P. Penal (teoria da prova, provas em espécie, meios de obtenção de prova) Flashcards
Para o STF, é possível a condenação baseada exclusivamente em declarações informais prestadas a policiais no momento da prisão em flagrante?
NÃO.
Não se admite condenação baseada exclusivamente em declarações informais prestadas a policiais no momento da prisão em flagrante.
STF. 2ª Turma. RHC 170843 AgR/SP, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgado em 4/5/2021 (Info 1016).
A CF/88 determina que as autoridades estatais informem os presos que eles possuem o direito de permanecer em silêncio: Art. 5º (…) LXIII - o PRESO será informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado, sendo-lhe assegurada a assistência da família e de advogado;
O DIREITO AO SILÊNCIO, que assegura a não produção de prova contra si mesmo, constitui pedra angular do sistema de proteção dos direitos individuais e materializa uma das expressões do princípio da dignidade da pessoa humana.
A cláusula constitucional do direito ao silêncio guarda semelhanças com o “aviso de Miranda” (Miranda warning) do direito norte-americano.
Segundo o Min. Gilmar Mendes, esse alerta sobre o direito ao silêncio deve ser feito não apenas pelo Delegado, durante o interrogatório formal, mas também pelos policiais responsáveis pela voz de prisão em flagrante. Isso porque a todos os órgãos estatais impõe-se o dever de zelar pelos direitos fundamentais.
A FALTA DA ADVERTÊNCIA QUANTO AO DIREITO AO SILÊNCIO TORNA ILÍCITA A PROVA OBTIDA A PARTIR DESSA CONFISSÃO.
A falta da advertência quanto ao direito ao silêncio é causa de nulidade absoluta?
Existem julgados do STF e do STJ afirmando que essa nulidade seria relativa e, portanto, dependeria da comprovação do prejuízo no caso concreto, além de estar sujeita à preclusão:
(…) A aventada nulidade, por não observância ao direito ao silêncio, e sua repercussão em toda cadeia processual, não se afigura evidente de plano, tanto por incidência, à espécie do princípio da pas de nulitte sans grief, como por demonstrada a preclusão da tese arguida. (…)
STF. 2ª Turma. RHC 182519 AgR, Rel. Edson Fachin, julgado em 08/04/2021.
(…) A jurisprudência desta Corte Superior de Justiça é firme no sentido de que a ausência de informação quanto ao direito ao silêncio constitui nulidade relativa, dependendo da comprovação de efetivo prejuízo. (…)
STJ. 6ª Turma. AgRg no HC 608.751/SP, Rel. Min. Laurita Vaz, julgado em 23/03/2021.
É legal a quebra do sigilo telefônico mediante a habilitação de chip da autoridade policial em substituição ao do investigado?
NÃO.
Não é possível que a linha telefônica do investigado seja redirecionada para aparelhos telefônicos em poder da polícia.
É ilegal a quebra do sigilo telefônico mediante a habilitação de chip da autoridade policial em substituição ao do investigado titular da linha.
STJ. 6ª Turma. REsp 1.806.792-SP, Rel. Min. Laurita Vaz, julgado em 11/05/2021 (Info 696).
A Lei nº 9.296/96 não autoriza a suspensão do serviço telefônico ou do fluxo da comunicação telemática mantida pelo usuário, tampouco a substituição do investigado e titular da linha por agente indicado pela autoridade policial.
A decisão judicial que deferiu o pedido da autoridade policial permitiu a utilização de chip, em substituição ao do aparelho celular do usuário investigado, “pelo prazo de 15 (quinze) dias e a critério da autoridade policial, em horários previamente indicados, inclusive de madrugada.”
Se a operadora de telefonia não tivesse discordado da decisão judicial, o agente investigador, a critério da
autoridade policial, teria acesso ilimitado e em tempo real a todas as chamadas e mensagens, inclusive via WhatsApp.
Isso possibilitaria, inclusive, que os policiais enviassem mensagens ou excluíssem o conteúdo das mensagens, sem deixar vestígios, já que a operadora não armazena em nenhum servidor o teor das conversas dos usuários.
É possível o espelhamento do whatsapp para que a polícia acompanhe as conversas do suspeito pelo whatsapp web?
NÃO.
O STF decidiu que é nula a decisão judicial que autoriza o espelhamento do WhatsApp via Código QR para acesso no WhatsApp Web.
Também são nulas todas as provas e atos que dela diretamente dependam ou sejam consequência, ressalvadas eventuais fontes independentes.
Não é possível aplicar a analogia entre o instituto da interceptação telefônica e o espelhamento, por meio do WhatsApp Web, das conversas realizadas pelo aplicativo WhatsApp.
STJ. 6ª Turma. RHC 99735-SC, Rel. Min. Laurita Vaz, julgado em 27/11/2018 (Info 640).
É lícito o compartilhamento de dados bancários feito por órgão de investigação do país estrangeiro para a polícia brasileira?
SIM.
Não viola a ordem pública brasileira o compartilhamento direto de dados bancários pelos órgãos investigativos, mesmo que esses dados sejam obtidos sem prévia
autorização judicial, se a reserva de jurisdição não é exigida pela legislação daquele país.
STJ. 5ª Turma. AREsp 701.833/SP, Rel. Min. Ribeiro Dantas, julgado em 04/05/2021 (Info 695)
A determinação judicial para identificação dos usuários que operaram em determinada área
geográfica ofende a proteção à privacidade e à intimidade?
NÃO.
A quebra do sigilo de dados armazenados não obriga a autoridade judiciária a indicar previamente as pessoas que estão sendo investigadas, até porque o objetivo precípuo dessa medida é justamente de proporcionar a identificação do usuário do serviço ou do terminal
utilizado.
Logo, a ordem judicial para quebra do sigilo dos registros, delimitada por parâmetros de pesquisa em determinada região e por período de tempo, não se mostra medida desproporcional, porquanto, tendo como norte a apuração de gravíssimos crimes, não impõe risco desmedido à privacidade e à intimidade dos usuários possivelmente atingidos por tal
diligência.
STJ. 3ª Seção. RMS 61.302-RJ, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, julgado em 26/08/2020 (Info 678).
Há uma distinção conceitual entre a quebra do sigilo de dados ARMAZENADOS e a interceptação do fluxo de comunicações.
O procedimento disciplinado pelo art. 2º da Lei nº 9.296/96 (Lei de Interceptação Telefônica) não se aplica quando se busca obter dados pessoais estáticos armazenados em sistemas informatizados de um provedor de serviços de internet. A quebra do sigilo desses dados nesse caso na hipótese, corresponde à obtenção de registros informáticos existentes ou dados já coletados.
Não é necessário que o magistrado fundamente a requisição com indicação da pessoa alvo da investigação, tampouco que justifique a indispensabilidade da medida, ou seja, que a prova da infração não pode ser realizada por outros meios.
Logo, a quebra do sigilo de dados armazenados não obriga a autoridade judiciária a indicar previamente as pessoas que estão sendo investigadas, até porque o objetivo precípuo dessa medida é justamente o de tentar identificar o usuário do serviço ou do terminal utilizado.
Falta de mandado invalida busca e apreensão em apartamento desabitado?
NÃO.
Não há nulidade na busca e apreensão efetuada por policiais, sem prévio mandado judicial, em apartamento que não revela sinais de habitação, nem mesmo de forma transitória ou eventual, se a aparente ausência de residentes no local se alia à fundada suspeita de que o imóvel é utilizado para a prática de crime permanente.
STJ. 5ª Turma. HC 588.445-SC, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, julgado em 25/08/2020 (Info 678).
A entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas “a posteriori”, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade dos atos praticados.
STF. Plenário. RE 603616/RO, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgado em 4 e 5/11/2015 (repercussão geral –
Tema 280) (Info 806).
A mera denúncia anônima, desacompanhada de outros elementos preliminares indicativos de crime, não legitima o ingresso de policiais no domicílio indicado, estando, ausente, assim, nessas situações, justa causa para a medida.
STJ. 6ª Turma. HC 512.418/RJ, Rel. Min. Nefi Cordeiro, julgado em 26/11/2019.
A existência de denúncia anônima da prática de tráfico de drogas somada à fuga do acusado ao avistar a polícia, por si sós, não configuram fundadas razões a autorizar o ingresso policial no domicílio do acusado sem o seu consentimento ou sem determinação judicial.
STJ. 5ª Turma. RHC 89.853-SP, Rel. Min. Ribeiro Dantas, julgado em 18/02/2020 (Info 666).
STJ. 6ª Turma. RHC 83.501-SP, Rel. Min. Nefi Cordeiro, julgado em 06/03/2018 (Info 623).
A ação controlada precisa de autorização judicial?
DEPENDE.
Ação controlada:
- Lei de Organização criminosa = NÃO precisa de autorização Judicial (basta mera comunicação)
- Lei de drogas = precisa de autorização judicial;
- Lavagem de capitais = precisa de autorização judicial
Para o acesso a dados telemáticos é necessária a delimitação temporal para fins de investigações
criminais?
NÃO.
Não é necessário especificar a limitação temporal para os acessos requeridos pelo Ministério Público, por se tratar de dados estáticos, constantes nas plataformas de dados.
Apesar de o art. 22, III, da Lei nº 12.965/2014 (Marco Civil da Internet) determinar que a requisição judicial
de registro deve conter o período ao qual se referem, tal quesito só é necessário para o fluxo de comunicações, sendo inaplicável nos casos de dados já armazenados que devem ser obtidos para fins de
investigações criminais.
A situação concreta, com adaptações, foi a seguinte:
A juíza, ao deferir medida de busca e apreensão, afirmou que deveriam ser apreendidos aparelhos de
telefonia celular, computadores, tablets, hard drives (HDs) e pen drives.
Além disso, na decisão, a magistrada deferiu o afastamento do sigilo dos dados telemáticos e informáticos (“quebra do sigilo”), autorizando que a Polícia tivesse acesso imediato aos dados armazenados nos aparelhos apreendidos, inclusive ao teor de conversações por meio de aplicativos de mensagem instantânea, tais como Whatsapp, Telegram, Instagram, Facebook Messenger etc.
Em caso de prisão em flagrante, o policial pode ter acesso às conversas registradas no whatsapp presentes no celular do suposto autor de
fato delituoso?
NÃO.
Sem prévia autorização judicial, são nulas as provas obtidas pela polícia por meio da extração de dados e de conversas registradas no whatsapp presentes no celular do suposto autor de fato delituoso, ainda que o aparelho tenha sido apreendido no momento da prisão em flagrante.
Assim, é ilícita a devassa de dados, bem como das conversas de whatsapp, obtidos diretamente pela polícia em celular apreendido no flagrante, sem prévia autorização judicial.
STJ. 6ª Turma. RHC 51.531-RO, Rel. Min. Nefi Cordeiro, julgado em 19/4/2016 (Info 583).
Policial militar pode atuar como agente infiltrado sem autorização judicial?
NÃO.
São ilegais as provas obtidas por policial militar que, designado para coletar dados nas ruas como agente de inteligência, passa a atuar, sem autorização judicial, como agente infiltrado em grupo criminoso.
STF. 2ª Turma. HC 147837/RJ, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgado em 26/2/2019 (Info 932)
É nula a decisão que apenas faz remissão aos fundamentos de terceiros, desprovida de acréscimo pessoal que indique o exame do pleito pelo julgador e clarifique suas razões de convencimento
CORRETO.
Sob pena de nulidade, a utilização da fundamentação per relationem demanda, ainda que concisamente, acréscimos de fundamentação pelo magistrado ou exposição das premissas fáticas que formaram sua convicção. No caso concreto, o Ministério Público solicitou a quebra de sigilo bancário do suspeito. O magistrado deferiu o pedido em decisão manuscrita que dizia apenas o seguinte: “Defiro integralmente os pedidos formulados pelo Ministério Público, às fls. 640/658, nos termos da fundamentação apresentada.” O STJ considero que essa decisão foi nula por ausência de fundamentação. Não havendo nenhum acréscimo de fundamentação ou mesmo exposição das premissas fáticas que motivaram o convencimento do magistrado, deve-se anular a autorização de quebra de sigilo bancário e de todas as provas daí decorrentes, excetuadas as provas independentes e não contaminadas. STJ. 6ª Turma. REsp 2.072.790/DF, Rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro, julgado em 8/8/2023 (Info 785).
O que é fundamentação per relationem? Trata-se de uma forma de motivação por meio da qual se faz remissão ou referência às alegações de uma das partes, a precedente ou a decisão anterior nos autos do mesmo processo. É chamada pela doutrina e jurisprudência de motivação ou fundamentação per relationem ou aliunde. Também é denominada de motivação referenciada, por referência ou por remissão.
A decisão que se utiliza de fundamentação per relationem é válida? SIM. O entendimento jurisprudencial pacificado é no sentido de que a utilização da fundamentação per relationem, seja para fim de reafirmar a fundamentação de decisões anteriores, seja para incorporar à nova decisão os termos de manifestação ministerial anterior, não implica vício de fundamentação (STJ. 5ª Turma. AgRg no AREsp n. 1.7906.66/SP, Min. Felix Fischer, DJe 6/5/2021).
É possível a fundamentação per relationem para decretar ou prorrogar a interceptação telefônica, desde que o magistrado faça considerações autônomas, ainda que sucintas, justificando a medida
CORRETO. Em decisões que autorizem a interceptação das comunicações telefônicas de investigados, é inválida a utilização da técnica da fundamentação per relationem (por referência) sem tecer nenhuma consideração autônoma, ainda que sucintamente, justificando a indispensabilidade da autorização de inclusão ou de prorrogação de terminais em diligência de interceptação telefônica. STJ. 6ª Turma. RHC 119342-SP, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, julgado em 20/09/2022 (Info 751).
