Improbidade Administrativa 2 Flashcards
Elementos do Ato de Improbidade
• Sujeito ativo: quem pratica;
• Sujeito passivo: quem sofre o ato;
• Ocorrência de ato de improbidade: art. 9º (enriquecimento), 10 (lesão ao erário), ou 11 (atenta contra os princípios administrativos).
• Conduta dolosa. O art. 10-A previa a improbidade em relação àquele que concede, mantém ou aplica indevidamente um benefício fiscal tributário do ISS (Imposto sobre Serviços), que é um tributo municipal.
Se uma autoridade concede benefício fiscal em desacordo com a lei, ela pode provocar uma guerra fiscal de modo a atrair para seu município diversos prestadores de serviços.
Esse ato foi enquadrado dentro do art. 10. O dolo é a vontade livre e consciente de praticar uma conduta. Não há mais a forma culposa, a qual resulta da negligência, imprudência ou imperícia.
Para ser punido por improbidade, é preciso que o autor da ação (MP) prove que o sujeito ativo praticou uma conduta com dolo. Além disso, o dolo deve ser específico.
Dolo específico conforme Lei 14.230/2021
Art. 1º O sistema de responsabilização por atos de improbidade administrativa tutelará a probidade na organização do Estado e no exercício de suas funções, como forma de assegurar a integridade do patrimônio público e social, nos termos desta Lei. (Redação dada pela Lei n. 14.230, de 2021)
§ 1º Consideram-se atos de improbidade administrativa as condutas dolosas tipificadas nos arts. 9º, 10 e 11 desta Lei, ressalvados tipos previstos em leis especiais. (Incluído pela Lei n. 14.230, de 2021)
§ 2º Considera-se DOLO a vontade livre e consciente de alcançar o resultado ilícito tipificado nos arts. 9º, 10 e 11 desta Lei, não bastando a voluntariedade do agente. (Incluído pela Lei n. 14.230, de 2021)
O dolo específico consiste em querer praticar o resultado previsto na lei.
A tese do dolo específico havia sido rejeitada há bastante tempo pelo STJ, o qual entendia que o autor da ação não precisava demonstrar o dolo específico, apenas o dolo genérico, a intenção de praticar a conduta.
Punir o agente por dolo específico é mais difícil, pois é preciso provar que ele teve a intenção e a vontade de praticar a conduta, além de provar que a vontade de praticar foi direcionada ao propósito descrito expressamente na lei.
Dolo específico conforme Lei 14.230/2021(2)
§ 3º O mero exercício da função ou desempenho de competências públicas, sem comprovação de ato doloso com fim ilícito, afasta a responsabilidade por ato de improbidade administrativa. (Incluído pela Lei n. 14.230, de 2021)
Esse dispositivo confirma a necessidade do dolo específico. Apenas o fato de o agente praticar um ato na função pública não gera a responsabilização. É preciso haver dispositivos legais para proteger e resguardar o servidor que age de boa-fé, dando alguma margem para que o gestor público aja buscando o bem da coletividade.
§ 4º Aplicam-se ao sistema da improbidade disciplinado nesta Lei os princípios constitucionais do direito administrativo sancionador O direito administrativo sancionador tem o princípio da lesividade, o qual é trazido pela lei de improbidade, a qual exige uma lesividade relevante ao bem jurídico tutelado.
Sujeito Ativo no ato de improbidade
art. 2º A lei traz uma descrição bastante abrangente para designar quem é agente público
Agente Público:
• Agente Político
• Servidor Público
• Agente Transitório
• Agente Público sem remuneração
• Eleição, Designação, contratação
• Qualquer outra forma de investidura
• Particular que celebra convênios e outros ajustes
Agora, o agente político está expresso na lei. Antes, a lei de improbidade já era aplicada a quem exerce mandato e tinha qualquer vínculo.
O Supremo tinha um entendimento de que quem era agente político não respondia por improbidade porque já era regido pela lei de crime de responsabilidade. Essa decisão é de 2006 e não foi pacífica.
Depois disso, o entendimento do Supremo foi mudando, de forma que admitia que o agente político pudesse ter dupla responsabilidade.
Na PET 3240 o STF decidiu que os agentes políticos estão sujeitos a dupla responsabilidade, salvo o Presidente da República, o qual só responde pelo ato de improbidade.
Só a Constituição Federal pode estabelecer foro por prerrogativa de função. Por isso, a ação de improbidade tramitará no 1º grau de jurisdição.
O servidor público responde por improbidade. Esse servidor pode ser ocupante de cargo efetivo ou de cargo em comissão.
Não há exigência de vínculo permanente, nem de remuneração, podendo um mesário, por exemplo, ser responsabilizado. O STJ entende que o estagiário pode responder por ato de improbidade. O estagiário exerce função pública mediante contrato.
Um particular que celebrou termo de parceria, de cooperação, de fomento, de convênio ou qualquer outra relação com a Administração Pública pode responder por improbidade. Nesse caso, não há função pública a ser perdida.
Terceiro como Sujeito Ativo
O terceiro é aquele que não tem função pública, induz ou concorre para a prática do ato de improbidade.
Art. 3º As disposições desta Lei são aplicáveis, no que couber, àquele que, mesmo não sendo agente público, induza ou concorra dolosamente para a prática do ato de improbidade. (Redação dada pela Lei n. 14.230, de 2021)
Se a esposa do prefeito o induz a utilizar o pessoal da prefeitura para fazer a mudança deles, ambos praticam ato de improbidade, pois ela o induz a praticar. Concorrer é participar do ato de improbidade.
ATENÇÃO
Foi retirada a figura do terceiro que se beneficia do ato de improbidade.
Pessoa Jurídica no ato de improbidade
§ 1º Os sócios, os cotistas, os diretores e os colaboradores de pessoa jurídica de direito privado não respondem pelo ato de improbidade que venha a ser imputado à pessoa jurídica, salvo se, comprovadamente, houver participação e benefícios diretos, caso em que responderão nos limites da sua participação. (Incluído pela Lei n. 14.230, de 2021)
Há a separação entre a pessoa física e a pessoa jurídica, bem como em relação aos sócios e cotistas que integram a pessoa jurídica. Quando é criada uma PJ, a empresa tem capacidade jurídica para responder por seus atos. Esse dispositivo deixa claro que a pessoa jurídica responde por improbidade, mas seus sócios, cotistas, diretores e colaboradores não respondem, salvo se houver prova de participação e benefícios diretos.
§ 2º As sanções desta Lei não se aplicarão à pessoa jurídica, caso o ato de improbidade administrativa seja também sancionado como ato lesivo à administração pública de que trata a Lei n. 12.846, de 1º de agosto de 2013. (Incluído pela Lei n. 14.230, de 2021)
A lei n. 12.846 é a lei anticorrupção, que visa a responsabilização da pessoa jurídica. Até 2013, só podia ter responsabilidade a pessoa física. Assim, o servidor poderia responder por um PAD, enquanto a empresa beneficiada não era responsabilizada.
Se há fraude na licitação, por exemplo, e a pessoa jurídica já está respondendo nos moldes da lei n. 12.486, não haverá processo de improbidade contra essa pessoa jurídica pelo mesmo fato.
Lei de Improbidade e Agentes Políticos
Ementa: Direito Constitucional. Agravo Regimental em Petição.
Sujeição dos Agentes Políticos a Duplo Regime Sancionatório em Matéria de Improbidade. Impossibilidade de Extensão do Foro por Prerrogativa de Função à Ação de Improbidade Administrativa.
- Os agentes políticos, com exceção do Presidente da República, encontram-se sujeitos a um duplo regime sancionatório, de modo que se submetem tanto à responsabilização civil pelos atos de improbidade administrativa, quanto à responsabilização político-administrativa por crimes de responsabilidade.
Não há qualquer impedimento à concorrência de esferas de responsabilização distintas, de modo que carece de fundamento constitucional a tentativa de imunizar os agentes políticos das sanções da ação de improbidade administrativa, a pretexto de que estas seriam absorvidas pelo crime de responsabilidade.
A única exceção ao duplo regime sancionatório em matéria de improbidade se refere aos atos praticados pelo Presidente da República, conforme previsão do art. 85, V, da Constituição.
- O foro especial por prerrogativa de função previsto na Constituição Federal em relação às infrações penais comuns não é extensível às ações de improbidade administrativa, de natureza civil.
Em primeiro lugar, o foro privilegiado é destinado a abarcar apenas as infrações penais. A suposta gravidade das sanções previstas no art. 37, § 4º, da Constituição, não reveste a ação de improbidade administrativa de natureza penal. Em segundo lugar, o foro privilegiado submete-se a regime de direito estrito, já que representa exceção aos princípios estruturantes da igualdade e da república.
Não comporta, portanto, ampliação a hipóteses não expressamente previstas no texto constitucional. E isso especialmente porque, na hipótese, não há lacuna constitucional, mas legítima opção do poder constituinte originário em não instituir foro privilegiado para o processo e julgamento de agentes políticos pela prática de atos de improbidade na esfera civil. Por fim, a fixação de competência para julgar a ação de improbidade no
1º grau de jurisdição, além de constituir fórmula mais republicana, é atenta às capacidades institucionais dos diferentes graus de jurisdição para a realização da instrução processual, de modo a promover maior eficiência no combate à corrupção e na proteção à moralidade administrativa.
- Agravo regimental a que se nega provimento. (Pet 3240 AgR, Relator(a): TEORI ZAVASCKI, Relator(a) p/ Acórdão: ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, julgado em 10/05/2018, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-171 DIVULG 21-08-2018 PUBLIC 22-08-2018)
Sujeito Passivo no ato de improbidade
Art. 1º (…) § 5º Os atos de improbidade violam a probidade na organização do Estado e no exercício de suas funções e a integridade do patrimônio público e social dos Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário, bem como da administração direta e indireta, no âmbito da União, dos Estados, dos Municípios e do Distrito Federal. (Incluído pela Lei n. 14.230, de 2021)
§ 6º Estão sujeitos às sanções desta Lei os atos de improbidade praticados contra o patrimônio de entidade privada que receba subvenção, benefício ou incentivo, fiscal ou creditício, de entes públicos ou governamentais, previstos no § 5º deste artigo. (Incluído pela Lei n. 14.230, de 2021)
§ 7º Independentemente de integrar a administração indireta, estão sujeitos às sanções desta Lei os atos de improbidade praticados contra o patrimônio de entidade privada para cuja criação ou custeio o erário haja concorrido ou concorra no seu patrimônio ou receita atual, limitado o ressarcimento de prejuízos, nesse caso, à repercussão do ilícito sobre a contribuição dos cofres públicos. (Incluído pela Lei n. 14.230, de 2021)
São sujeitos passivos: todos as entidades da administração direta, todos as entidades da administração indireta (autarquias, fundações, empresas públicas e sociedades de economia mista); entidades que recebam subvenção, auxílio ou benefício fiscal (ex.: ONGs); e entidades privadas nas quais o poder público concorreu (ou concorre anualmente) para seu patrimônio, limitado o ressarcimento de prejuízos à repercussão do ilícito sobre a contribuição dos cofres públicos.
