T.4 Parte 1: La Costumbre y los usos jurídicos

Question 1

1. Concepto de la costumbre

Answer 1

En sentido técnico-jurídico es la forma espontánea y popular de la creación del Derecho o la norma establecida por la comunidad mediante el uso. De Castro la define como norma creada e impuesta por el uso social. De Buen la define como la norma jurídica deducida del uso o repetición de actos con fuerza social bastante para imponer su obligatoriedad.

Question 2

2. Fundamento de la obligatoriedad de lacostumbre

Answer 2

Sobre el fundamento de la obligatoriedad de la costumbre existen varias teorías, de las que destacamos: (son 4 teorías)

1. Teoría de la concesión: la transformación de la costumbre en derecho sólo puede realizarse mediante el reconocimiento de ella por el Estado.
2. Teoría del uso: la obligatoriedad del Derecho consuetudinario se funda en el uso general repetido.

Question 3

3. Últimas 2 teorias

Answer 3

3. Teoría de la convicción popular: para Savigny el fundamento está en la convicción jurídica general, en la común conciencia o espíritu del pueblo.
4. Teoría de la voluntad social predominante: para Ennecerus, el fundamento está en la voluntad de la colectividad de que una cosa se cumpla y valga como norma jurídica.

Question 4

4. Valor de la Costumbre

Answer 4

Existen numerosas teorías:

• Las que afirman la primacía de la costumbre sobre la ley, Savigny y en general la Escuela histórica del Derecho.
• Las que afirman la primacía de la Ley sobre la costumbre, Ferrara, Carnelutti y otros que subordinan la costumbre a su aprobación expresa o tácita por el legislador.
• Las que afirman la igualdad entre Ley y costumbre: Ennecerus, y Perez González y Alguer en base a consideraciones democráticas.

Question 5

5. De que dependerá el mayor o menor valor de la costumbre?

Answer 5

No obstante estas teorías, en realidad el mayor o menor valor de la costumbre dependerá de la constitución política y fuerzas sociales en cada época.

Question 6

6. Evolución histórica de la costumbre

Answer 6

La importancia del derecho consuetudinario ha estado siempre en relación inversa al desarrollo alcanzado por el derecho legislativo. En su origen la costumbre tuvo gran importancia como Fuente del Derecho siendo relegada en la actualidad por la importancia de la ley escrita a partir de la época de la codificación del siglo XIX que robustece extraordinariamente la eficacia de la Ley frente a la corriente doctrinal de la Escuela histórica del derecho para la cual la costumbre su norma fundamental.

Question 7

7. Que pasa hoy en la mayoría de países?

Answer 7

Hoy, en la mayoría de los países, el Derecho se manifiesta por escrito y, por lo general, es codificado. Sin embargo, en el mundo anglosajón rige el sistema del “common law”, que es un sistema de Derecho no escrito, no codificado, basado fundamentalmente en la costumbre (consuetudinario) y en los fallos precedentes.

Question 8

8. Requisitos de la costumbre

Answer 8

Para que el uso social adquiera la calidad de norma jurídica se requiere:

1. Elemento Objetivo: “Inveterata Consuetudo”, referido a la existencia de un uso social constituido por la repetición constante en el tiempo de actos uniformes realizados de forma pública y general con la tolerancia del legislador.
2. Elemento Subjetivo: “opinio iuris seus necesitatis”, la convicción jurídica de que la conducta se debe observar como derecho, y la observancia espontánea de esa convicción jurídica.

Question 9

9. La costumbre en el Cc

Answer 9

Art. 1.1 “las fuentes del ordenamiento jurídico español son la ley, la costumbre y los principios generales del derecho”; y, el art. 1.3 “La costumbre sólo regirá en defecto de ley aplicable, siempre que no sea contraria a la moral o al orden público y que resulte probada. Los usos jurídicos que no sean meramente interpretativos de una declaración de voluntad, tendrán la consideración de costumbres”.

Question 10

10. Que exige la costumbre?

Answer 10

Doble exigencia:

• No ser contraria a la moral o al orden público: se debe a la necesidad de concordancia a los Principios Generales del Derecho (PGD).
• Resultar probada: Para el TS, la costumbre debe ser alegada y probada por los interesados (los jueces no tienen la obligación de conocerla ni aplicarla de oficio, a diferencia de la ley, aunque puedan hacerlo).

Question 11

11. Que señala el art. 281 LEC?

Answer 11

El art. 281.2 LEC señala que “También será objeto de prueba la costumbre” excepto “si las partes estuviesen conformes en su existencia y contenido y sus normas no afectasen al orden público”, por lo que el juez deberá apreciar de oficio la no contradicción de la costumbre con los PGD. Y el art. 281.4 LEC dispone “No será necesario probar los hechos que gocen de notoriedad absoluta y general”, por lo que la doctrina mayoritaria excluye la necesidad de prueba cuando la costumbre sea notoria. En todo caso, en Aragón, Navarra y País Vasco no es necesario probarla, si resulta notoria.

Question 12

12. Clases de costumbre

Answer 12

Cabe señalar las siguientes:

1. Por su ámbito territorial de aplicación: se distingue entre costumbre general y local, según las dimensiones del territorio en que resulte aplicable.
2. Por su relación con la ley: se distingue entre: (entre 3)

Question 13

13. Primera clase de costumbre por su relación con la ley

Answer 13

Costumbre praeter legem o extra legem: regula situaciones no previstas por la ley. Es la única costumbre que admite el Cc como fuente del derecho (art. 1.3), con carácter de norma supletoria aplicable en defecto de Ley.

Question 14

14. Segunda clase de costumbre por su relación con la ley

Answer 14

Costumbre contra legem: regula situaciones contradiciendo a la ley. El Cc la rechaza (art. 1.3) al decir que “sólo regirá en defecto de ley aplicable” y en el art. 2.2 “las leyes solo se derogan por otras posteriores…”. En Navarra, Ley 3, se admite la costumbre contra legem en la Ley art. 3 (la costumbre que no se oponga a la moral o al orden público, aunque sea contra ley, prevalece sobre el Derecho escrito). Díez Picazo señala que sólo debe admitirse la costumbre contra Ley foral pero no contra leyes de aplicación general (Ley 3).

Question 15

15. Tercera clase de costumbre por su relación con la ley

Answer 15

Costumbre secundum legem: es la que coincide con la norma legal y solo puede desempeñar una función meramente interpretativa por lo que carece de valor propio o independiente. El Cc no la menciona y para la doctrina este silencio no implica su admisión. El hecho de que una determinada interpretación venga favorecida por la costumbre no puede entenderse como vinculante, pues los Tribunales conservan su libertad para interpretar las leyes con arreglo a los criterios hermenéuticos generales y, ello además se deduce del art. 3 al no incluirla entre los criterios interpretativos que menciona. Lo expuesto no es aplicable para Aragón, Galicia y Navarra, con su especificidad propia.

Question 16

16. La costumbre en el sistemas de fuentes en las CCAA de Aragón, Cataluña, Baleares, País Vasco y Galicia

Answer 16

En Aragón, Cataluña, Baleares, País Vasco y Galicia: la costumbre es supletoria de la Ley y su derecho civil debe interpretarse tomando en consideración su tradición jurídica; en Cataluña su derecho civil, además de interpretarse, debe integrarse tomando en consideración la tradición jurídica catalana encarnada en las antiguas costumbres. También hay expresas remisiones al Derecho consuetudinario peculiar de algunas comarcas o poblaciones de estas CCAA.

Question 17

17. La costumbre en el sistemas de fuentes en Navarra

Answer 17

En Navarra: La Ley 2 pone en primer lugar a la costumbre por delante de las Leyes de la Compilación, los principios generales del Derecho navarro y el Derecho supletorio. La costumbre local tiene preferencia respecto a la general.

Question 18

18. Diferencias de los usos jurídicos con la costumbre

Answer 18

Los usos sociales y convencionales producen ciertos efectos jurídicos, aunque a veces es difícil su diferenciación técnica de la costumbre (Las Partidas diferencia el uso como hecho de la costumbre que es derecho.

Question 19

19. La Opinio Iuris

Answer 19

Si para De Castro la “opinio iuris” no es requisito constitutivo de la costumbre por lo que no pueden establecerse diferencias sustanciales con el uso, la mayor doctrina entiende que la diferencia está en la “opinio iuris”: en el uso, a diferencia de la costumbre, no hay sentimiento de sumisión o reconocimiento del carácter imperativo, sino simplemente un sentimiento de utilidad o conveniencia que lleva a incorporarse a un estilo dominante.

Question 20

20. Clases de usos

Answer 20

Se distinguen entre:

• Usos sociales: son modos de comportarse o prácticas sociales sin efecto jurídico, pero a veces son relevantes por la remisión que a ellos hace la Ley, como las talas ordinarias de montes (art. 485), los regalos de costumbre que no son colacionables (art. 1041), la venta “ad gustum” (art. 1453), los gastos funerarios (art. 1894, 1924.2b), las pérdidas de juego (art. 1371), liberalidades de uso (art. 1378 y 1423)…
• Usos convencionales o jurídicos: se observan de modo constante y uniforme en la práctica de los negocios jurídicos, en especial en la de los contratos. Son verdaderos usos jurídicos y se clasifican entre: (entre 2)

Question 21

21. Primer tipo de usos convencionales

Answer 21

Usos interpretativos: sin fuerza legal pero sirven para interpretar la voluntad de los particulares. A ellos se refiere el art. 1287 Cc “El uso o la costumbre del país se tendrá en cuenta para interpretar las ambigüedades de los contratos, supliendo en éstos la omisión de cláusula que de ordinario suelen establecerse”. También los encontramos en el socio de las cosas comunes (art. 1695.2º) o en la cosa dada en comodato (art. 1750).

Question 22

22. Segundo tipo de usos convencionales

Answer 22

Usos normativos: art. 1.3 párrafo 2º dice que “Los usos jurídicos que no sean meramente interpretativos de una declaración de voluntad tendrán la consideración de costumbre”. A éstos se refiere el art. 1258 que estable “Los contratos se perfeccionan por el mero consentimiento, desde entonces obligan no sólo al cumplimiento de lo expresamente pactado, sino también a todas las consecuencias que, según su naturaleza sean conformes a la buena fe, al uso y a la ley”. también los encontramos en las servidumbres de paso para ganado (art.570); de medianería (art. 571), distancias y obras intermedias (art. 590), vertiente de tejados (art. 587); distancias intermedias (art. 591); aparcería (art. 1579); vicios redhibitorios (art. 1496).