TEMAS AVANÇADOS - Desconsideração da personalidade jurídica Flashcards
O caso paradigmático que levou ao desenvolvimento e amadurecimento jurídico da teoria da desconsideração da personalidade jurídica foi o Salomon v. Salomon Company. O que aconteceu nele, resumidamente?
De acordo com esse caso, um cidadão chamado Eron Salomon decidiu constituir uma company, uma Pessoa Jurídica (PJ) de acordo com as regras da sua época. Ele convidou pessoas próximas e conferiu uma única ação representativa com um percentual mínimo para cada um desses sócios e para ele quase que todo o controle societário. Até aí tudo bem. Essa company começou a atuar no mercado britânico e começou, segundo narrado, a acumular muitas dívidas.
Em determinado momento, essa company, claro uma PJ que é autônoma em relação às pessoas físicas que as compõe, o tal do Salomon que era, certamente, o presidente controlador da company, percebeu que as coisas não iam bem e que a company iria quebrar.
Ele, então decidiu que a company iria emitir títulos no mercado, como se fossem debêntures. Alguns títulos, quando você aplica em bolsa, se a companhia que os emitiu quebra, quem comprou esse título se torna credor privilegiado da companhia. Ele emitiu títulos da company que era quase que controlada por ele, ele se confundia com ela, ele dominava, controlava quase que totalmente, emitiu títulos, em verdade, a company emitiu títulos e, ele mesmo pessoa física comprou. Quando a companhia estava quebrando, a fila dos credores era muito grande. E quem era o primeiro credor da fila, o primeiro da fila dos quirografários, dos credores sem garantia? Ele, pessoa física, com os títulos que ele havia comprado.
Contra quem? Contra a Company, que ele controlava. Aí, os outros credores prejudicados pleitearam na justiça britânica que se desconsiderasse a personalidade da Company para alcançar o patrimônio pessoal de Salomon.
A desconsideração da personalidade jurídica é medida excepcional ou é a regra?
Pergunta boba, mas só para reforçar esse ponto: a Desconsideração da Personalidade Jurídica é uma medida excepcional de imposição de responsabilidade. Isso é tão importante que a Lei da Liberdade Econômica (LLE), a Lei nº 13.874/2019 que alterou partes do Código Civil (CC), inseriu um dispositivo novo, o art. 49-A, exatamente antes do regramento da desconsideração. Nele, destacou que a PJ, em regra, tem que ter a sua autonomia patrimonial preservada. A desconsideração é uma medida excepcional.
O que é a desconsideração da personalidade jurídica? Em outras palavras, dê o seu conceito.
Em linhas gerais, a doutrina da desconsideração pretende o afastamento temporário da personalidade da pessoa jurídica, para permitir a satisfação do direito violado diretamente no patrimônio pessoal do sócio que praticou o ato abusivo.
A desconsideração da personalidade jurídica é aplicável a pessoas jurídicas não empresárias, como entidades beneficentes?
A desconsideração da personalidade jurídica, em tese, pode ser aplicar a qualquer PJ, mesmo a entidades beneficentes. Pode ser que conselheiros, administradores utilizaram a fundação para prática de atos abusivos.
Há reserva de jurisdição para a desconsideração da personalidade jurídica?
Sim.
De acordo com o professor Ademar Andrade, a desconsideração é uma medida sob reserva de jurisdição. Em outras palavras, quem ordena, quem decreta, quem determina desconsideração da personalidade jurídica, porque é uma medida de força, é o Poder Judiciário, é o juiz.
Todavia, o STJ já admitiu, ao menos em um precedente, uma desconsideração administrativa. Recurso em Mandado de Segurança (RMS) nº 15.166 da Bahia. Nele, o STJ admitiu que a própria administração pública pudesse desconsiderar a personalidade de uma PJ para alcançar os sócios impondo uma sanção administrativa.
Qual a diferença entre desconsideração e despersonificação da pessoa jurídica? E a teoria da ultra vires societatis?
Desconsideração não se confunde com despersonificação da PJ. Então vejam, desconsideração da personalidade de uma PJ é o afastamento temporário da personalidade de uma PJ para permitir que você titular do direito, satisfaça o seu direito no patrimônio pessoal da pessoa física está atrás, o sócio ou administrador que por meio dela cometeu ato abusivo.
Já a despersonificação é o aniquilamento da PJ, é o cancelamento do registro. Suponha que o Ministério Público (MP) ingressou com demanda para despersonificar uma torcida organizada, porque MP tem prova farta de que é uma organização criminosa.
A responsabilidade solidária do administrador, prevista no Direito Tributário, é uma forma de desconsideração da personalidade jurídica?
|O professor Stolze exorta a não confundir a desconsideração da PJ com aquela responsabilidade solidária no campo do Direito Tributário.
A responsabilidade solidária tributária é uma forma de responsabilidade por transferência que já está no sistema, na Lei. Então, no caso do Direito Tributário, arts. 134 e 135 do CTN. Se o administrador de uma sociedade não recolhe o tributo Federal, já é uma regra no sistema estabelecendo que ele é solidariamente responsável, não precisa a Procuradoria da Fazenda Nacional (PFN), pleitear desconsideração nenhuma para alcançar o cidadão, porque a responsabilidade solidária já é automática, já está no sistema. Claro, observando os seus pressupostos, as suas diretrizes que estão na norma.
Se porventura o administrador de uma sociedade não recolheu aquele tributo, a PFN ingressa com execução fiscal e ele pode ser de logo demandado. Ele pode ter o seu nome escrito na certidão de dívida ativa sem que a PFN suscite nenhum tipo de incidente de desconsideração.
Quais são as duas teorias que gravitam em torno do instituto da desconsideração da personalidade jurídica?
Teoria Maior e Teoria Menor.
Então, Teria Maior é do art. 50 do CC. Para haver desconsideração da personalidade de uma PJ, à luz do art. 50 do CC, Teoria Maior, exigem-se dois pressupostos:
- Insuficiência patrimonial da PJ. Claro, tem que ter, porque se ela tem patrimônio suficiente, não precisa desconsiderar nada.
- O abuso caracterizado ou pelo desvio de finalidade ou pela confusão de patrimônio.
A Teoria Menor é aplicada no Direito do Consumidor, no Direito Ambiental, tem um único pressuposto. Para você desconsiderar a personalidade de uma PJ, à luz da Teoria Menor, art. 28 do Código de Defesa do Consumidor (CDC), basta que você demonstre que aquela PJ não tem patrimônio suficiente para cumprir com a obrigação que assumiu perante você.
O juiz pode reconhecer o abuso da personalidade jurídica de ofício, ou é necessária a provocação da parte interessada?
Mediante provocação
Em caso de abuso da personalidade jurídica caracterizado pelo desvio de finalidade ou pela confusão patrimonial (teoria maior), pode o juiz, a requerimento da parte ou do Ministério Público (MP), desconsiderar a personalidade da pessoa jurídica, para que os efeitos de certas e determinadas obrigações alcancem os bens particulares dos administradores ou sócios da pessoa jurídica direta ou indiretamente beneficiados pelo abuso.
Dessa redação do art. 50, podemos tirar algumas conclusões. Regra geral (eu digo regra geral porque direito não é uma ciência exata): a desconsideração deve ser pedida ao juiz. Você pode encontrar aqui ou acolá, em certos pontos da doutrina, em certas situações, a ideia de que a desconsideração pode ser de ofício, mas a regra geral não é essa, não é. A letra da lei não é essa.
Todo e qualquer sócio e administrador pode ser atingido pela desconsideração da personalidade jurídica?
A Lei da Liberdade Econômica fez uma alteração interessante no art. 50 do CC. A parte final da norma diz: a desconsideração é manejada em face dos bens particulares de administradores ou sócios da pessoa jurídica (PJ) beneficiados direta ou indiretamente pelo abuso.
Ou seja, a desconsideração da personalidade jurídica que você, credor, pede para afastar personalidade de uma PJ e alcançar um sócio não é para alcançar e atingir qualquer sócio. O cidadão pode ser um sócio cotista que não tem poderes de administração e que não se beneficiou do ato abusivo. Então, ele não deve ser alcançado.
Como a Lei da Liberdade Econômica definiu o desvio de finalidade apto a caracterizar o abuso da personalidade jurídica? É possível caracterizar tal desvio sem dolo?
Para os fins do art. 50, desvio de finalidade é a utilização da pessoa jurídica com o propósito de lesar credores e para prática de atos ilícitos de qualquer natureza.
O que a lei não exige (esse ponto é importante) - porque vem desde a doutrina do grande Professor Fábio Konder Comparato, na sua monumental obra “O Poder de Controle da Sociedade Anônima” - o que a doutrina não exige para configuração desse desvio de finalidade é que se prove o dolo, a intenção subjetiva. Estou até sendo um pouco pleonástico, a intenção, o elemento subjetivo daquele sócio que praticou ato abusivo, isso não é necessário provar.
