Legislação penal extravagante (Lavagem de dinheiro) Flashcards
Qual foi o primeiro instrumento jurídico internacional a definir como crime a operação de lavagem de dinheiro, obrigando a seus signatários a tipificação da conduta em suas normas penais locais?
A Convenção de Viena, de 1988.
Qual a origem do conceito de lavagem de capitais?
A expressão “lavagem de capitais” tem origem nos EUA (money laundering), cunhada a partir da década de 1920, quando lavanderias de Chicago teriam sido utilizadas por gangsters para despistar a origem ilícita do dinheiro. Assim, por intermédio de um comércio legalizado, buscava-se justificar a origem criminosa do dinheiro arrecadado com o tráfico.
O que significa dizer que o a lavagem de dinheiro é um crime acessório e derivado, mas ao mesmo tempo autônomo?
Segundo entende o STJ, a lavagem de dinheiro é um crime ACESSÓRIO e DERIVADO, mas AUTÔNOMO em relação ao crime antecedente, pois não constitui post factum impunível, nem depende da comprovação da participação do agente no crime antecedente para restar caracterizado.
Por que o crime de lavagem de dinheiro é considerado um crime de fusão ou crime parasitário?
Porque é um crime acessório que depende da prática de outro crime anterior.
Quais são as três gerações das leis que criminalizam a lavagem de dinheiro?
Primeira geração: foram as primeiras leis no mundo a criminalizarem a lavagem de dinheiro e somente previam o tráfico de drogas como crime antecedente; editadas logo após a “Convenção de Viena” que determinava que os países signatários tipificassem como crime a lavagem ou ocultação de bens oriundos do tráfico de drogas.
Segunda geração: leis que surgiram posteriormente e que, além do tráfico de drogas, trouxeram um rol taxativo de crimes antecedentes ampliando a repressão da lavagem (numerus clausus), v.g., Alemanha, Portugal e o Brasil (até a edição da Lei n° 12.683/2012).
Terceira geração: leis que estabelecem que qualquer ilícito penal pode ser antecedente da lavagem de dinheiro. É o caso da Bélgica, França, Itália, México, Suíça, EUA e agora o Brasil com a alteração promovida pela Lei n° 12.683/2012.
A única condição é que esse delito-base seja considerado uma infração-geradora, ou seja, aquela capaz de gerar bens, direitos ou valores passíveis de mascaramento. De fato, se a infração antecedente não resultar qualquer proveito econômico, não há bens, direitos ou valores que possam ser objeto de ocultação. Exemplo: o crime de prevaricação não pode ser antecedente, já que a intenção do agente é apenas a satisfação de “interesse ou sentimento pessoal”.
Quais são as fases de lavagem de capitais?
De acordo com o Grupo de Ação Financeira sobre Lavagem de Capitais (GAFI), o modelo ideal de lavagem de capitais envolve três etapas independentes, a saber:
1) Colocação/OCULTAÇÃO (placement) – o objetivo principal consiste em inserir o ativo na ECONOMIA FORMAL, afastando-o da origem ilícita, de modo a dificultar o rastreamento do crime e evitar qualquer ligação entre o agente e o resultado obtido com a prática do crime antecedente. Ou seja, essa etapa visa separar fisicamente o dinheiro ilícito dos autores do crime
Diversas técnicas são utilizadas nessa fase, tais como o smurfing, que consiste no fracionamento de vultuosas quantias de dinheiro em pequenas quantias para dificultar o controle administrativo que é imposto às instituições financeiras; utilização de estabelecimentos comerciais que usualmente trabalham com dinheiro em espécie; remessas ao exterior através de mulas; transferências eletrônicas para paraísos fiscais.
2) DISSIMULAÇÃO ou mascaramento/escurecimento/estrattificação (layering): é a verdadeira lavagem de capitais, praticados com o fim de disfarçar a origem ilícita do ativo, com a efetivação de transações, conversões e movimentações várias, que distanciem ainda mais o ativo de sua origem ilícita. Ou seja, nessa fase são realizados diversos negócios ou movimentações financeiras, a fim de impedir o rastreamento e encobrir a origem ilícita dos valores.
De modo a impedir a reconstrução da trilha do papel (paper trail) pelas autoridades estatais, os valores inseridos no mercado financeiro na etapa anterior são pulverizados através de transações financeiras variadas e sucessivas, no Brasil e em outros países.
Exemplos de dissimulação: transferências eletrônicas; envio de dinheiro já convertido em moeda estrangeira para o exterior via cabo, etc.
3) INTEGRAÇÃO (integration): é a fase em que os valores, direitos e bens, já com aparência de licitude, passam a integrar a economia formal. Normalmente, essa incorporação se dá por meio de transações de importação/exportação com preços superfaturados, aquisição de bens em geral (v.g., obras de arte, ouro, joias).
Em alguns casos, os recursos monetários, depois de lavados, são reinvestidos nas mesmas atividades delituosas das quais se originaram, perpetuando-se assim o CICLO VICIOSO.
Existem três tipos de lavagem - lavagem elementar, lavagem elaborada e lavagem sofisticada. Qual a diferença entre elas?
Na lavagem elementar, as técnicas postas em prática servem para dar liquidez aos capitais, tratando-se normalmente de montantes pequenos. O dinheiro branqueado servirá para despesas de consumo corrente ou a realização de investimentos de pequena monta. Exemplo: falsos ganhos em cassinos, introdução de dinheiro sujo nas receitas de um negócio legítimo, etc.
Quanto à lavagem elaborada, as operações visam possibilitar o reinvestimento do dinheiro criminoso em atividades legais. Aqui os números a se dar aparência de ilícito são mais elevados, o que impõe a elaboração de circuitos estáveis de lavagem. Exemplo: especulação imobiliária simulada; falsa especulação de obras de arte.
Por fim, a lavagem sofisticada é aquela em que se acumula, num curto espaço de tempo, elevado volume de dinheiro. Nesses casos, é quase impossível justificar essas somas pelo jogo normal da economia lícita. É aqui que surgem os mercados financeiros, que são o palco privilegiado do branqueamento sofisticado.
Qual o bem jurídico tutelado pela lavagem de capitais?
Há 04 correntes doutrinárias acerca do bem jurídico tutelado pela lavagem de capitais:
→ mesmo bem jurídico tutelado pela infração penal antecedente: de acordo com essa corrente, ter-se-ia uma superproteção ao bem jurídico do crime antecedente. Essa posição atém-se às legislações de primeira geração, nas quais o delito antecedente poderia ser apenas o tráfico de drogas, e assim a lavagem de capitais tutelaria apenas a saúde pública.
→ administração da justiça: como o crime de lavagem de capitais dificulta a recuperação do produto direto ou indireto do crime anterior, dificultando com isso a ação da justiça, o bem jurídico tutelado é a administração da justiça.
→ ordem econômico-financeira: de acordo com a doutrina MAJORITÁRIA, a lavagem de capitais afeta o equilíbrio do mercado, a livre concorrência, as relações de consumo, a transparência, o acúmulo e o reinvestimento de capital, turbando a economia formal. Representa, portanto, um elemento de desestabilização econômica. Trata-se, portanto de crime contra a economia-financeira.
→ pluriofensividade: uma quarta corrente sustenta que a lavagem de capitais ofende mais de um bem jurídico (ordem econômico-financeira e administração da justiça).
A comprovação da infração antecedente ao crime de lavagem de dinheiro é uma questão prejudicial homogênea ou heterogênea?
A comprovação da infração antecedente ao crime de lavagem de dinheiro é uma questão prejudicial homogênea.
Para fins de tipificação da lavagem de capitais, o fato anterior deve ser TÍPICO e ILÍCITO, sendo desnecessária, todavia, a comprovação de elementos referentes à autoria, à culpabilidade ou à punibilidade da infração antecedente (adotou-se a teoria da acessoriedade limitada).
Note: como a questão é homogênea, não há necessidade de se determinar o sobrestamento do processo atinente ao delito de reciclagem de capitais, até porque o juiz que o julga tem competência para conhecer, incidenter tantum, a questão sobre a existência ou não da infração antecedente.
A anistia, a abolitio criminis e o indulto apagam o crime antecedente a ponto de não configurar o crime de lavagem de dinheiro?
Como a anistia e a abolitio criminis apagam todos os efeitos penais da condenação anterior (restando apenas os civis), e ambas são leis penais favoráveis ao réu (novatio legis), os crimes anteriores por elas atingidos deixam de ser considerados criminosos.
Agora, se a infração antecedente estiver prescrita, é possível a instauração do procedimento pelo crime de lavagem de capitais.
O sujeito ativo da infração antecedente pode ser responsabilizado pelo crime de lavagem de dinheiro?
Há países (v.g.: Itália e França) em que o autor da infração antecedente não pode responder pelo crime de lavagem de dinheiro, atendendo-se a reserva contida na Convenção de Palermo. Por excluírem expressamente o autor do crime antecedente de lavagem, diz-se que estes países fazem a reserva da autolavagem.
No Brasil, notadamente em face da nova Lei de Lavagem de Capitais e consoante a jurisprudência dos Tribunais Superiores, tal teoria não foi adotada. Vejamos parte da ementa desse julgado, bastante elucidativa: Conforme a opção do legislador brasileiro, pode o autor do crime antecedente responder por lavagem de dinheiro, dada à diversidade dos bens jurídicos atingidos e à autonomia deste delito (Resp 1234097/PR, 5ª turma do STJ, rel. Min. Gilson Dipp, DJe 17/11/2011).
Como se dá a lavagem invertida?
Se dá quando o ato de lavagem imputado ao agente está relacionado não a um crime antecedente ou simultâneo, mas a um crime futuro, consistente num adiantamento de propina.
A participação na infração antecedente é condição para que o agente responda por lavagem de dinheiro?
NÃO. Desde que a pessoa tenha conhecimento quanto à origem ilícita dos valores, é perfeitamente possível que o agente responsa pelo crime de lavagem, mesmo sem ter concorrido para a prática da infração antecedente.
Muito se discute a possibilidade de participação por omissão nos crimes de lavagem de capitais, notadamente quando se trata de um profissional que se defronta com valores que desconfia serem provenientes de infração penal e, mesmo assim, realiza uma conduta típica do ponto de vista objetivo por solicitação do autor do ilícito anterior. Há crime nesse caso?
Sobre o tema, prevalece o entendimento de que a Lei n. 9.613/98 não impõe às pessoas o dever de abstenção de conduta que possa caracterizar branqueamento de capitais, limitando-se a exigir que elas procedam à IDENTIFICAÇÃO adequada de seus clientes e COMUNIQUEM às autoridades a ocorrência de operações suspeitas. Assim, sua conduta será impunível sempre que alguém, sabendo, presumindo ou ignorando intencionalmente que os ativos entregues ao seu cuidado são provenientes da prática de crime antecedente, praticar ato tendente a facilitar ou promover seu branqueamento, desde que tal conduta seja normal em suas atividades profissionais ordinárias.
O que são profissionais gatekeepers?
São profissionais que devem colaborar para a proteção de bens jurídicos, negando auxílio ou colaboração com potenciais criminosos, aos quais se impõe o dever de identificação e comunicação ao COAF. Exemplo: assessoria, consultoria, contadoria, auditoria, etc.
Ao advogado se impõe o dever de comunicar operações suspeitas de lavagem de capitais às autoridades competentes? Até que ponto esse suposto dever de comunicação é compatível com o sigilo constitucional inerente ao exercício da advocacia?
Em relação ao primeiro questionamento (dever de identificar e comunicar), parte da doutrina entende que há de se fazer a distinção entre duas espécies de advocacia:
→ advogados contenciosos: os advogados que atuam na defesa de seu cliente em um processo judicial jamais podem ser obrigados a comunicar à Unidade de Inteligência Financeira (COAF) ou ao órgão regulador da atividade (OAB), sob pena de lesão ao art. 133 da CF, que assegura a indispensabilidade do advogado à administração da justiça. Fosse o advogado obrigado a comunicar operações suspeitas, a relação de confiança que deve existir entre o cliente e seu defensor seria colocada em segundo plano. Esse mesmo raciocínio deve ser aplicado ao advogado que é consultado sobre uma situação jurídica concreta vinculada a um processo judicial;
→ advogado de operações: a atividade de consultoria jurídica não processual (empresarial, tributária) encontra-se abrangida pelos deveres ao ”know your costumer”, sem que se possa arguir qualquer inconstitucionalidade. Assim, se a consultoria for prestada no sentido de se indicar a melhor e mais eficaz forma de se ocultar valores obtidos a partir de uma infração penal, é perfeitamente possível que o advogado venha a responder criminalmente pelo delito de lavagem de capitais. Nesse caso, se o advogado tem ciência inequívoca (ou fundada suspeita) de que o capital a ele entregue para a prática de determinada operação financeira tem origem criminosa ou contravencional, deve se abster de atuar.
O crime de lavagem de capitais é formal ou material?
Prevalece que se trata de crime formal, pois apesar de os núcleos “ocultar e dissimular” implicarem a produção de resultados naturalísticos (ocultação e dissimulação), não há dissociação cronológica das ações em si mesmas.
Renato Brasileiro defende que se trata de crime material, ou seja, o resultado naturalístico “ocultação ou dissimulação” faz parte do preceito primário, ficando sua consumação dependente da produção desse resultado.
Art. 1º - Ocultar ou dissimular a natureza, origem, localização, disposição, movimentação ou propriedade de bens, direitos ou valores provenientes, direta ou indiretamente, de infração penal.
O que é a teoria da cegueira deliberada/instruções da avestruz?
A teoria da cegueira deliberada, também denominada teoria do avestruz (ostrich instructions), ou da evitação da consciência (conscious avoidance doctrine), de origem norte-americana, está no âmbito dos crimes de lavagem de capitais e visa tornar típica a conduta do agente que tem consciência sobre a possível origem ilícita dos bens ocultados por ele ou pela organização criminosa a qual integra, mas, mesmo assim, deliberadamente, cria mecanismos que o impedem de aperfeiçoar sua representação acerca dos fatos. Ao evitar a consciência quanto à origem ilícita dos valores, assume os riscos de produzir o resultado, daí porque responde pelo delito de lavagem de capitais a título de dolo eventual.
Essa teoria fundamenta-se na seguinte premissa: o indivíduo que, suspeitando que pode vir a praticar determinado crime, opta por não aperfeiçoar sua representação sobre a presença do tipo objetivo em um caso concreto, reflete certo grau de indiferença em relação ao bem jurídico tutelado pela norma penal, daí por que pode responder criminalmente pelo delito se o tipo em questão admitir a punição a título de dolo eventual.
Portanto, restará configurado o crime, a título de dolo eventual, quando comprovado que o autor da lavagem de capitais tenha deliberado pela escolha de permanecer ignorante a respeito de todos os fatos quando tinha essa possibilidade.
Portanto, para configuração da cegueira deliberada em crimes de lavagem de dinheiro, as Cortes norte-americanas têm exigido, em regra:
(i) a ciência do agente quanto à elevada probabilidade de que os bens, direitos ou valores envolvidos provenham de crime;
(ii) o atuar de forma indiferente do agente a esse conhecimento; e
(iii) a escolha deliberada do agente em permanecer ignorante a respeito de todos os fatos, quando possível a alternativa.
A citada teoria faz parte do direito brasileiro desde a reforma promovida pela Lei 12.683/2012, que retirou da redação do § 2º, I, do art. 1º, a expressão “que sabe” de modo a poder assumir o risco do dolo eventual.
As penas do crime de lavagem de dinheiro são aumentadas de quanto quando estes forem cometidos de FORMA REITERADA ou por INTERMÉDIO DE ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA?
§ 4o A pena será aumentada de um a dois terços, se os crimes definidos nesta Lei forem cometidos de forma reiterada ou por intermédio de organização criminosa.
Existe alguma previsão na lei de lavagem de capitais a respeito da colaboração premiada?
Sim.
§ 5o A pena poderá ser reduzida de 1/3 a 2/3 e ser cumprida em regime aberto ou semiaberto, facultando-se ao juiz deixar de aplicá-la ou substituí-la, a qualquer tempo, por pena restritiva de direitos, se o autor, coautor ou partícipe colaborar espontaneamente com as autoridades, prestando esclarecimentos que conduzam à apuração das infrações penais, à identificação dos autores, coautores e partícipes, ou à localização dos bens, direitos ou valores objeto do crime.
Embora a redação do artigo mencione que a colaboração se dará de forma “espontânea”, o termo deve ser compreendido como “ato voluntário, não forçado, ainda que provocado por terceiros – ou seja, deve-se ler voluntariamente”.
O que é a justa causa duplicada?
Justa causa duplicada, segundo Renato Brasileiro, ocorre nos casos dos crimes de lavagem de capitais, uma vez que, além de demonstrar a presença de lastro probatório quanto à ocultação de bens ou valores, é necessário também demonstrar que tais valores são oriundos direta ou indiretamente de outra infração penal. Desse modo, exige-se o lastro probatório mínimo quanto à lavagem e quanto ao crime antecedente.
§ 1o A denúncia será instruída com indícios suficientes da existência da infração penal antecedente, sendo puníveis os fatos previstos nesta Lei, ainda que desconhecido ou isento de pena o autor, ou extinta a punibilidade da infração penal antecedente.
No processo de crime de lavagem de capitais se aplica o disposto no artigo 366 do CPP?
NÃO.
§ 2o No processo por crime previsto nesta Lei, não se aplica o disposto no art. 366 do Código de Processo Penal, devendo o acusado que não comparecer nem constituir advogado ser citado por edital, prosseguindo o feito até o julgamento, com a nomeação de defensor dativo.
Pela lei de lavagem de dinheiro, o juiz pode de ofício decretar medidas assecuratórias de bens?
Sim, o juiz, DE OFÍCIO, a requerimento do Ministério Público ou mediante representação do delegado de polícia, ouvido o Ministério Público em 24 horas, havendo indícios suficientes de infração penal de lavagem de capitais, poderá decretar medidas assecuratórias de bens, direitos ou valores do investigado ou acusado, ou existentes em nome de interpostas pessoas, que sejam instrumento, produto ou proveito dos crimes previstos nesta Lei ou das infrações penais antecedentes.
Qual é o instrumento cabível contra decisão penal que implique em constrição de bens determinada por medidas assecuratórias de arresto e sequestro com base na lei dos crimes de lavagem de capitais?
É possível a interposição de apelação, com fundamento no art. 593, II, do CPP, contra decisão que tenha determinado medida assecuratória prevista no art. 4º, caput, da Lei nº 9.613/98, a despeito da possibilidade de postulação direta ao juiz constritor objetivando a liberação total ou parcial dos bens, direitos ou valores constritos (art. 4º, §§ 2º e 3º, da mesma Lei). STJ. 5ª Turma. REsp 1.585.781-RS, Rel. Min. Felix Fischer, julgado em 28/6/2016 (Info 587).
Resumindo: o indivíduo que sofreu medida assecuratória prevista no art. 4º da Lei nº 9.613/98 tem a possibilidade de postular diretamente ao juiz a liberação total ou parcial dos bens, direitos ou valores constritos. No entanto, isso não proíbe que ele decida não ingressar com esse pedido perante o juízo de 1º instância e queira, desde logo, interpor apelação contra a decisão proferida, na forma do art. 593, II, do CPP.
No que consiste a técnica do smurfing no crime de lavagem de dinheiro?
Também chamada de estruturação, a técnica smurfing consiste no fracionamento de uma grande quantia em pequenos valores, no limite da legislação, de modo a fugir do controle administrativo das instituições financeiras, como o COAF, evitando que grandes vultos de dinheiro sejam descobertos.
A concessão de perdão judicial em relação à infração antecedente impede a punição pelo crime de lavagem de capitais?
NÃO. A extinção da punibilidade não retira o caráter delituoso da infração penal antecedente, pelo que, em regra, não interfere na lavagem de capitais. Da mesma forma, a presença de escusas absolutórias, imunidades parlamentares, ou a concessão do perdão judicial em relação à infração antecedente, também não impedem a punição pelo crime de lavagem de capitais.
