Formas de Prestação de Serviços Públicos Flashcards
Formas de Prestação de Serviços Públicos: CF ART 175
Assim, vamos estudar a forma de prestação do serviço público, que está no artigo 175 da Constituição.
Art. 175. Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos.
Prestação de Serviços Públicos: direta ou indireta
Muito cuidado nas provas, porque essa expressão “direta” ou “mediante concessão ou permissão” pode talvez trocar e colocar de “forma indireta”. Portanto, se perguntar se o Estado pode prestar serviços públicos de forma direta ou indireta, a questão estará certa.
O que alguns confundem é que em concessionários e permissionários for aprendido que não faz parte da administração indireta, que são autarquias, fundações e empresas estatais.
Está correto, só que aqui não se trata de organização administrativa no geral, mas de como que o serviço é prestado.
O serviço é prestado de forma direta pela própria estrutura do Estado ou mediante concessão ou mediante permissão, mas pode aparecer de forma direta ou indireta, mas expressão indireta se refere a concessionários, permissionários e vamos ver que tem até os autorizatários.
Lembrando que é sempre por meio de licitação, não sendo possível criar casos de despensa de licitação.
Inexigibilidade do Processo Licitatório
A lei não pode ressalvar nem tirar situações no caso da licitação para delegar um serviço. Pode caber inexigibilidade de licitação quando não for possível a competição.
Na dispensa, pode ter competição, mas a lei tira a licitação. Já a inexigibilidade é um caso que não faz a licitação porque não dá, é inviável a competição. É inviável o processo competitivo.
Se na prova for afirmado que o serviço público tem que ser prestado sempre através de licitação, a questão estará certa. Pode haver caso de dispensa de licitação para delegar serviço ao particular?
Não. Em tese, em alguns casos, é possível cogitar de inexigibilidade de licitação quando houver inviabilidade de competição?
Sim. A inexigibilidade já caiu em prova e pode acontecer que o Estado queira delegar um serviço ao particular, mas só tem uma pessoa, uma empresa apta a receber a delegação, então é inviável. Não vai fazer licitação porque é inexigível o processo licitatório.
Parágrafo único. A lei disporá sobre:
I– o regime das empresas concessionárias e permissionárias de serviços públicos, o caráter especial de seu contrato e de sua prorrogação, bem como as condições de caducidade, fiscalização e rescisão da concessão ou permissão;
II – os direitos dos usuários;
III – política tarifária;
IV – a obrigação de manter serviço adequado.
Serviço Adequado: respeito aos princípios do serviço público
Serviço adequado é aquele que atende os princípios da cortesia, da continuidade e da generalidade. O serviço é adequado quando respeita os princípios do serviço público.
A prestação é do Estado. Ele é o titular e vai prestar o serviço de forma direta ou delegando para particular, mediante concessão ou mediante permissão, sempre por meio de licitação.
Concessão e Permissão: poder concedente
Art. 2º Para os fins do disposto nesta Lei, considera-se:
I – poder concedente: a União, o Estado, o Distrito Federal ou o Município, em cuja competência se encontre o serviço público, precedido ou não da execução de obra pública, objeto de concessão ou permissão;
Existe o poder concedente que é o titular.
O Estado é o titular de certos serviços e ele vai escolher como que presta. Ele tem a liberdade, a margem de liberdade administrativa para escolher se vai prestar diretamente ou se vai precisar mediante concessão ou permissão.
Primeiro a lei estabelece que atividade é serviço público. Se a lei não define, a atividade econômica é livre para o particular, mas a lei vai definir essa atividade é serviço público.
Se é serviço público tem que respeitar os princípios: continuidade, generalidade, cortesia, modicidade tarifária, ou seja, há certas implicações.
Delegação de Serviços Públicos
Quando definir que é serviço público, há alguns serviços que são exclusivos que o Estado não pode delegar: segurança pública, poder de polícia, por exemplo, e tem o serviço público que é delegável. Esse que é delegável, ele vai escolher como que vai prestar se é diretamente ou se é mediante concessão ou permissão.
Quando ele vai fazer a delegação, ele vai escolher se delega ou não ao particular. Para saber de quem é a competência para prestar serviços públicos, é preciso olhar para a Constituição, pois é ela que vai definir.
O art. 21 da Constituição traz os serviços que são de atribuição da União: serviço postal, energia elétrica, telecomunicações. São todos os serviços que são de titularidade da União, é ela vai decidir como que presta, se é direta ou se vai delegar para o particular. O que não for da União fica para os Estados. É como se fosse uma competência mais residual – e o que for de interesse local fica para os Municípios.
Assim, o transporte coletivo dentro do município é do município, não vai ser da União. O que for de interesse regional e não for a atribuição da União vai ficar para os Estados.
Concessão de Serviços Públicos e Concessão precedida de Execução de Obra Pública: Lei 14133/2021
II – concessão de serviço público: a delegação de sua prestação, feita pelo poder concedente, mediante licitação, na modalidade concorrência ou diálogo competitivo, a pessoa jurídica ou consórcio de empresas que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco e por prazo determinado; (Redação dada pela Lei n. 14.133, de 2021)
III – concessão de serviço público precedida da execução de obra pública: a construção, total ou parcial, conservação, reforma, ampliação ou melhoramento de quaisquer obras de interesse público, delegados pelo poder concedente, mediante licitação, na modalidade concorrência ou diálogo competitivo, a pessoa jurídica ou consórcio de empresas que demonstre capacidade para a sua realização, por sua conta e risco, de forma que o investimento da concessionária seja remunerado e amortizado mediante a exploração do serviço ou da obra por prazo determinado; (Redação dada pela Lei n. 14.133, de 2021)
Concessão de Serviços Públicos e Concessão precedida de Execução de Obra Pública: conceitos
A diferença é a seguinte: é possível ter só a concessão do serviço. O Estado já fez uma obra antes – ou então é um serviço que não exige uma obra.
O Estado delegou o serviço ao particular ou então é o particular recebe a execução de uma obra que é a ampliação, o melhoramento, a construção de algo e depois vem o serviço junto.
Assim, o transporte coletivo por meio de ônibus só tem a delegação do serviço, não tem uma obra antes.
Ou ainda exige que o particular construa, melhore ou amplie a rodovia, mas faz essa obra e depois presta serviço de manter em boas condições em uma delegação de trinta anos, por exemplo – o serviço junto com a obra.
Assim, durante trinta anos, será remunerado pela obra feita e pelo serviço de manter a rodovia em boas condições.
Concessão de Serviços Públicos e Concessão precedida de Execução de Obra Pública: modalidade concorrência e diálogo competitivo
É possível delegar só o serviço ou delega a obra junto com o serviço agregado. Quando se vai delegar, é mediante a modalidade concorrência ou diálogo competitivo.
A novidade aqui é que o diálogo competitivo é a modalidade para delegar no caso de serviços públicos a particulares, mas acontece que essa modalidade de diálogo competitivo existe quando, na verdade, o poder público quer encontrar uma solução frente ao particular, ao concessionário.
Quando é a modalidade de concorrência, o Estado entrega praticamente o projeto pronto ao particular. Quando o Estado não sabe o que ele vai fazer, ele procura uma solução no particular, abrindo a modalidade diálogo competitivo.
O poder concedente apresenta a ideia para o particular que vai buscar na modalidade diálogo competitivo uma solução para esse problema.
Dessa forma, os licitantes dão a ideia e a administração escolhe a melhor entre solução e custo-benefício e nessa modalidade diálogo competitivo, ela vai escolher alguém para executar, delega a execução da obra e depois delega o serviço de cobrar o pedágio para repor o custo para o contratado da obra, mais a prestação de serviços de manter a rodovia em boas condições.
Permissão de Serviços Públicos: Lei 14133/2021
IV – permissão de serviço público: a delegação, a título precário, mediante licitação, da prestação de serviços públicos, feita pelo poder concedente à pessoa física ou jurídica que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco.
Lei n. 11.079/2005: Lei das Parcerias Público Privadas
Na Lei das Parcerias Público Privadas (PPPs), que é uma forma de concessão especial, também se pode utilizar a modalidade diálogo competitivo que fala que a contratação de uma PPP será precedida de modalidade licitatória.
Art. 10. A contratação de parceria público-privada será precedida de licitação na modalidade concorrência ou diálogo competitivo.
Concessão, Permissão e Autorização
A natureza da concessão e da permissão é de contrato administrativo, é uma relação contratual, os dois têm que se sentar e querer participar daquela relação como se fosse um casamento, quer dizer, não tem casamento de uma pessoa sozinha, pois os dois têm que querer participar do contrato para ter o contrato.
Não é um ato unilateral que o Estado vai impor uma relação contratual, os dois se juntam para fazer o contrato, tanto a concessão quando a permissão tem natureza de contrato.
A lei estabeleceu que a permissão tem natureza de contrato de adesão, isso é uma diferença contra a concessão? Não.
Quando a lei tratou da permissão, entendeu ser um contrato precário com natureza de contrato de adesão.
Há um erro técnico na legislação, porque todo o contrato administrativo é de adesão, inclusive o contrato de concessão, porque o contrato de adesão é um contrato que o particular só vai aderir a um contrato pronto, bastando apenas assinar sem conseguir modificar as cláusulas.
Isso é contrato de adesão. A concessão é de adesão, a permissão também é, mas a lei só falou isso quanto à permissão.
Quando estiver lendo a lei, não haverá estranhamento com a expressão e, se cair em prova afirmando que tanto a concessão quanto a permissão têm natureza de contrato de adesão, a questão estará certa.
Ou então se afirmar que a permissão é a delegação mediante contrato de adesão a título precário ao particular também, estará certo também, porque a lei fala isso expressamente. Porém, lembre-se de que as duas formas são contratos de adesão.
• A autorização não tem natureza de contrato, e sim de ato administrativo. Já se alterou tudo: ato administrativo, declaração unilateral de vontade. O particular pede e o Estado autoriza a prestar o serviço, mas não é uma relação contratual. É o Estado de forma unilateral, autorizando a prestar serviço. É um ato precário que pode ser revogado a qualquer momento. Geralmente, não há uma obra agregada e pode ser para a pessoa física ou pessoa jurídica, dependendo da legislação.
Obs: Título precário é uma permissão que possui caráter temporário e passível de revogação (instável).
