo o STF, a falta de previsão orçamentária acarreta a declaração de inconstitucionalidade de lei ou somente implica sua ineficácia, no campo prático, do próprio aumento concedido naquele exercício financeiro?
Não acarreta a inconstitucionalidade da lei. Exemplo: lei que prevê aumento salarial dos servidores sem previsão orçamentária não será declarada inconstitucional, mas não será aplicada.
É vedado aos tribunais de contas sustar diretamente procedimento licitatório realizado pelo Poder Executivo?
FALSO. O Tribunal de Contas da União, embora não tenha poder para anular ou sustar contratos administrativos, tem competência para determinar à autoridade administrativa que promova a anulação do contrato e, se for o caso, da licitação de que se originou.
É possível a extinção de tribunal de contas dos municípios mediante promulgação de emenda à Constituição estadual?
CORRETO.
Compete privativamente ao Senado Federal avaliar periodicamente o desempenho das administrações tributárias dos municípios?
CORRETO.
As Constituições estaduais podem prever que os Governadores sejam julgados pela Assembleia Legislativa em caso de crimes de responsabilidade?
NÃO. Quem julga o governador de Estado por crime de responsabilidade é um Tribunal Especial, composto de cinco membros do Legislativo (eleitos pela Assembleia Legislativa) e de cinco desembargadores do Tribunal de Justiça (mediante sorteio), sob a presidência do Presidente do Tribunal de Justiça local, que terá direito de voto no caso de empate.
Deve ser analisado vício de iniciativa em normas originárias das constituições estaduais?
NÃO. Segundo o STF, há clara diferença entre as normas constitucionais originárias e as emendas às constituições estaduais.
As matérias cuja iniciativa a Constituição reservou ao Presidente da República, no âmbito estadual, devem ser atribuídas pelas respectivas Constituições ao Governador?
SIM, por serem normas de observância obrigatória.
A iniciativa de competência privativa do Poder Executivo impede a apresentação de emendas parlamentares?
É possível que haja emenda parlamentar em um projeto de lei de iniciativa reservada ao Chefe do Poder Executivo, desde que cumpridos dois requisitos:
a) haja pertinência temática (a emenda não trate sobre assunto diferente do projeto original); e
b) a emenda não acarrete aumento de despesas originalmente previstas.
As hipóteses de iniciativa exclusiva são definidas na CF de modo taxativo ou exemplificativo?
De modo taxativo - numerus clausus. Não comportam interpretação extensiva.
A sanção presidencial tem ou não o poder de suprir o vício de iniciativa existente no começo do processo?
1ª – é a datada de 1946, que deu ensejo à Súmula n. 5, em que o STF entendia possível diante do princípio da instrumentalidade das formas e princípio da economia processual.
2ª – é a datada de 1974. Desde então, o STF vem entendendo que a sanção não supre o vício de iniciativa. Entende-se que há uma inconstitucionalidade formal propriamente dita.
A segunda fase do processo legislativo (fase constitutiva) é composta de que etapas?
- discussão.
- votação.
- aprovação.
- sanção.
A matéria constante de projeto de lei arquivado ou não sancionado poderá ser objeto de novo projeto dentro da mesma sessão legislativa?
SIM, mediante iniciativa da maioria absoluta dos membros da Câmara ou do Senado.
A matéria constante de projeto de lei arquivado poderá ser objeto de novo projeto por iniciativa do Presidente da República ou mediante medida provisória?
NÃO, diante do princípio da irrepetibilidade dos projetos rejeitados.
A sanção ao projeto de lei pode ser expressa ou tácita?
SIM. A sanção consiste na aquiescência do Chefe do Poder Executivo ao projeto de lei, que pode ser EXPRESSA (concordância manifestada dentro de 15 dias úteis) ou tácita (quando o Presidente queda-se silente nesse período de 15 dias úteis).
O projeto de lei se transfora em lei a partir de que momento?
Com a sanção do presidente.
Vetando o projeto de lei, por entendê-lo inconstitucional (veto jurídico) ou contrário aos interesses públicos (veto político), o que deverá fazer o presidene?
Comunicar, em até 48h, os motivos do veto ao presidente do Senado Federal. Assim, pode-se concluir que o veto deve ser sempre fundamentado.
O veto ao projeto de lei pode ser expresso ou tácito?
NÃO, o veto é sempre expresso, e deve ser realizado no período de 15 dias úteis.
O veto pode ser apreciado judicialmente?
NÃO, pois é ato político.
O veto é absoluto ou relativo?
Relativo, já que pode ser rejeitado pela MAIORIA ABSOLUTA dos membros da Câmara e do Senado, em sessão conjunta.
Quando ocorre a derrubada do veto pelo Congresso, a parte do projeto que havia sido vetada entra em vigor na mesma data dos dispositivos sancionados?
NÃO.
Esgotado o prazo constitucional de 30 dias para que o Congresso Nacional delibere sobre o veto, o que acontece?
Ficarão sobrestadas (paralisadas) as demais proposições até sua votação final.
Há existência cronológica para análise pelo Congresso Nacional dos vetos do Presidente da República?
Sobre o tema, em 2012, o ministro Luiz Fux decidiu que a apreciação dos vetos deve se dar em ordem cronológica de comunicação ao Legislativo. Assim, o primeiro veto recebido e não apreciado dentro do prazo sobrestou a deliberação de todos aqueles que o sucederam. Acontece que na visão atual do STF não há exigência constitucional de ordem cronológica na apreciação dos vetos.
Qual a natureza jurídica do veto?
A corrente majoritária é a de que o veto tem NATUREZA LEGISLATIVA. Nesses termos, estaria o Presidente exercendo uma função atípica por dispositivo constitucional.
O que é a terceira fase do projeto de lei?
É a fase de integração de eficácia da lei. Nessa fase, haverá dois atos: a promulgação e a publicação da lei.
Qual a diferença entre promulgação e publicação da lei?
Promulgação – é o ATESTADO DE EXISTÊNCIA DA LEI. Tem natureza meramente declaratória. Ela não passa de uma mera comunicação aos destinatários da lei que ela foi criada com determinado conteúdo. Ela não faz a lei ou tampouco a torna perfeita.
Note: a lei passa a existir com a sanção ou com a rejeição ao veto, e com a promulgação apenas se atesta a existência daquela lei.
Publicação – é a oficialização da lei para todo território nacional com sua devida publicização. A publicação da lei é condição para que a lei entre em vigor e se torne eficaz. Ou seja, é condição de eficácia da lei.
Obs.: a promulgação e a publicação NÃO são sempre atos conjuntos, isso porque pode ocorrer a promulgação e só posteriormente a publicação da nova lei.
É constitucional lei estadual que preveja que o escritório de prática jurídica da Universidade Estadual deverá manter plantão criminal nos finais de semana e feriados para atender pessoas hipossuficientes que sejam presas em flagrante?
NÃO. Esta lei viola a autonomia administrativa, financeira, didática e científica assegurada às universidades no art. 207 da CF/88 (inconstitucionalidade material). Além disso, contém vício de iniciativa (inconstitucionalidade formal), na medida em que foi usurpada a iniciativa privativa do Governador.
STF. Plenário. ADI 3792/RN, julgado em 22/09/2016 (Info 840).
A autonomia universitária é dividida em três dimensões. Quais são elas?
a) Autonomia didático-científica: consiste na liberdade para ensinar, divulgar suas ideias, comunicar seus pensamentos.
b) Autonomia administrativa: liberdade para administrar seus assuntos internos e para disciplinar suas relações com os professores, alunos e funcionários.
c) Autonomia financeira: trata-se do direito de gerir, dispor e aplicar seus próprios bens e recursos. Essa autonomia não significa, obviamente, independência, atributo que é próprio dos Poderes constituídos, mas assegura a garantia de que não haverá indevida ingerência no âmago (essência) de suas funções.
Há vício constitucional na previsão de participação do Poder Legislativo na nomeação de dirigentes de AUTARQUIAS ou FUNDAÇÕES PÚBLICAS?
São válidas as normas locais que subordinam a nomeação dos dirigentes de autarquias ou fundações públicas à prévia aprovação de Assembleia Legislativa, não havendo, nesse caso, nenhuma interferência indevida do Poder Legislativo em função típica do Poder Executivo, nem violação do princípio da separação dos Poderes.
Situação diversa, entretanto, ocorre em relação à intervenção parlamentar no processo de provimento dos cargos de direção das empresas públicas e das sociedades de economia mista da administração indireta dos estados, por serem pessoas jurídicas de direito privado, sujeitas ao regime jurídico próprio das empresas privadas, o que obsta a exigência de manifestação prévia do Poder Legislativo estadual.
ADI 2225, Relator Min. DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 21/08/2014.
É imprescindível a existência de interstício mínimo entre os turnos de votação para a aprovação de emenda?
NÃO. Segundo já decidiu o STF, a exigência constitucional de dois turnos de votação para a aprovação de emenda constitucional existe para assegurar a reflexão profunda e a maturação das ideias antes da modificação de documento jurídico com vocação de perenidade. No entanto, o constituinte, quando quis, exigiu expressamente intervalo mínimo, como o fez no caso da criação de lei orgânica municipal. No caso de aprovação de EC, o texto constitucional não fez esta mesma exigência. Houve, portanto, um silêncio eloquente do texto constitucional.
Quais são as diferenças sofisticadas entre lei complementar e lei ordinária?
Além da diferença formal e material, a doutrina mais moderna apresenta ainda outras diferenças entre a lei complementar e a ordinária (chamadas de “diferenças sofisticadas”). São duas:
a) o projeto de lei complementar só tem regime de tramitação tradicional.
b) um projeto de lei complementar na Câmara dos Deputados terá, em regra, dois turnos de votação (conforme regimento interno da Casa). Ao passo que o PLO tem apenas um turno de votação na Câmara. Em ambos os projetos, há apenas um turno de votação no Senado.
A lei complementar éhierarquicamente superior em relação às leis ordinárias?
Ainda que parte da doutrina assim entenda, em razão da posição topográfica que a LC se encontra, seu quórum qualificado e a reserva de determinadas matérias (v.g., Alexandre de Moraes), não há subordinação jurídica entre elas, já que ambas retiram seu fundamento de validade da própria CF. Não havendo subordinação entre elas, logo não haverá hierarquia. Conforme a jurisprudência atual do STJ e do STF, como se dá a solução de um eventual conflito entre leis ordinárias e complementares?
Conforme a jurisprudência atual do STJ e do STF, como se dá a solução de um eventual conflito entre leis ordinárias e complementares?
Esse conflito não se resolve com base no princípio da hierarquia das leis, mas pela análise do âmbito material reservado pela Constituição, devendo-se considerar que ambas possuem campos materiais distintos. À lei complementar é reservado um campo material expresso na Constituição, cujo tratamento não é permitido a qualquer outra espécie normativa infraconstitucional; à lei ordinária cabe tratar das matérias residuais, ou seja, aquelas não reservadas à lei complementar ou a qualquer outra espécie normativa.
Ou seja, segundo o STJ, há uma distinção constitucional material, e não hierárquico-formal, entre lei complementar e lei ordinária.
Caso uma lei ordinária discipline matéria reservada à lei complementar, deverá ser considerada inconstitucional. No entanto, se uma lei complementar disciplinar matéria residual, o mesmo não deverá ocorrer por uma questão de economia legislativa, uma vez que não ocorrerá vício na manifestação de vontade da maioria parlamentar que justifique a anulação da norma. Nesse caso, a lei será formalmente complementar, mas materialmente ordinária, admitindo-se sua posterior revogação por outra lei ordinária.
As medidas provisórias foram introduzidas no ordenamento brasileiro a partir de que Constituição?
As medidas provisórias foram introduzidas no direito brasileiro pela CF/88, em substituição ao antigo decreto-lei, e configuram uma categoria especial de atos normativos primários emanados do Poder Executivo, que se revestem de força, eficácia e valor de lei.
Obs.: A MP não estava prevista originalmente no texto do artigo 59 da CF, já que sua formação não se dá por processo legislativo. São simplesmente editadas pelo Presidente da República.
Qual a origem das medidas provisórias no direito comparado?
A medida provisória tem sua derivação alinhavada ao modelo italiano dos decretos-leis, previstos na Constituição Italiana para casos extraordinários de necessidade e urgência.
Medida provisória é lei?
NÃO, mas tem força de lei conforme prevê nossa Constituição, com a diferença que ainda será votada pelo CN. Tem índole NORMATIVA EMERGENCIAL. Ostenta caráter provisório e resolúvel. Ou seja, trata-se de uma lei sob condição resolutiva.
No âmbito dos outros entes federativos, é possível que exista medida provisória?
SIM. Contudo, segundo o STF, para tanto, é preciso que o constituinte estadual autorize sua edição e sejam observados os princípios e as limitações impostas pelo modelo adotado pela CF, tendo em vista a necessidade da observância simétrica do processo legislativo federal.
Quais são os dois efeitos básicos da edição da medida provisória?
- inova no ordenamento jurídico.
2. provoca o congresso nacional a deliberar sobre o assunto.
Quais são os pressupostos formais para a edição de medida provisória?
São pressupostos formais das medidas provisórias a RELEVÂNCIA e a URGÊNCIA da matéria sobre que versam.
O STF pode analisar a presença dos requisitos de relevância e urgência da medida provisória?
Muito embora tenha caráter discricionário a avaliação política desses dois pressupostos, o STF entende que o Judiciário pode verificar a ocorrência de eventual abuso manifesto.
Quais são os limites materiais da medida provisória?
1) nacionalidade, cidadania, direitos políticos, partidos políticos, direito eleitoral;
2) direito penal, processual penal e processual civil (civil pode);
3) organização do Poder Judiciário e do Ministério Público, a carreira e as garantias de seus membros;
4) planos plurianuais, diretrizes orçamentárias, orçamento e créditos adicionais e suplementares;
5) que vise a detenção ou sequestro de bens, de poupança popular ou qualquer outro ativo financeiro;
6) reservada à lei complementar;
7) já disciplinada em projeto de lei aprovado pelo Congresso Nacional, e pendente de sanção ou veto do Presidente da República.
8) gás canalizado;
9) fundo social de emergência.
Medida provisória pode instituir e majorar IMPOSTOS?
SIM. Contudo, a CF/88 não permite que essa MP produza efeitos no exercício financeiro seguinte ao da sua edição sem que tenha sido convertida em lei. Ou seja, ela precisa ser convertida em lei até o último dia daquele ano que foi editada para que possa ser cobrada no ano seguinte (princípio da anterioridade). Exceção: IE, II, IPI, IOF e impostos extraordinários.
Assim, a lei que converter a MP em diploma definitivo é que produzirá efeitos normativos e criará ou aumentará o tributo. Ou seja, a MP atuará como projeto de lei.
Até que ano as medidas provisórias podiam ser reeditadas?
Entre 1988 a 2001 as medidas provisórias podiam ser reeditadas. Com o advento da EC 32/01, essa possibilidade foi proibida. Assim, as MPs editadas em data anterior à publicação da emenda continuam em vigor até que outra MP as revogue de forme explícita ou haja deliberação definitiva do CN. Portanto, podemos concluir que ainda hoje existem MPs válidas e permanentes (nessa época que entrou em vigor referida EC, existiam 72 MPs editadas).
Súmula vinculante 54: A medida provisória não apreciada pelo Congresso Nacional podia, até a Emenda Constitucional 32/2001, ser reeditada dentro do seu prazo de eficácia de trinta dias, mantidos os efeitos de lei desde a primeira edição.
Qual é o prazo de eficácia da medida provisória?
- Atualmente (depois da EC 32/2001): 60 dias.
- Antes da EC 32/2001 (texto originário da CF/88): 30 dias.
Existe algum dispositivo da Constituição prevendo a possibilidade de a medida provisória que está prestes a perder a sua eficácia ser reeditada?
- Atualmente (depois da EC 32/2001): SIM. Isso está expresso nos §§ 3º e 7º do art. 62 - a reedição é automática.
- Antes da EC 32/2001 (texto originário da CF/88): NÃO. A CF/88 não previa essa possibilidade de forma expressa. Mas mesmo não havendo previsão expressa na redação originária, o STF entendeu que era possível a reedição da medida provisória desde que isso ocorresse antes que ela perdesse a sua eficácia.
O que significa dizer que o prazo de tramitação da medida provisória é suspenso durante o recesso parlamentar?
Que durante esse período a MP continua válida vinculando condutas, mesmo que expirado o prazo de 60+60 dias.
As medidas provisórias, antes de serem apreciadas no Plenário da Câmara e do Senado, são encaminhadas para uma comissão mista de deputados e senadores que apresentará um parecer sobre a aprovação?
SIM, trata-se de fase de observância obrigatória. Em seguida, são remetidas à Câmara dos Deputados, que, antes da deliberação sobre o mérito, deve analisar a presença dos pressupostos constitucionais: relevância e urgência.
Ou seja, a medida provisória precisa passar por 3 votações, do contrário ela não vira lei ordinária (essa votação tem que ser nessa ordem):
1) após a expedição da MP pelo Presidente, ela irá para a Comissão Mista, que terá 3 dias para deliberar se há relevância e urgência e se a MP não está tratando matéria proibida de ser tratada por MP;
2) depois irá à votação na Câmara;
3) depois no Senado.
Aprovada a medida provisória no Senado, o Presidente do Senado irá PROMULGÁ-LA, e o Presidente da República irá PUBLICÁ-LA, tornando-a LEI ORDINÁRIA.
Ao ser expedida pelo Presidente da República, a MP suspende a eficácia ou revoga a lei anterior com ela incompatível?
Suspende a eficácia.
Durante a tramitação de uma medida provisória no Congresso Nacional, os parlamentares poderão apresentar emendas?
SIM, desde que tenham relação de pertinência temática com a medida provisória que está sendo apreciada.
O presidente precisa sancionar medida provisória convertida em lei pelo congresso?
Via de regra, não. Agora, caso o texto da MP não seja alterado, não é preciso que ela volte ao Presidente para que ele sancione ou vete.
O que se entende por contrabando legislativo?
A apresentação de emendas à medida provisória sem pertinência temática com o tema. Trata-se de prática vedada pelo STF.
A Corte cientificou o Poder Legislativo que o STF afirmou, com efeitos ex nunc (de agora em diante), que não é compatível com a Constituição a apresentação de emendas sem relação de pertinência temática com medida provisória submetida à sua apreciação.
STF. Plenário. ADI 5127/DF, red. p/ o acórdão Min. Edson Fachin, julgado em 15/10/2015 (Info 803).
Em relação às medidas provisórias, o STF notou uma prática enraizada pelo Congresso Nacional que se tratava de verdadeiro direito costumeiro inconstitucional. Do que se trata?
Em março de 2012, no julgamento da ADI 4029, o STF verificou que era praxe no Congresso Nacional o descumprimento do art. 62, §9º, da CF/88, que assim dispõe: Caberá à comissão mista de Deputados e Senadores examinar as medidas provisórias e sobre elas emitir parecer, antes de serem apreciadas, em sessão separada, pelo plenário de cada uma das Casas do Congresso Nacional. Na prática, diante do grande número de medidas provisórias, notou-se que esse parecer era elaborado apenas pelo relator da Comissão (“império do relator”), e não pela Comissão inteira, tratando-se de verdadeiro “direito costumeiro inconstitucional”.
Contudo, para se evitar uma grave insegurança jurídica, visto que desde 2001 esse procedimento de “atalho” vinha sendo realizado, o STF, em decisão de viés consequencialista, modulou os efeitos da decisão de inconstitucionalidade, preservando-se assim a validade e eficácia de todas as medidas provisórias convertidas em lei até a data do julgamento (08/03/2012), bem como daquelas que estavam em trâmite naquela data no Legislativo.
Caso uma medida provisória não seja convertida em lei, perderá seus efeitos desde o início de sua vigência ou apenas quando transcorridos seu prazo de vigência?
A medida provisória perde a eficácia desde o início - ex tunc.
Ocorrendo essa situação, o Congresso Nacional deverá editar um decreto legislativo disciplinando como ficarão as relações jurídicas que foram afetadas pela MP no período em que ela vigorou. Em outras palavras, este decreto legislativo irá dizer se os efeitos produzidos pela MP no período em que ela vigorou continuam ou não, mesmo ela não tendo sido aprovada.
A MP quando é expedida produz efeitos imediatos?
SIM. Exceção: há um único caso em que a MP é expedida e não produz efeitos de imediato – MP que cria ou majora tributos, em decorrência do princípio da anterioridade.
Medida provisória não convertida em lei pode ser reeditada?
Sim, desde que não seja na mesma sessão legislativa.
Medida provisória editada durante o recesso do Parlamento tem seu prazo de vigência iniciado?
NÃO. Nesse caso, o prazo de 60 dias não começa a correr enquanto o Parlamento estiver em recesso (o recesso impede o início da fluência do prazo sexagenário, funcionando como causa de IMPEDIMENTO do início da fluência do prazo da MP.
E se o Congresso Nacional não editar o decreto legislativo regulamentado a medida provisória que não foi convertida em lei?
Se não for editado o decreto legislativo em até 60 dias após a rejeição ou perda de eficácia de medida provisória, a fim de evitar lacuna e insegurança jurídica, o art. 62, §11 da CF/88, determina que a falecida MP continuará regendo as relações jurídicas constituídas e decorrentes de atos praticados durante a vigência da MP.
O CN só vai editar esse decreto se não quiser que a MP trate das situações ocorridas no período em que vigorou. Se quiser que a MP continue tratando dessas situações (MP se estabilize), simplesmente ele não edita esse decreto legislativo.
O Presidente da República pode “desistir” da medida provisória que ele editou? Ele pode pedir a “retirada” da MP que está tramitando no Congresso Nacional?
NÃO, trata-se de medida irrevogável.
O STF pode fazer o controle de medida provísória?
SIM, eis que se trata de espécie normativa. Nesse sentido, COMO REGRA, a análise se dará sobre a inconstitucionalidade material da medida, ou seja, se ela contraria o texto constitucional.
Agora, a inconstitucionalidade formal (fundamentos da relevância e urgência) deve ser analisada apenas de FORMA EXCEPCIONAL, em casos teratológicos. Isso porque relevância e urgência é mérito administrativo, é um controle político, é o Governante quem sabe o que é relevante e urgente para seu governo.
Quais as diferenças do antigo decreto-lei e a nova medida provisória?
1) o fundamento do decreto-lei era urgência OU interesse público relevante;
2) poderia ser aprovado de forma tácita (enquanto que na atual MP o que se dá é a rejeição tácita);
3) sua rejeição operava-se com efeito ex nunc, enquanto que atualmente o efeito da rejeição é ex tunc;
4) não era possível a edição de emendas por parte dos Parlamentares;
5) o decreto-lei poderia dispor sobre qualquer matéria (não havia limites materiais).
