P. Penal II (juiz de garantias) Flashcards
Por que não cabe RESE da decisão que julgar procedente a suspeição?
Porque a suspeição é uma exceção apreciada pelo Tribunal. E como não se admite a interposição de RESE contra acórdão, não cabe o recurso nesse caso.
O CPP prevê como hipóteses de exceção a incompatibilidade e o impedimento?
NÃO. O CPP NÃO prevê como hipóteses de exceção a INCOMPATIBILIDADE ou o IMPEDIMENTO, mas apenas a suspeição. Contudo, em seu artigo 112 diz que o impedimento e incompatibilidade devem ser arguidas pelas partes com observância do mesmo procedimento referente à suspeição.
Pela redação do CPP, a exceção de incompetência do juízo somente poderia ser oposta pela defesa, já que o artigo 108 faz menção à oposição da referida exceção “verbalmente ou por escrito no prazo de defesa”: Art. 108. A exceção de incompetência do juízo poderá ser oposta, verbalmente ou por escrito, no prazo de defesa.
O que entende a doutrina?
Doutrina e jurisprudência também têm admitido que a parte acusadora possa arguir a incompetência do órgão jurisdicional mesmo antes do oferecimento da peça acusatória.
Qual recurso cabível para a decisão que decidir pela competência ou pela incompetência do juízo?
Da decisão que concluir pela competência do juízo, não cabe recurso. Da que concluir pela incompetência, cabe RESE.
As medidas cautelares processuais penais estão elencadas de forma atécnica pelo legislador brasileiro, podendo ser encontradas tanto no título que versa sobre provas, prisão, medidas cautelares e liberdade provisória. A despeito dessa falta de técnica, é possível apontar uma classificação própria:
MEDIDAS CAUTELARES DE NATUREZA PATRIMONIAL: são aquelas relacionadas à reparação do dano e ao perdimento de bens como efeito da condenação. Exemplo: sequestro, arresto e hipoteca legal, restituição de coisas apreendidas.
Essas medidas cautelares de natureza patrimonial também recebem o nome de medidas assecuratórias. Assim, não se pode perder de vista que sua decretação está condicionada à manifestação fundamentada do Poder Judiciário. Exemplo: CPI não pode expedir decreto de indisponibilidade dos bens do particular.
→ MEDIDAS CAUTELARES RELATIVAS À PROVA: são aquelas que visam à obtenção de uma prova para o processo, com a finalidade de assegurar a utilização no processo dos elementos probatórios por ela revelados ou evitar o seu perecimento. Exemplo: busca domiciliar, produção antecipada de prova testemunhal.
→ MEDIDAS CAUTELARES DE NATUREZA PESSOAL: são aquelas medidas restritivas ou privativas de liberdade de locomoção adotadas contra o imputado durante as investigações ou no curso do processo, com o objetivo de assegurar a eficácia do processo, importando algum grau de sacrifício da liberdade do sujeito passivo da cautela. Exemplo: prisão preventiva, prisão temporária, medidas cautelares diversas da prisão.
Durante anos e anos, nosso sistema processual penal ofereceu ao magistrado apenas duas opções de medidas cautelares de natureza pessoal: 1) prisão cautelar; 2) liberdade provisória. Dessa forma, a doutrina denominava “bipolaridade cautelar do sistema brasileiro”, já que o acusado respondia ao processo penal com total privação de liberdade ou solto por meio da liberdade provisória.
Atualmente são previstas novas medidas cautelares pessoais diversas da prisão…
- comparecimento em juízo.
- proibição de acesso ou frequência a determinados lugares.
- proibição de manter contato com pessoa determinada.
- proibição de ausentar-se da comarca.
- recolhimento domiciliar no período noturno e nos dias de folga.
- suspensão do exercício da função pública ou da atividade de natureza econômica.
- internação provisória.
- fiança.
- monitoração eletrônica.
O art. 320 ainda prevê outra hipótese de medida cautelar pessoal: proibição de ausentar-se do País.
Essa mudança reflete tendência mundial consolidada pelas diretrizes fixadas nas regras das Nações Unidas sobre medidas não privativas de liberdade (Regras de Tóquio, de 1990).
Em quais crimes a prisão preventiva pode ser decretada?
- crimes dolosos com pena máxima superior a 4 anos.
- agente reincidente em crime doloso.
- se o crime envolver violência doméstica e familiar, para garantir a execução das medidas protetivas de urgência.
Já as demais medidas cautelares diversas da prisão exigem apenas que a infração penal seja cominada com pena privativa de liberdade, isolada, cumulativa ou alternadamente (além dos requisitos do fumus boni iuris e do periculum libertatis).
Todas as medidas cautelares pessoais estão condicionadas à jurisdicionalidade?
A decretação de toda e qualquer espécie de medida cautelar de natureza pessoal está condicionada à manifestação fundamentada do Poder Judiciário, seja previamente, nos casos de prisão preventiva e temporária, seja pela necessidade de imediata apreciação da prisão em flagrante.
Exceção: o art. 322 do CPP possibilidade que a autoridade policial conceda fiança nos casos de infração penal cuja pena privativa de liberdade máxima não seja superior a 04 anos.
Quais são os requisitos para a concessão de medida cautelar pessoal?
Em que pese a falta de sistematização das cautelares no processo penal, a decretação das medidas está condicionada à presença do fumus comissi delicti (aparência que o delito foi cometido por aquela pessoa) e do periculum libertatis (perigo concreto que a permanência do suspeito em liberdade acarreta para a investigação ou processo).
Além disso, o CPP exige que a medida deve observar a NECESSIDADE para aplicação da lei penal, para a investigação ou a instrução criminal e, nos casos expressamente previstos, para evitar a prática de infrações penais e a medida deve ser ADEQUADA à gravidade do crime, circunstâncias do fato e condições pessoais do indiciado ou acusado.
Apesar de a redação do art. 282 do CPP não exigir expressamente a presença do fumus comissi delicti para a adoção das medidas cautelares diversa da prisão, mas apenas que a medida seja necessária e adequada, e que a à infração seja cominada pena privativa de liberdade, isolada, cumulativa ou alternativamente, não se pode perder de vista que estamos diante de um provimento de natureza cautelar. Por isso, embora as exigências para a decretação das medidas cautelares diversas da prisão possam ser menores ou menos intensas do que as exigências feitas para a prisão preventiva, não pode a lei deixar de exigir a presença do fumus comissi delicti, tal como fez para a prisão preventiva, sob pena de possível abuso na aplicação das medidas.
É possível se decretar a prisão preventiva diante do descumprimento injustificado das cautelares diversas da prisão se acaso a infração não preencher uma das quatro hipóteses do artigo 313 (crime doloso punido com pena máxima superior a 04 anos, acusado reincidente em outro crime doloso, crime cometido com violência doméstica e familiar, para garantir a execução das medidas protetivas de urgência e quando houver dúvida sobre a identidade civil da pessoa)?
A maioria da doutrina entende que sim, já que não se pode negar ao juiz a possibilidade de decretar a prisão preventiva no caso de descumprimento das cautelares diversas da prisão, ainda que ausente qualquer hipótese do art. 313 do CPP, sob pena de se negar coercibilidade a tais medidas. Esse entendimento não acarreta qualquer violação ao princípio da homogeneidade, porque a concessão de benefícios despenalizadores nem sempre depende apenas do quantum da pena cominada ao delito, mas também circunstâncias pessoais do acusado. Entendem dessa forma Renato Brasileiro e Eugênio Pacelli.
Assim, pode-se concluir que a prisão preventiva pode ser utilizada em três circunstâncias distintas:
1) DE MODO AUTÔNOMO, em qualquer fase da investigação, hipótese em que sua decretação está condicionada à observância dos arts. 311, 312 e 313 do CPP;
2) como CONVERSÃO DA PRISÃO EM FLAGRANTE, que também está condicionada às regras dos arts. 311, 312 e 313 do CPP;
3) de modo SUBSIDIÁRIO, pelo descumprimento de cautelar diversa da prisão anteriormente imposta (com observância do art. 282, §4º e 312, parágrafo único do CPP), hipótese em que a preventiva poderá ser decretada independentemente das circunstâncias e hipóteses arroladas no art. 313 do CPP.
Da decisão que indeferir requerimento de prisão preventiva ou da decisão que revogá-la cabe recurso?
RESE.
Logo, tal instrumento também se revela adequado contra a decisão que indefere requerimento de medida cautelar diversa da prisão ou revoga constrição anteriormente imposta (interpretação extensiva admitida pela doutrina, já que a lei não o previu de forma taxativa). Exceção: a autoridade policial não pode recorrer do indeferimento de sua requisição.
Cabe recurso contra a decisão que decreta a prisão preventiva ou qualquer medida cautelar diversa da prisão?
NÃO, nem tampouco contra a decisão que indefere o pedido formulado pela defesa de revogação e/ou substituição das medidas. Nesse caso, caberá a impetração de HC.
É possível a detração no caso de medidas cautelares diversas da prisão?
Entende a doutrina que, havendo SEMELHANÇA e HOMOGENEIDADE entre a medida cautelar e a pena imposta, é plenamente possível a detração. Exemplo: imposição de medida cautelar de recolhimento domiciliar noturno com posterior condenação à pena restritiva de direitos de limitação de fim de semana.
Em relação a medidas cautelares diversas da prisão que acarretam a restrição completa da liberdade de locomoção, a doutrina defende que não há qualquer óbice à detração, como nos casos de internação provisória do inimputável e prisão domiciliar.
O problema está nas medidas cautelares em que não há restrição absoluta da liberdade de locomoção. Nesse caso, entende Renato Brasileiro que não será possível a detração. Contudo, a fim de se evitar situação de absoluta desigualdade em relação àquele que não cumpriu nenhuma medida cautelar durante o processo, o autor sugere, de lege ferenda, a aplicação analógica da regra prevista no art. 126 da LEP – a cada três dias de cumprimento de medida cautelar diversa da prisão, deverá ser descontado um dia de pena do agente.
As medidas cautelares pessoais diversas da prisão podem ser aplicadas somente nos procedimentos regulados pelo CPP?
NÃO, mas a todo e qualquer procedimento criminal.
A partir da lei 12.403/2011, qual a natureza jurídica que a fiança passou a ocupar?
A partir da vigência da Lei n. 12.403/2011, a fiança passou a funcionar como MEDIDA CAUTELAR AUTÔNOMA, que pode ser imposta, isolada ou cumulativamente, nas infrações que a admitem, para assegurar o COMPARECIMENTO A ATOS DO PROCESSO, EVITAR A OBSTRUÇÃO DO SEU PROCESSAMENTO ou em caso de RESISTÊNCIA INJUSTIFICADA À DECISÃO.
Além disso, a fiança pode ser cumulada com outras medidas cautelares com ela compatíveis (mas não com a prisão preventiva, prisão temporária, prisão domiciliar e com a internação provisória).
Autoridade policial pode conceder fiança em quais hipóteses?
A crimes cuja pena máxima não seja superior a 04 anos.
Dessa fiança concedida pelo Delegado NÃO cabe RESE. Esse recurso só é cabível das decisões judiciais relativas à fiança. As decisões da autoridade policial concernentes à fiança devem ser impugnadas por simples pedido.
Qual a diferença entre quebramento da fiança, perda da fiança e cassação da fiança?
→ Quebramento - é o descumprimento injustificado das obrigações do afiançado. Efeito: perde-se 50% do valor da fiança.
→ Perda - é a frustração do início do cumprimento da punição definitiva. Efeito: perde-se 100% do valor da fiança.
→ Cassação - é o que ocorre com a fiança que foi concedida por equívoco (“fiança inidônea”). Efeito: devolve-se a fiança.
O monitoramento eletrônico previsto na LEP é considerado como sistema back-door. Por que?
O monitoramento surgiu primeiramente na LEP, apenas para os casos daqueles beneficiados com saídas temporárias no regime semiaberto e aos que estiverem em prisão domiciliar, disciplinando o chamado “monitoramento sanção”. Esse sistema, introduzido na LEP, é conhecido como back-door, pois visa utilizar o monitoramento eletrônico para retirar antecipadamente do sistema carcerário aquelas pessoas que possuam condições de terminar o cumprimento da pena fora do cárcere.
Com a entrada em vigor da Lei n. 12.403/2011, a utilização do monitoramento eletrônico deixa de ser uma exclusividade da execução penal e passa a ser possível também como medida cautelar autônoma e substitutiva da prisão. Adota-se, a partir de agora, o sistema do monitoramento eletrônico chamado front-door, isto é, tal tecnologia passa a ser utilizada de modo a se evitar o ingresso do agente na prisão. Trata-se de uma medida alternativa à prisão.
O que é o poder geral de cautela do juiz?
O poder geral de cautela é um poder atribuído ao Estado-juiz, destinado a concessão de medidas cautelares atípicas, assim compreendidas as medidas cautelares que não estão descritas em lei, toda vez que nenhuma medida cautelar típica se mostrar adequada para assegurar, no caso concreto, a efetividade do processo principal.
Esse poder geral de cautela deve ser exercido de forma complementar, pois se destina a completar o sistema. Portanto, havendo medida cautelar típica que se revele adequada ao caso concreto, não poderá o juiz conceder medida cautelar atípica.
A prisão em flagrante é permitida pelo ordenamento jurídico sem autorização judicial diante da certeza VISUAL do crime. É um mecanismo de autodefesa da sociedade.
CORRETO.
A prisão em flagrante possui as seguintes finalidades:
→evitar a fuga do infrator;
→auxiliar na colheita de elementos informativos (persecuções penais deflagradas a partir de um auto de prisão em flagrante costumam ter mais êxito na colheita de elementos informativos);
→impedir a consumação do delito, nos casos em que o crime está sendo praticado;
→preservar a identidade física do preso, diante da comoção que alguns crimes provocam na sociedade.
Antigamente, no sistema concebido originalmente pelo CPP/41, o flagrante, por si só, era fundamento suficiente para que o indivíduo permanecesse recolhido à prisão ao longo de todo o processo, sem que se houvesse necessidade de se motivar o encarceramento.
Contudo, com a entrada em vigor da Lei 12.403/2011 ficou patente que a prisão em flagrante, por si só, não mais autoriza que o agente permaneça preso ao longo do processo. Afinal, o juiz ao receber o auto de prisão em flagrante deverá:
1) relaxar a prisão ilegal;
2) converter a prisão em flagrante em preventiva ou em outra medida diversa da prisão;
3) conceder liberdade provisória, com ou sem fiança.
CORETO.
Qual a natureza jurídica da prisão em flagrante?
Prevalece o entendimento que se trata de medida PRECAUTELAR. Ela não se dirige a garantir o resultado final do processo, mas apenas objetiva colocar o capturado à disposição do juiz para que ele adote verdadeira medida cautelar.
A prisão em flagrante exige alguma valoração da autoridade sobre a ilicitude ou culpabilidade da medida?
NÃO. Atualmente a prisão em flagrante funciona como mero ato administrativo, e exige apenas a aparência de tipicidade, não se exigindo nenhuma valoração sobre a ilicitude ou culpabilidade.
Por que se diz que a prisão em flagrante é medida precária?
Porque a detenção do agente sob essa justificativa somente está razoavelmente justificada pela brevidade de sua duração e dever de análise judicial no prazo de até 24 horas, a fim de se posicionar sobre a (i)legalidade da prisão e acerca da necessidade de fixação de medida cautelar (prisional ou não).
Em quanto tempo a prisão em flagrante do preso deve ser comunicada ao juiz, à família e ao MP?
Essa comunicação deve ser IMEDIATA, de acordo com a atual redação do CPP. Inclusive, segundo a doutrina, deve ocorrer de preferência antes mesmo do término da lavratura do auto de prisão.
A nota de culpa deve ser entregue em quanto tempo ao preso?
Em até 24 (vinte e quatro) horas após a realização da prisão, será encaminhado ao juiz competente o auto de prisão em flagrante e, caso o autuado não informe o nome de seu advogado, cópia integral para a Defensoria Pública.
No mesmo prazo de 24h, será entregue ao preso, mediante recibo, a nota de culpa, assinada pela autoridade, com o motivo da prisão, o nome do condutor e os das testemunhas.
Quem é o sujeito ativo da prisão em flagrante?
É aquele que efetua a prisão em flagrante.
Cuidado! Este sujeito NÃO se confunde com o chamado condutor (pessoa que apresenta o preso à autoridade que lavrará o auto de prisão em flagrante – APF). Quando a prisão em flagrante for efetuada por agente público, pode ser que essas duas pessoas coincidam.
Qual a diferença entre flagrante obrigatório e flagrante facultativo?
→ Flagrante obrigatório ou coercitivo: é aquele relacionado à autoridade policial, que tem a obrigação de efetuar a prisão em flagrante, agindo no estrito cumprimento do dever legal.
Obs.: Essa obrigação de prender quem quer que seja encontrado em flagrante delito imposta às autoridades policiais é mitigada nos casos de ação controlada e de flagrante prorrogado ou retardado.
→ Flagrante facultativo: se aplica a qualquer do povo que age no exercício regular de um direito. Enquanto a autoridade policial é obrigada a efetuar a prisão em flagrante, atuando em estrito cumprimento do dever legal, o particular poderá prender uma pessoa em flagrante delito, e neste caso estará agindo no exercício regular do direito.
Tendo a autoridade policial o DEVER DE AGIR para prender aquele que se encontra em flagrante delito, sua omissão pode estabelecer responsabilidade criminal, seja pelo delito de prevaricação (desde que comprovado que assim agiu para satisfazer interesse ou sentimento pessoal) ou pelo próprio delito praticado pelo agente em situação de flagrância, se podia agir para evitar sua consumação (na qualidade de garantidor em decorrência de lei – artigo 13, §2º, alínea “a”, do CP).
CORRETO.
Quais são as espécies de flagrante?
As espécies de flagrante referem-se ao MOMENTO em que se realiza. Esse rol está previsto no artigo 302, incisos I, II, III e IV, do CPP, entendendo a doutrina que se trata de rol TAXATIVO, de modo que ele não comporta o emprego de analogia, nem tampouco de interpretação extensiva, pois refere-se ao direito constitucional de locomoção do indivíduo:
I - FLAGRANTE PRÓPRIO (real/perfeito/verdadeiro/propriamente dito): a prisão se dá enquanto o agente pratica o delito ou assim que ele acaba de ser cometido. A expressão “acaba de cometer” deve ser interpretada de forma restritiva, no sentido de absoluta imediatidade (sem qualquer intervalo de tempo).
II - FLAGRANTE IMPRÓPRIO (irreal/imperfeito/quase flagrante): o agente é preso em decorrência da perseguição iniciada logo após a ocorrência do crime, em situação que faça presumir ser ele o autor do ilícito. Portanto, são três requisitos:
1) perseguição;
2) logo após o cometimento do crime e
3) em situação que faça presumir ser o agente o autor do delito.
III - FLAGRANTE PRESUMIDO (ficto ou assimilado): o agente é preso logo após o cometimento do crime, com documentos, armas, objetos ou papeis que façam presumir ser ele o autor do crime. Exemplo: agentes encontrados algumas horas depois do crime em circunstâncias suspeitas, aptas a autorizar a presunção de serem os autores do delito, por estarem na posse de automóvel e dos objetos da vítima.
A caracterização do flagrante presumido prescinde da perseguição ao agente logo depois da infração. Neste caso, o agente não é perseguido, mas é encontrado, logo depois, com instrumentos, papéis ou objetos que se faça presumir ter sido preso em flagrante.
Além dessas hipóteses de flagrante, a legislação extravagante ainda prevê:
IV - FLAGRANTE DIFERIDO (prorrogado, retardado ou ação controlada): a atuação policial é adiada até o momento mais conveniente para a formação das provas. Esta espécie de flagrante está prevista nas seguintes leis: Drogas (Lei 11.343); Organizações Criminosas (Lei 12.850/13 – aqui a ação controlada INDEPENDE de prévia autorização judicial); Lei de Lavagem de Capitais
O que se entende por entrega vigiada?
É uma técnica que consiste em permitir que remessas ilícitas ou suspeitas saiam do território de um Estado, com o conhecimento e sob o controle das autoridades, com a finalidade de investigar infrações.
O conceito de ENTREGA VIGIADA consta do artigo 02º da Convenção de Palermo: é a técnica que consiste em permitir que remessas ilícitas ou suspeitas saiam do território de um ou mais Estados, os atravessem ou neles entrem, com o conhecimento e sob o controle das suas autoridades competentes, com a finalidade de investigar infrações e identificar as pessoas envolvidas na sua prática.
Existem dois tipos de ação controlada no ordenamento brasileiro:
1) A primeira delas é a que diz respeito à prisão em flagrante, pois permite que a prisão seja retardada para ocorrer no melhor momento sob o ponto de vista de formação de provas. Essa ação controlada se caracteriza como uma mitigação ao flagrante. É o chamado flagrante prorrogado/diferido/prorrogado.
2) A segunda forma de ação controlada diz respeito ao retardamento de cumprimentos judiciais, como prisão, apreensão de bens, ou seja, medidas assecuratórias em geral, etc. Essas hipóteses estão previstas na Lei de Lavagem de Capitais (Lei n. 9 .613/1998) e na Lei de Drogas.
O que é o flagrante preparado?
Flagrante preparado (provocado/crime de ensaio/delito de experiência/delito putativo por obra do agente provocador): em face da suspeita de práticas delituosas anteriores, o agente é induzido ou instigado, por terceiros ou por autoridades policiais, a praticar uma infração penal com a expectativa de que seja preso em flagrante. Diante da impossibilidade de consumação do crime, a prisão não tem validade.
Súmula 145/STF: Não há crime, quando a preparação do flagrante pela polícia torna impossível a sua consumação.
Quem tem atribuição para a lavratura do auto de prisão em flagrante?
A autoridade policial do local em que se der a captura do agente.
Por construção jurisprudencial, desde que o condutor tenha presenciado o fato delituoso, vem-se admitindo que seja ouvido como se fosse testemunha no auto de prisão em flagrante. Assim, bastaria apenas mais uma testemunha.
CORRETO.
A falta de testemunha da prisão em flagrante impede a lavratura do auto?
NÃO. Contudo, juntamente com o condutor, deverão assinar PELO MENOS duas pessoas que hajam testemunhado a apresentação do preso à autoridade - § 2o A falta de testemunhas da infração não impedirá o auto de prisão em flagrante; mas, nesse caso, com o condutor, deverão assiná-lo pelo menos duas pessoas que hajam testemunhado a apresentação do preso à autoridade.
O que é a testemunha fedatária ou instrumentária?
É aquele testemunha de um fato, e não de um ato.
Art. 304, § 3º - Quando o acusado se recusar a assinar, não souber ou não puder fazê-lo, o auto de prisão em flagrante será assinado por duas testemunhas, que tenham ouvido sua leitura na presença deste.
O juiz pode converter a prisão em flagrante em prisão preventiva de ofício?
Essa conversão pode ser feita de ofício, conforme entendimento do STJ. Em outras palavras, não se exige representação prévia da autoridade policial ou do MP para a conversão da prisão em flagrante pela em preventiva.
O que é o auto de p risão em flagrante negativo?
Se dá quando a autoridade policial, depois de ouvir o conduzido, testemunha e interrogar o acusado, concluir que não resulta fundada suspeita contra o conduzido, não o conduzindo à prisão, devendo determinar sua imediata soltura, sem prejuízo da instauração de IP. Note: não se trata de relaxamento de prisão propriamente dito.
O direito à audiência de custódia está previsto, entre outros, no Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos e na Convenção Americana de Direitos Humanos (se não como um instituto específico, lá está compreendida no direito de comparecer imediatamente à presença de um juiz). Apesar de esse “comparecimento imediato” não possuir um espaço temporal fixado em abstrato, fato é que em data recente o Comitê de Direitos Humanos da ONU apontou que esse lapso não pode ultrapassar a margem de “alguns dias”.
CORRETO.
Quais são os três requisitos para a decretação da prisão preventiva?
1) estiverem presentes os requisitos legais (CPP, art. 313 – crimes dolosos punidos com pena máxima SUPERIOR a 04 anos, ou se o réu for reincidente em crime doloso, ou se o crime envolver violência doméstica e familiar, para garantir a execução das medidas protetivas de urgência);
2) ocorram os motivos autorizadores listados no art. 312 do CPP;
3) desde que se revelem inadequadas ou insuficientes as medidas cautelares diversas da prisão.
Como toda e qualquer medida cautelar, a prisão preventiva também está condicionada à presença concomitante do fumus comissi delicti (prova da materialidade e indícios de autoria ou de participação) e do periculum libertatis (garantia da ordem pública, da ordem econômica, conveniência da instrução criminal ou garantia de aplicação da lei penal).
Em síntese, no caminho para a decretação da prisão preventiva, cabe ao magistrado, inicialmente, verificar se o tipo penal cuja prática é atribuída ao agente admite a decretação da prisão preventiva (CPP, art. 313). Em um segundo momento, incumbe ao magistrado analisar se há prova da existência do crime e de indícios suficientes de autoria (fumus comissi delicti), e por fim aferir a presença do periculum libertatis, compreendido como o perigo concreto que a permanência do réu em liberdade acarreta para a investigação criminal, para o processo penal, para a efetividade do direito ou para a segurança social.
O que se entende por garantia da ordem pública?
O significado da expressão “ordem pública” gera controvérsias na doutrina e na jurisprudência. São três as correntes existentes sobre o tema:
1) para uma primeira corrente minoritária, a prisão preventiva decretada com fundamento na garantia da ordem pública não é dotada de fundamentação cautelar, figurando como modalidade de cumprimento antecipado da pena.
2) para uma segunda corrente, de caráter restritivo, entende garantia da ordem pública como risco considerável de reiteração de ações delituosas por parte do acusado, caso permaneça em liberdade seja porque se trata de pessoa propensa à prática delitiva, seja porque, se solto, teria os mesmos estímulos relacionados com o delito cometido, inclusive pela possibilidade de voltar ao convívio com os parceiros do crime. Essa corrente é a majoritária. Ou seja, a prisão preventiva pode ser decretada com base na garantia da ordem pública como forma de resguardar a sociedade da reiteração de crimes em virtude da periculosidade do agente. Baseada em tal corrente, os Tribunais Superiores têm censurado decisões que fundamentam a prisão cautelar com base na repercussão da infração ou no clamor social provocado pelo crime, isoladamente considerados.
3) para uma terceira corrente, com caráter ampliativo, a prisão preventiva com base na garantia da ordem pública pode ser decretada com a finalidade de impedir que o agente, solto, continue a delinquir, e também nos casos em que o cárcere for necessário para acautelar o meio social, garantindo a credibilidade da justiça em crimes que provoquem o clamor social.
É cabível prisão preventiva de crimes culposos?
Interpretando-se a contrario sensu a antiga redação do caput do artigo 313, chegava-se à conclusão de que não era cabível prisão preventiva em crimes culposos, nem tampouco em contravenções penais.
Com as modificações produzidas pela Lei n. 12.403/2011, verifica-se que nas hipóteses dos incisos I, II e III, a prisão preventiva continua sendo cabível apenas em relação aos crimes dolosos. Em relação ao inciso III (quando o crime envolver violência doméstica e familiar, decretando-se a prisão para garantir a execução das medidas protetivas de urgência) pode-se pensar, à primeira vista, que a prisão preventiva seria cabível também em relação aos crimes culposos. Contudo, a doutrina entende não ser possível, afinal, se se trata de violência de gênero, deve ficar evidenciada a consciência e vontade do agente de atingir uma das vítimas, assim como sua intenção dolosa em violar as medidas protetivas de urgência.
Todavia, na hipótese do art. 313, parágrafo único, do CPP (prisão quando houver dúvida sobre a identidade civil da pessoa ou quando esta não fornecer elementos suficientes para esclarecê-la), nada disse a lei quanto à natureza do crime. Portanto, nesse caso a doutrina entende que é possível a decretação da prisão preventiva em relação a crimes dolosos e culposos, pouco importando o quantum da pena.
Assim, tem doutrina admitindo, em algumas hipóteses a prisão de crime culposo: artigo 313, parágrafo único (quando a pessoa presa preventivamente não apresenta documento); em caso de descumprimento injustificado da medida cautelar – nesse caso caberia prisão preventiva sanção; na hipótese do artigo 366 do CPP.
Contudo, o STF possui o seguinte entendimento: Consoante o disposto no art. 313 do referido código, somente se admite a imposição de prisão preventiva em face de imputação da prática de crimes dolosos.
As qualificadoras devem ser levadas em consideração na hora de aferir o cabimento da prisão preventiva (pena máxima superior a 04 anos)?
SIM. Da mesma forma se dá no caso de concurso de crimes, deve ser levado em consideração o quantum resultante da somatória das penas nas hipóteses de concurso material, e de concurso formal impróprio, assim como a majoração resultado do concurso formal próprio e do crime continuado.
Qual a natureza da prisão domiciliar do CPP?
Medida cautelar. Ou seja, considerando que ela não foi inserida no capítulo que trata das medidas cautelares de natureza diversa da prisão, conclui-se que a prisão domiciliar foi considerada pelo legislador como uma forma de PRISÃO PREVENTIVA DOMICILIAR e não como uma medida cautelar alternativa à prisão. Ela não impede a prisão preventiva, mas a substitui, nos seguintes casos:
- réu maior de 80 anos.
- réu extremamente debilitado por motivo de doença grave (prisão domiciliar humanitária).
- imprescindível aos cuidados especiais de pessoa menor de 06 anos ou com deficiência.
- gestante.
- mulher com filho de até 12 anos de idade.
- homem, caso seja o único responsável pelos cuidados do filho de até 12 (doze) anos de idade incompletos.
Se uma mulher grávida estiver em prisão preventiva, o juiz, obrigatoriamente, deverá conceder a ela prisão domiciliar com base no art. 318, IV, do CPP?
A 2ª Turma do STF fixou os seguintes parâmetros:
REGRA: deve ser concedida prisão domiciliar para todas as mulheres presas que sejam - gestantes - puérperas (que deram à luz há pouco tempo) - mães de crianças menores até 12 anos incompletos ou mães de pessoas com deficiência.
EXCEÇÕES: Não deve ser autorizada a prisão domiciliar se:
1) a mulher tiver praticado crime mediante violência ou grave ameaça;
2) a mulher tiver praticado crime contra seus descendentes (filhos e/ou netos);
3) em outras situações excepcionalíssimas, as quais deverão ser devidamente fundamentadas pelos juízes que denegarem o benefício.
É cabível a impetração de habeas corpus coletivo?
SIM. A ação coletiva é um dos únicos instrumentos capazes de garantir o acesso à justiça dos grupos mais vulneráveis socioeconomicamente. Nesse sentido, o STF tem admitido com maior amplitude a utilização da ADPF e do mandado de injunção coletivo. O habeas corpus, por sua vez, se presta a salvaguardar a liberdade. Assim, se o bem jurídico ofendido é o direito de ir e vir, quer pessoal, quer de um grupo determinado de pessoas, o instrumento processual para resgatá-lo é o habeas corpus, individual ou coletivo.
Para o STF, apesar de não haver uma previsão expressa no ordenamento jurídico, existem dois dispositivos legais que, indiretamente, revelam a possibilidade de habeas corpus coletivo. Trata-se do art. 654, § 2º e do art. 580, ambos do CPP. O art. 654, § 2º estabelece que compete aos juízes e tribunais expedir ordem de habeas corpus de ofício. O art. 580 do CPP, por sua vez, permite que a ordem concedida em determinado habeas corpus seja estendida para todos que se encontram na mesma situação. Assim, conclui-se que os juízes ou Tribunais podem estender para todos que se encontrem na mesma situação a ordem de habeas corpus concedida individualmente em favor de uma pessoa.
O Ministro Ricardo Lewandowski citou processo julgado pela Corte Suprema argentina que, em caso envolvendo pessoas presas em situação insalubre, reconheceu o cabimento de habeas corpus coletivo (“caso Verbitsky”). Naquele país, assim como no Brasil, inexiste previsão constitucional expressa de habeas corpus coletivo, mas essa omissão legislativa não impediu o conhecimento desse tipo de writ pela Corte da nação vizinha.
Quem é legitimado para impetrar habeas corpus coletivo?
Diante da inexistência de regramento legal, o STF entendeu que se deve aplicar, por analogia, o art. 12 da Lei nº 13.300/2016, que trata sobre os legitimados para propor mandado de injunção coletivo.
Assim, possuem legitimidade para impetrar habeas corpus coletivo:
1) o Ministério Público;
2) o partido político com representação no Congresso Nacional;
3) a organização sindical, entidade de classe ou associação legalmente constituída e em funcionamento há pelo menos 1 (um) ano;
4) a Defensoria Pública.
Qual a natureza jurídica da liberdade provisória?
A maioria da doutrina entende que a liberdade provisória tem natureza jurídica de contracautela da prisão em flagrante.
Contudo, Renato Brasileiro entende de forma diferente. Segundo o autor, antes das modificações produzidas pela Lei 12.403/2011, nosso sistema processual não admitia submeter alguém ao regime de liberdade provisória sem que estivesse previamente preso em flagrante. Com a entrada em vigor da referida lei, a liberdade provisória deixa de funcionar tão somente como medida de contracautela substitutiva da prisão em flagrante. Isso porque, apesar de o legislador não a ter previsto no rol do art. 319, fica evidente que a liberdade provisória agora também pode ser adotada como providência cautelar autônoma. Segundo o doutrinador, ela pode ser imposta mesmo quando o acusado estiver em liberdade desde o início do processo.
É cabível o mandado de segurança para conferir efeito suspensivo a recurso em sentido estrito interposto contra decisão concessiva de liberdade provisória?
STJ/2016: Conforme orientação jurisprudencial da corte, é incabível o mandado de segurança para conferir efeito suspensivo a recurso em sentido estrito interposto contra decisão concessiva de liberdade provisória.
Em que casos é lícito o uso de algemas?
Súmula Vinculante 11: Só é lícito o uso de algemas em caso de RESISTÊNCIA e de fundado receio de FUGA ou de PERIGO À INTEGRIDADE FÍSICA própria ou alheia, por parte do preso ou de terceiros, justificada a excepcionalidade por escrito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade da prisão ou do ato processual a que se refere, sem prejuízo da responsabilidade civil do Estado.
A apresentação do preso algemado à imprensa afronta o enunciado da súmula vinculante 11?
NÃO, porque referida súmula refere-se apenas a situações em que o emprego abusivo da algema decorre de decisão judicial, ou seja, no âmbito de um ato processual. Não abrange hipóteses em que seu uso decorreu de ato administrativo da autoridade policial. Ou seja, se a decisão de manter o preso algemado não é do juiz, mas da autoridade policial, não há afronta à SV 11.
STF. 1ª Turma. Rcl 7116/PE, Rel. Min. Marco Aurélio, julgado em 24/5/2016 (Info 827).
Na fase investigatória, o juiz pode decretar de ofício medidas cautelares de natureza patrimonial?
O CPP veda expressamente a decretação de cautelares de natureza PESSOAL de ofício pelo juiz na fase investigatória. Por conta de interpretação sistemática, tais dispositivos também devem ser aplicados às medidas cautelares de natureza patrimonial (v.g., sequestro, arresto, etc).
O sequestro no processo penal pode recair sobre quais bens?
Sobre os bens imóveis adquiridos pelo réu com os proventos do crime, ainda que já tenham sido transferidos a terceiros. Para sua decretação, basta a existência de INDÍCIOS VEEMENTES da proveniência ilícita dos bens.
Por que se diz que no sequestro há uma inversão do ônus da prova?
Porque a decretação do sequestro é possível com a constatação do fumus boni iuris e o periculum in mora, recaindo o ônus da prova quanto à aquisição lícita do bem sobre o próprio acusado. Ou seja, incumbe ao embargante comprovar a licitude da origem dos valores utilizados para a aquisição do bem sequestrado.
A doutrina ainda sustenta que essa inversão do ônus da prova seria representada por uma carga mais leve para a acusação do que para a defesa, no sentido de que, para o sequestro, bastarão INDÍCIOS VEEMENTES, enquanto que para a liberação será necessária a comprovação da licitude, entendida como exigência de prova plena.
Da decisão que defere ou indefere o sequestro cabe recurso?
Da decisão que defere ou indefere o pedido de sequestro NÃO cabe recurso, sendo possível somente o MS.
A única defesa que cabe ao indiciado, em seus embargos, é a alegação de que os bens não foram adquiridos com proventos da infração.
De acordo com a lei, ainda que o acusado seja absolvido em primeira instância, o levantamento do sequestro somente será possível quando houver o trânsito em julgado da referida decisão. A doutrina concorda com esse entendimento?
A doutrina defende que esse entendimento fere a CF, já que a apelação e o RESE, no processo penal, NÃO são dotados de efeitos suspensivos, o que significa dizer que tais decisões produzem efeitos de imediato, pouco importando a interposição de recurso. Além disso, por possuir maior nível de aprofundamento sobre o crime, a sentença absolutória é, em si, uma declaração (ainda que provisória) de inexistência do fumus comissi delicti.
A Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça manteve decisão que retirou a constrição de bens de um réu diante de sua absolvição. O colegiado negou recurso do Ministério Público Federal (MPF), que considerava a decisão de desbloqueio temerária (após a decisão do juiz de primeiro grau de levantar o sequestro, o MPF impetrou MS no TJ, e perdeu, apresentando recurso ordinário em seguida ao STJ). Para o relator, a sentença absolutória, ainda que recorrível, implica revogação das medidas assecuratórias, desde que os bens objeto da constrição não mais interessem ao processo. Caso contrário, impõe-se aguardar o trânsito em julgado.
Art. 386, parágrafo único. Na sentença absolutória, o juiz:
II – ordenará a cessação das medidas cautelares e provisoriamente aplicadas. (Redação dada pela Lei nº 11.690, de 2008)
Sequestro é só de bem imóveis decorrentes do proventos do crime?
É cabível sequestro de bens móveis, desde que tenham sido adquiridos com os proventos do crime, e não for o caso de busca e apreensão.
A hipótese legal prevista no CPP depende do requerimento da vítima?
NÃO. O CC/2002 confere hipoteca legal ao ofendido (ou aos seus herdeiros) sobre os imóveis do réu, para satisfação do dano causado pelo delito e para pagamento das despesas judiciais.
Dessa forma, conclui-se que a hipoteca legal que recai sobre os imóveis do acusado para satisfação do dano causado pelo delito deriva da própria lei, independentemente de requerimento da vítima. Na verdade, o que o CPP prevê é apenas a especialização da hipoteca legal e sua inscrição.
A hipoteca nesse caso é legal, e não convencional. Como a hipoteca legal que recai sobre os bens imóveis do acusado para a satisfação do dano causado pelo delito deriva da própria lei (Código Civil), subentende-se que NÃO é dado ao juiz indeferi-la, desde que evidenciada, logicamente, a presença do fumus boni iuris e o periculum in mora. A petição deve conter: provas em que se funda a estimação da responsabilidade e a relação de imóveis que o responsável possui, com o documento comprobatório do domínio.
Cabe hipoteca legal no CPP para ressarcir as despesas processuais ou as penas pecuniárias?
NÃOsomente se afigura possível a especialização e inscrição da hipoteca legal em sede processual penal para a satisfação do dano causado pelo delito e pagamento das despesas judiciais, em favor do ofendido ou de seus herdeiros.
Quais as diferenças entre o sequestro e a hipoteca legal?
Enquanto o sequestro objetiva garantir não só a reparação do dano, como também o confisco, a especialização e a inscrição da hipoteca legal destinam-se APENAS A ASSEGURAR A INDENIZAÇÃO AO OFENDIDO PELOS DANOS CAUSADOS PELO DELITO E O PAGAMENTO DAS DESPESAS JUDICIAIS. A hipoteca legal NÃO TEM QUALQUER FINALIDADE DE CONFISCO. Tanto ela como o arresto são medidas assecuratórias fundadas no interesse privado.
Além disso, a hipoteca legal SÓ pode recair sobre bens imóveis LICITAMENTE adquiridos pelo acusado, objetivando garantir que o acusado não se desfaça desses bens, inviabilizando a reparação do dano. Assim, a hipoteca legal deve ser utilizada como medida subsidiária à BUSCA E APREENSÃO, visto que a reparação do dano pode ocorrer com a simples restituição do próprio produto direto do crime. Ela funciona como ultima ratio em relação à busca e apreensão e ao sequestro. Assim, verificando-se que o ofendido já requereu e obteve no cível medidas cautelares idôneas a assegurar, de per si, a reparação do dano, há de ser reconhecida a desnecessidade da constrição patrimonial pleiteada em sede processual penal.
NOTE: APENAS O SEQUESTRO PODE ATINGIR BENS DE TERCEIRO (ARRESTO e HIPOTECA LEGAL NÃO). Contudo, o STJ entende possível que a constrição recaia sobre imóveis de pessoa jurídica da qual o acusado figure como sócio proprietário.
