Constitucional 8 Flashcards
- Teoria do Controle de Constitucionalidade; - ADI
sobre que tratou o caso Marbury Vs. Madison?
CASO CONCRETO
John Adams, na época, era o Presidente dos EUA, sendo ele do Partido Federalista.
Antes da posse, literalmente no último dia, Adams conseguiu aprovar, no Congresso dos EUA, uma lei criando cargos de juiz de paz, que eram cargos de livre nomeação. Dentre os nomeados para esses cargos, encontrava-se William Marbury (foi nomeado juiz de paz no distrito de Wash, Columbia).
Os juízes de paz eram chamados de juízes da meia-noite (“midnight judges”), porque, como a lei foi aprovada no último dia de mandato, houve um “corre-corre” para a nomeação dessas pessoas, que tinham de receber em mãos a carta de nomeação. Nesse contexto, Adams determinou ao seu Secretário de Estado (Marshall) que entregasse essas cartas de nomeações, para que os juízes simpatizantes do Partido Federalista tomassem posse em cargos da magistratura. Marshall, nessa tarefa, não conseguiu entregar todas essas cartas, e um dos juízes que não a recebeu foi justamente Marbury.
Em sequência, ocorreu a posse de Thomas Jefferson, saindo de cena Adams e Marshall, e assumindo James Madison como novo Secretário de Estado.
Thomas Jefferson, então, ordenou ao seu Secretário de Estado que não entregasse as cartas de nomeação a quem não as recebeu antes. Diante disso, Marbury ajuíza uma ação contra Madison (daí chamar-se o caso Marbury Vs. Madison).
Essa ação foi um writ of mandamus, proposto perante a Suprema Corte dos EUA (ele foi ajuizado perante a Suprema Corte porque uma lei havia determinado que o writ of mandamus quando proposto em face de ato de Secretário de Estado, deveria ser ajuizado perante esse tribunal, tratando-se, portanto, de uma lei que previa um foro especial no âmbito cível para os Secretários de Estado, e foi justamente isso que foi apreciado pela Suprema Corte dos EUA, presidida, na época, por John Marshall, que foi o Secretário de Estado que deixou de entregar a Marbury a sua carta de nomeação).
Thomas Jefferson, nesse contexto, enviou o seguinte recado a Marshall: se o caso fosse julgado contra o seu Secretário de Estado, ele iniciaria um período de complicada relação com a Suprema Corte, inclusive defendendo o impeachment de seus juízes, no que ele seria bem-sucedido, por ter o apoio da maioria do Congresso.
Diante disso, Marshall, após postergar a solução do caso por 1 (um) ano, proferiu seu célebre voto, nos seguintes termos: primeiramente, quanto à questão de fundo, ele decidiu que Marbury tinha direito à nomeação; em seguida, passando ao que seria uma preliminar, asseverou que, embora houvesse direito à nomeação, a ação (writ of mandamus) utilizada por Marbury apresentava um problema, qual seja, a lei que criou o writ of mandamus e deu à Suprema Corte a competência para julgá-lo contrariava a Constituição, porque só a Constituição pode estabelecer competência para a Suprema Corte, não podendo fazê-lo a lei comum; logo, a lei em questão era inconstitucional e, por conseguinte, nula, de modo que, embora Marbury tivesse direito, ele não tinha uma ação correspondente a esse direito, o que o faria ficar sem a nomeação, não sendo possível obrigar Madison a lhe entregar a carta de nomeação.
Pelo Judicial Review, a lei inconstitucional é nula (“null and void”).
Sim.
Nesse modelo (o norte-americano), o controle é judicial, repressivo (isto é, feito depois que a norma já existe no ordenamento jurídico, e não na fase de elaboração legislativa), concreto (isto é, exercido em um caso concreto), declaratório (apenas declara uma nulidade que já existe) e difuso (isto é, cabe a qualquer membro do Poder Judiciário)
um poder implícito
Kelsen introduziu um outro modelo de controle de constitucionalidade: um modelo de controle abstrato (isto é, analisado sem um caso concreto subjacente), concentrado (isto é, exercido por um único tribunal – que seria um tribunal constitucional –, e não por todos os juízes), sendo a lei inconstitucional meramente anulável (e não nula) e produzindo a decisão de inconstitucionalidade efeitos erga omnes (porque não há caso concreto, sendo a lei examinada em abstrato) e, em regra, não retroativos (ex nunc) ou produzidos no futuro (a partir de um determinado prazo, que não poderia ser superior a seis meses, diferentemente do que ocorre atualmente no Brasil, em que a modulação dos efeitos pode ser feita para prazos muito superiores a esse).
Sim
Aqui, A decisão que anula a lei inconstitucional possui natureza constitutiva negativa ou desconstitutiva (não é uma decisão declaratória).
o modelo concentrado (o modelo kelseniano ou austríaco), segundo a doutrina, foi introduzido no Brasil pela EC 16 de 1965, sob a égide, portanto, da CF/46.
Sim. Tinha o modelo americano desde a de 1891.
O controle concentrado no Brasil, embora tenha tido a EC 16/65 como marco da ADI genérica (na época, Representação de Inconstitucionalidade), teve um outro marco, às vezes esquecido pelos autores. Como assim? É que a CF/34 já havia introduzido a Representação Interventiva
A CF/88 formatou o atual sistema de controle de constitucionalidade (o qual é um sistema misto, pois reúne mecanismos do controle difuso e do controle concentrado).
Sim. A CF/88, assim, fez uma série de inovações no sistema de controle de constitucionalidade brasileiro, sendo as principais as seguintes:
1 – Ampliação do leque de legitimados para a propositura de ADI (art. 103, I a IX). Antes, a representação de inconstitucionalidade (trazida pela EC 16/65) só podia ser movida pelo PGR, tendo a CF/88 ampliado o leque de legitimados ativos.
2 – Introdução da ADI por Omissão (art. 103, § 2º).
3 – Introdução da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (art. 102, caput, renumerado para § 1º pela EC 3/93);
4 – Introdução do mandado de injunção (art. 5°, LXXI);
5 – Introdução do mandado de segurança coletivo (art. 5°, LXX).
Emenda Constitucional nº 3/93, que introduziu a Ação Declaratória de Constitucionalidade de lei ou ato normativo federal
Emenda Constitucional nº 45/2004, que, dentre outros aspectos, estendeu expressamente o efeito vinculante (que era previsto apenas para a ADC) para a ADI (art. 102, § 2°); igualou a legitimidade para a propositura da ADC e da ADI (ou seja, revogou o § 4° do art. 103 da CF/88); introduziu a exigência da demonstração da repercussão geral da questão constitucional nos recursos extraordinários (art. 102, § 3°, CF/88); e criou a súmula vinculante, que passou a poder ser editada pelo STF (art. 103-A, CF/88).
O sistema judicial de controle de constitucionalidade brasileiro até a introdução do controle concentrado, por modificação operada na Constituição Federal de 1946, seguia o modelo norteamericano, sendo que, a partir daí, recepcionou a concepção “austríaco-kelseniana”, sem, contudo, abandonar a fiscalização judicial difusa
Sim
A função CLÁSSICA do controle de constitucionalidade é a salvaguarda da Constituição, para retirar do sistema (do direito positivo) todas as leis e atos normativos que violem a supremacia/soberania da Constituição
Sim. Essa função clássica é uma atividade legislativa NEGATIVA: se as normas criadas pelo legislador (em atividade legislativa positiva) violam a Constituição, o Poder Judiciário (em controle abstrato e em controle concreto) exerce uma função em sentido oposto, uma função legislativa negativa, qual seja, a de retirar do sistema (“jogar fora”) as normas que violam a Constituição.
As outras funções básicas do controle de constitucionalidade atual no Brasil são, portanto, as seguintes:
1 – Impedir a subsistência no sistema de uma norma que viola a constituição (é a atividade legislativa negativa), sendo o mecanismo principal dessa função a ADI
2 – Declarar a constitucionalidade de uma norma, para o que há a ADC
3 – Conferir aplicabilidade (“eficácia plena”) a todas as normas constitucionais. Para essa finalidade, existe a ADI por omissão.
4 – Assegurar o cumprimento de um preceito fundamental, o que é feito por meio da ADPF.
Quanto ao objeto, a inconstitucionalidade pode ser:
1 – Por AÇÃO
2- Por OMISSÃO.
Sim
Quanto à natureza do vício, a inconstitucionalidade POR AÇÃO pode ser Material ou nomoestática.
Sim, ou Formal (também chamada de nomodinâmica): é a inconstitucionalidade em que a norma tem um conteúdo compatível com a Constituição (por exemplo, uma lei que diz que o consumidor deve ser protegido nas relações de consumo), mas desrespeitou a sua forma de elaboração (por exemplo, o caso de uma lei que é aprovada apenas na Câmara, não contando com a aprovação do Senado).
Ademais, a inconstitucionalidade FORMAL pode ser subdividida em algumas espécies. Quais?
- Orgânica: é aquela que deriva da incompetência do órgão legislativo que edita a norma. Nesse caso, o órgão que produz a norma não tem competência constitucional para fazê-lo (por exemplo, quando a competência para legislar é da União, através do Congresso Nacional, mas um Estado, através de sua Assembleia Legislativa, cria a lei).
- Propriamente dita: é a que decorre de violação ao procedimento legislativo constitucional. Ela pode ser:
a) SUBJETIVA: é aquela em que a inconstitucionalidade consiste em um vício de iniciativa.
b) OBJETIVA: é aquela em que algum dos demais vícios (que não o de iniciativa) ligados ao procedimento legislativo se verifica no caso concreto. - Por violação a pressupostos objetivos do ato: é o que se verifica, por exemplo, na decretação de estado de sítio sem autorização do Congresso (pois, como se sabe, a autorização do Congresso Nacional é o pressuposto objetivo para o ato de decretação de estado de sítio, e, não havendo essa autorização, configura-se vício formal).
eventual vício na vontade dos parlamentares que participaram do processo legislativo de aprovação da norma impugnada permite o reconhecimento dessa espécie de inconstitucionalidade?
Por exemplo, um esquema de corrupção de “compra” de votos dos integrantes do Poder Legislativo, para que aprovem propostas apresentadas pelo Poder Executivo é apto a caracterizar a inconstitucionalidade formal das normas aprovadas pelas Casas Legislativas?
Sob a alegação de que essas emendas foram aprovadas mediante votos “comprados” pelo Poder Executivo, foi alegada, nas ADI 4887, 4888 e 4889, a inconstitucionalidade dessas normas, e o STF, ao julgar essas ações (em 10/11/2020), firmou o entendimento de que um esquema de “compra” de votos dos Parlamentares é apto a gerar a inconstitucionalidade formal da norma, por violação ao devido processo legislativo constitucional, pois este, que deve ser observado na elaboração de todas as espécies normativas (inclusive, evidentemente, das emendas constitucionais), compreende a observância dos princípios da moralidade e da probidade.
Porém, no caso julgado, o STF não declarou a inconstitucionalidade das normas impugnadas (as ECs 41/03 e 47/05), pois, segundo afirmou a Corte, para que essa inconstitucionalidade seja reconhecida, é necessário que que fique demonstrado de forma inequívoca que, sem os votos viciados pela ilicitude praticada, o resultado do processo legislativo teria sido outro, o que não ocorreu na hipótese, pois, no esquema do “mensalão”, apenas 7 (sete) Deputados Federais tiveram sua participação comprovada e foram condenados criminalmente.
Segundo o STF, como o número de Parlamentares comprovadamente envolvidos no esquema de corrupção não foi suficiente para se concluir que, sem os seus votos, a maioria de 3/5 (três quintos) exigida pelo art. 60, § 2º, da CF/88 para a aprovação de uma emenda constitucional não teria sido atingida, a inconstitucionalidade das normas não pode ser reconhecida.
o vício que corrompe a vontade do parlamentar ofende o devido processo constituinte reformador ou legislativo contrariando o princípio democrático e a moralidade administrativa
Sim
Por fim, é interessante registrar que essa inconstitucionalidade que o STF enquadrou como um vício formal ao julgar ADIs 4887, 4888 e 4889 já vinha, há muito tempo, sendo abordada por Pedro Lenza, mas como uma terceira categoria, ao lado das inconstitucionalidades formal e material.
Lenza chama essa espécie de inconstitucionalidade de inconstitucionalidade por vício de decoro parlamentar, mas o raciocínio jurídico envolvido é o mesmo que foi adotado pelo STF nas ADIs mencionadas, ou seja, a Corte, ao julgar essas ações, adotou a tese defendida por Lenza no sentido de que o vício da vontade parlamentar vicia a própria norma aprovada, tornando-a inconstitucional
Quanto à extensão do vício, a inconstitucionalidade POR AÇÃO pode ser uma inconstitucionalidade:
1 – Total: é aquela em que toda a lei/ato é inconstitucional.
2 – Parcial: é aquela em que apenas um artigo, inciso ou alínea (ou alguns, mas não todos) é inconstitucional.
Sim
Nos termos do art. 12-B da Lei 9.868/99, a inconstitucionalidade por omissão também pode ser total ou parcial.
Ela será total quando o ato necessário para dar efetividade à norma constitucional não for editado; e será parcial quando o ato houver sido editado, mas for insuficiente para a salvaguarda do direito constitucionalmente tutelado.
Quanto ao momento do vício, a inconstitucionalidade POR AÇÃO normativa pode ser?
1 – Originária (que pode ocorrer por vício formal ou material): é aquela que se encontra na origem da norma, isto é, no momento em que a lei nasce, ela já é viciada, ela já nasce viciada, podendo o vício ser formal ou material.
2 – Superveniente (que somente pode ocorrer por vício material): é aquela em que a lei/norma nasce sem vício algum, mas, depois, por algum motivo, ela se torna inconstitucional, o que só pode ocorrer por vício material (pois, em tal hipótese, a norma deixa de ter um conteúdo compatível com a Constituição).
Há três hipóteses (causas) de inconstitucionalidade superveniente discutidas na doutrina, a saber:
a) Inconstitucionalidade superveniente por alteração formal da Constituição (ou seja, por uma emenda ou mesmo por uma nova Constituição). Nesse caso, portanto, a Constituição é modificada formalmente e, por conta disso, a lei que não tinha vício se torna viciada.
b) Inconstitucionalidade superveniente por alteração informal da Constituição (é a hipótese da mutação, da mudança hermenêutica): nesse caso, a lei nasce e, nesse momento, ela é compatível com o significado da Constituição, mas essa compreensão da Constituição muda (há uma mudança hermenêutica, há uma mutação da Constituição), o que torna a lei incompatível com o conteúdo da Constituição.
c) Inconstitucionalidade superveniente por alteração da realidade fática: nesse caso, a lei nasce, havendo, em tal momento, uma determinada realidade fática (e, como se sabe, a realidade fática é considerada no juízo de controle de constitucionalidade), à luz da qual a lei não é viciada; mas, depois, essa realidade fática muda e, por conta disso, a lei passa a violar o conteúdo da Constituição
ATENÇÃO!
A hipótese de inconstitucionalidade superveniente por alteração formal da Constituição, de acordo com a jurisprudência do STF, NÃO CONFIGURA INCONSTITUCIONALIDADE SUPERVENIENTE, mas sim não recepção (a lei nasce sem vício, mas a nova Constituição ou emenda não recebe essa lei anterior incompatibilidade de conteúdo).
essa hipótese é de revogação ou não recepção da lei ou ato normativo anterior, e não de inconstitucionalidade superveniente
Assim, nessa hipótese, por exemplo, NÃO SE APLICA O ART. 97 DA CF/88 (regra da reserva de plenário para a declaração de inconstitucionalidade), pois não se trata de inconstitucionalidade, mas sim – repito – de revogação por não recepção.
Muito embora a não recepção de uma norma não se confunda com a sua inconstitucionalidade, o STF admite que, por analogia, aplique-se a modulação de efeitos (instituto previsto no nosso ordenamento jurídico para casos de reconhecimento de inconstitucionalidade) à decisão de não recepção.
Sim.
Ainda, em relação a revogação/não recepção, não cabe ADI. Pode até caber ADPF, mas não ADI.
Caberá também arguição de descumprimento de preceito fundamental:
I - quando for relevante o fundamento da controvérsia constitucional sobre lei ou ato normativo federal, estadual ou municipal, incluídos os anteriores à Constituição;
Na jurisprudência do STF é comum encontrar-se a afirmação peremptória de que o STF não admite a inconstitucionalidade superveniente. E, muitas vezes, as questões de concursos dizem que isso é verdade. Mas perceba que isso é verdadeiro apenas para a primeira hipótese discutida na doutrina: o STF diz que, no caso da alteração FORMAL da Constituição (nova Constituição ou emenda), o vício daí decorrente não é de inconstitucionalidade (superveniente), consubstanciando, na verdade, revogação/não recepção.
Sim.
Em relação à mutação constitucional (mudança hermenêutica) e à alteração da realidade fática, a afirmação de que o STF não reconhece a inconstitucionalidade superveniente não é verdadeira, porque o STF tem falado em inconstitucionalidade superveniente ou progressiva nessas duas hipóteses (é a chamada inconstitucionalidade superveniente material ou inconstitucionalidade superveniente sob a ótica material).
Sim. A Corte, assim, tem reconhecido expressamente, em algumas hipóteses, a existência de um processo de inconstitucionalização progressiva da lei ou ato normativo, inclusive mesmo depois de ele (STF) ter declarado a constitucionalidade dessa lei ou ato normativo
(o STF tem dito que, se a constitucionalidade é declarada, isso não o impede de, depois, dizer que a lei se tornou inconstitucional em um processo de inconstitucionalização progressiva decorrente de mudanças fáticas ou jurídicas no campo da hermenêutica).
O STF reconheceu a inconstitucionalidade superveniente sob a ótica material do art. 2º da Lei Federal 9.055/99, que permitia o uso de amianto na construção civil. No caso, a própria Suprema Corte, ao noticiar em seu sítio eletrônico a tomada dessa decisão, explicou que “o dispositivo em questão, diante da alteração dos fatos e conhecimento científico sobre o tema, passou por um processo de inconstitucionalização e, no momento atual, não mais se compatibiliza com a Constituição Federal de 1988
Sim.
É possível, portanto, que uma lei anterior à CF/88 seja recepcionada por ela, mas, depois, por força de mudanças fáticas ou jurídicas (informais), venha a se tornar inconstitucional. Igualmente, é possível que uma lei surja já sob a égide da CF/88 e perfeitamente compatível com ela, mas, depois, pelos mesmos motivos referidos, torne-se inconstitucional.
Quanto ao caso de a lei anterior à CF/88, recepcionada por ela e, depois, tornada inconstitucional por conta de mudanças fáticas e jurídicas, pode-se citar como exemplo o art. 68 do CPP, segundo o qual, o Ministério Público pode propor ação civil ex delicto em favor da vítima pobre (apesar de esse dispositivo ter sido recepcionado pela CF/88, o STF tem afirmado que ele se encontra em um processo de inconstitucionalização progressiva, porque, hoje, a defesa dos considerados pobres é atribuição da Defensoria Pública; porém, no momento da promulgação da CF/88, a Defensoria não estava estruturada [essa era a realidade fática na época] e, por esse motivo, era constitucional que o MP continuasse com essa atribuição, mas apenas até o momento em que a Defensoria Pública ficasse estruturada/organizada, quando então a lei passaria a ser inconstitucional).
Portanto, a inconstitucionalidade/constitucionalidade de uma lei pode variar no TEMPO e no LUGAR. Logo, no mesmo dia (mesmo momento temporal), o art. 68 do CPP pode ser constitucional em um lugar (onde a Defensoria não esteja estruturada) e inconstitucional em outro lugar (onde a Defensoria já se encontre bem aparelhada e estruturada).
Pela jurisprudência do STF, uma lei que hoje é constitucional pode ir se tornando inconstitucional amanhã por conta de mudança na realidade fática. Esse é o fenômeno chamado inconstitucionalidade progressiva, é o processo de inconstitucionalização, que pode ser reconhecido pelo Poder Judiciário, especialmente pelo STF, tanto no controle concentrado quanto no controle difuso.
Sim. Não existe inconstitucionalidade superveniente por alteração formal da constituição. Nessa caso, é não recepção.
Mas existe em caso de mutação constitucional ou de mudança na realidade fática.
Os efeitos vinculantes da decisão do STF na ADC não atingem o próprio Plenário do STF, mas apenas os outros órgãos do Poder Judiciário (incluindo-se aí as Turmas do Supremo Tribunal Federal) e a Administração Pública de todas as esferas da Federação.
Sim.
A inconstitucionalidade formal de uma lei somente pode ser aferida de acordo com as regras constitucionais vigentes no momento de sua elaboração, e não em razão da mudança posterior do parâmetro constitucional.
Sim.
Não se admite inconstitucionalidade formal superveniente. A inconstitucionalidade superveniente, nas hipóteses em que é admitida, é MATERIAL, e não formal.
ademais: A sanção presidencial não sana o vício da violação à iniciativa privativa do presidente da república
Admite-se que uma norma nascida inconstitucional torne-se, em momento posterior, compatível com a Constituição? Em outras palavras, é admitido o fenômeno da constitucionalização superveniente?
Considerando que o direito brasileiro adota, como regra, a teoria da nulidade do ato inconstitucional, de modo que a norma que é criada em desconformidade com a Constituição é nula, ou seja, inválida desde sua origem, sendo imprestável, desde seu nascedouro, para a produção de efeitos no mundo jurídico, parece ser bastante tranquilo afirmar que não se pode cogitar a possibilidade de ocorrência da constitucionalidade superveniente.
nesse contexto, a decisão que reconhece uma inconstitucionalidade tem, em regra, natureza meramente declaratória, ou seja, ela tão somente reconhece uma invalidade já existente, uma invalidade que se faz presente de forma automática pelo simples fato de se verificar uma incompatibilidade entre um determinado ato e a Constituição.
Na verdade, o que temos na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal de forma bastante clara e tranquila é justamente a rejeição da constitucionalidade superveniente. Em outras palavras: a Suprema Corte, em mais de uma oportunidade, afirmou expressamente não ser admissível o fenômeno da constitucionalização superveniente de um ato que nasceu incompatível com a Constituição.
EX: o Supremo Tribunal Federal determinou o prosseguimento do recurso extraordinário para que o caso fosse julgado à luz do parâmetro constitucional em vigor no momento da prática do ato impugnado, de modo que a validade deste pudesse ser aferida e se evitasse, com isso, o fenômeno da constitucionalização superveniente.
Além disso, em sede de ADI, mais de uma vez, o Supremo Tribunal Federal determinou o prosseguimento do feito, apesar da alteração ou revogação do parâmetro constitucional de controle no curso do processo, com o objetivo expresso na decisão de evitar que a prejudicialidade da ação acarretasse a constitucionalização superveniente do ato impugnado que havia nascido claramente inconstitucional.
Ou seja, apesar do entendimento existente no âmbito da Suprema Corte no sentido de que a alteração ou revogação do paradigma constitucional de controle no curso do processo prejudica a ADI, esse entendimento fica afastado e o feito tem prosseguimento sempre que se verifica o risco de a prejudicialidade da ação acarretar a constitucionalidade superveniente do ato impugnado.
E por que as ADIs 2869 e 2381 foram jugadas prejudicadas, em vez de terem prosseguimento para se evitar possível constitucionalidade superveniente?
A EC 42/2003, em seu art. 4º, convalidou a criação, pelos Estados e Distrito Federal, de adicionais de ICMS com o objetivo de alimentar seus Fundos de Combate à Pobreza que haviam sido instituídos até então em desacordo com as disposições constitucionais. Essa emenda, permitiu, ainda, que esses adicionais inconstitucionais permanecessem vigentes até o ano 2010, que foi o prazo previsto no art. 79 do ADCT para a vigência do Fundo de Combate e Erradicação da Pobreza na esfera federal.
Já EC 57/2008 convalidou os atos de criação de Municípios verificados até 31 de dezembro de 2006 sem a observância dos requisitos da Constituição da República, desde que houvessem observado as exigências previstas na legislação do respectivo Estado.
Na ADI 2869, houve a impugnação de normas do Estado do Rio de Janeiro que instituíram o Fundo de Combate à Pobreza nesse Estado e criaram adicionais de ICMS para financiar esse fundo. O requerente alegou que tais normas teriam inobservado a disciplina prevista na Constituição Federal sobre o tema.
o Ministro Carlos Ayres Britto, em decisão monocrática de 04/05/2004, reconheceu que essa emenda convalidou os atos impugnados e, assim, julgou prejudicada a ação e a extinguiu sem resolução do mérito por conta da perda do seu objeto.
A decisão do Ministro, no caso, teve conteúdo unicamente processual, ela se fundamentou no desaparecimento dos pressupostos para o julgamento de uma ação direta de inconstitucionalidade. Em momento algum na decisão houve a afirmação do reconhecimento de uma constitucionalidade superveniente.
mesma coisa ocorreu na ADI 2381, envolvendo ato de criação de Município em desconformidade com a CF/88 e sua convalidação pela superveniente EC 57/2008. Essa ação foi relatada pela Ministra Cármen Lúcia, que, também em decisão monocrática (de 30/06/2010), reconheceu a perda do seu objeto e a extinguiu sem resolução do mérito, sem afirmar qualquer constitucionalização superveniente.
Porque, nesses casos, a alteração do paradigma constitucional de controle foi implementada por uma norma constitucional que determinou expressamente a manutenção dos atos impugnados nas ações (ou seja, as emendas constitucionais, na verdade, consubstanciaram novas normas determinando a observância de situações jurídicas consolidadas no passado) e essa alteração do texto constitucional teve o efeito de confirmar a presunção de constitucionalidade que as leis e os atos normativos do poder público naturalmente possuem.
Mas o fato é que, quando se fala expressamente em constitucionalidade superveniente, o que se tem na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (inclusive, em precedentes do Plenário posteriores às ADIs 2869 e 2381) é, invariavelmente, a rejeição a esse fenômeno.
Portanto, o reconhecimento da convalidação de atos do poder público por emendas constitucionais supervenientes não é o mesmo que constitucionalização superveniente
Não se pode afirmar que o STF, por haver reconhecido a perda do objeto em ações de controle de constitucionalidade em virtude da superveniência de emendas constitucionais que alteraram o paradigma constitucional de controle e determinaram a manutenção dos atos impugnados na ação, admite a constitucionalidade superveniente.
Mesmo porque, conforme acabamos de ver, sempre que a Suprema Corte se refere, de forma literal e expressa, ao fenômeno da constitucionalidade superveniente, ela o faz, invariavelmente, para rejeitá-lo.
Na verdade, o que ocorre é que a convalidação de atos por meio de emenda constitucional e a constitucionalização superveniente possuem o mesmo efeito prático que é a manutenção no ordenamento jurídico do ato viciado. Mas isso não faz com que esses fenômenos seja a mesma coisa, pois eles operam por mecanismos diferentes.
A constitucionalidade ou inconstitucionalidade é um fenômeno automático, ela se opera de pleno direito, pelo simples conflito entre o ato editado pelo poder público e a Constituição.
Já a convalidação é um fenômeno expresso em norma constitucional superveniente. É como se a nova norma trazida por um emenda constitucional estivesse, ela mesma, constituindo uma nova situação jurídica, porém, com efeitos retroativos.
E o interessante é que, ao operar efeitos retroativos, ela não fere direito adquirido, ato jurídico perfeito ou coisa julgada, pois está justamente mantendo no mundo jurídico situações que já existiam e tal qual existiam, sem modificar os fatos já consumados.
Portanto, enquanto a constitucionalidade superveniente, acaso fosse admitia, seria um fenômeno implícito e automático, a convalidação depende de previsão expressa na norma constitucional. É o mesmo que ocorre na prorrogação, por uma nova Constituição, de disposições da Constituição anterior.
pode-se fazer a seguinte análise: a comparação entre convalidação e constitucionalização superveniente é semelhante à comparação entre repristinação e efeito repristinatório.
o STF admite a constitucionalidade superveniente de lei ordinária originalmente inconstitucional, por meio de emenda constitucional posterior
Falso. CESPE.
Mas fica o ALERTA: quando você souber que o examinador da prova específica à qual você vai se submeter tem posicionamento no sentido de que a convalidação dos atos do poder público por emendas constitucionais caracteriza constitucionalização superveniente (como ocorreu na prova da residência jurídica da PGE/AM 2020), siga a orientação do examinador, para evitar sua eliminação do concurso.
Quanto à forma de incidência do vício, a inconstitucionalidade POR AÇÃO pode ser:
1 – Antecedente (ou imediata): é aquela que incide diretamente no dispositivo legal que viola a Constituição
Sim. Ou 2 – Consequente (ou derivada ou consequencial): é o caso da inconstitucionalidade “por arrastamento” ou “por atração”.
Cuida-se da inconstitucionalidade que ocorre quando uma determinada norma não é inconstitucional à primeira vista, mas ela está vinculada a uma outra norma (também infraconstitucional) que tem um vício claro.
Nesse caso, a primeira norma não tem sentido de existir se for declarada a inconstitucionalidade da segunda norma, de modo que a inconstitucionalidade da segunda norma é arrastada para a primeira norma e ambas são extirpadas do ordenamento jurídico.
Portanto, na inconstitucionalidade por arrastamento, há duas normas envolvidas, sendo uma norma o fundamento de validade do outro preceito normativo.
Assim, se a norma que é fundamento de validade de outra norma é inconstitucional, essa outra norma também o é (portanto, arrasta-se, da primeira norma para a segunda, a inconstitucionalidade).
A inconstitucionalidade por arrastamento pode ocorrer entre dispositivos de um mesmo diploma normativo ou entre dispositivos de diplomas normativos diferentes.
Exemplo: se é declarada a inconstitucionalidade da LEI, o regulamento dessa lei também deve ser retirado do mundo jurídico.
O controle pode ser preventivo, que é aquele que incide ainda na FASE LEGISLATIVA, isto é, durante a produção/elaboração da norma.
Sim, ainda é do projeto de lei.
Ou 2 – Repressivo: é o que ocorre após a fase de elaboração da norma, isto é, quando ela já se encontra no direito positivo
Controle difuso: é o que é exercido por vários juízes e tribunais
Sim. Controle concentrado: é o que é exercido por um único órgão (ele se concentra em um único órgão), como o STF, por exemplo.
Controle concreto: é aquele que é feito à luz de um CASO CONCRETO;
Controle abstrato: é aquele em que não há um caso concreto, sendo o objeto do controle examinado EM TESE. Esse é o modelo austríaco.
Os sistemas de controle de constitucionalidade são os seguintes: político; jurisdicional; misto. Discorra sobre.
Político -É aquele exercido por um órgão de natureza política, que não é o Poder Judiciário.
Jurisdicional -controle exercido por um órgão judicial (isto é, pelo Poder Judiciário)
Misto - O controle misto pode ser assim caracterizado em virtude de um de três motivos diferentes, a saber:
a) Pela natureza da norma impugnada: nesse caso, as normas gerais são entregues a um controle político e as normas locais são entregues a um controle judicial (configurando-se, assim, um sistema misto de controle de constitucionalidade).
b) Pela composição do órgão de controle: nesse caso, considera-se o controle misto quando o tribunal constitucional encarregado do controle tem uma COMPOSIÇÃO MISTA, sendo ele composto por juízes e por membros indicados por meio de um mecanismo político.
c) Pela convivência de diversos tipos de controle: é o caso, por exemplo, do modelo brasileiro, que conjuga mecanismos de controle político com mecanismos de controle judicial; mecanismos de controle preventivo com mecanismos de controle repressivo. No Brasil, portanto, o controle é misto sob esse ponto de vista.
Qual é a natureza jurídica de uma norma inconstitucional?
3 correntes.
1 – O ato normativo inconstitucional é NULO (teoria adotada no constitucionalismo norte-americano);
2 – O ato normativo inconstitucional é ANULÁVEL (teoria adotada no constitucionalismo austríaco ou kelseniano); e
3 – O ato normativo inconstitucional é INEXISTENTE.
Qual é, então, a natureza jurídica de uma norma inconstitucional, no Brasil?
No Brasil, adota-se a teoria da NULIDADE como ponto de partida; mas essa teoria tem sofrido algumas exceções/temperamentos em direção à tese da anulabilidade.
O exemplo clássico dessa mitigação/flexibilização da teoria da nulidade é a possibilidade de modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade.
Quais são os parâmetros utilizados no controle de constitucionalidade?
O controle de constitucionalidade é uma tarefa realizada a partir de DOIS PARÂMETROS:
1 – Parâmetro SUPERIOR: é a Constituição.
2 – Parâmetro INFERIOR: pode ser uma AÇÃO (um fazer) ou uma OMISSÃO (um não fazer).
Essa ação ou omissão pode ser algo normativo (isto é, do mundo do direito, como uma lei inconstitucional ou a ausência de elaboração de uma lei) ou algo material (isto é, uma atitude inconstitucional [como mandar prender alguém fora das hipóteses legais] ou algo que não foi feito e, por conta disso, viola a Constituição, isto é, uma omissão inconstitucional [como deixar de oferecer vagas no ensino fundamental]).
No aspecto normativo, o parâmetro superior é a Constituição e o parâmetro inferior são as leis e demais atos normativos do poder público.
quando o controle de constitucionalidade é realizado, os parâmetros normativos superior e inferior devem estar, ambos, vigentes
sim.
Se, no momento do controle, um desses parâmetros não está mais em vigor, entende-se, por exemplo, que – no caso do controle concentrado – a ADI fica prejudicada. (embora haja algumas exceções a isso, segundo o STF)
A doutrina e a jurisprudência vêm trabalhando com a ideia de que o parâmetro superior do controle de constitucionalidade (isto é, o que se chama de Constituição) projeta-se para além do mero texto escrito constitucional, abrangendo algo mais do que o texto escrito.
Sim. Bloco de constitucionalidade.
O chamado bloco de constitucionalidade é o catálogo de normas que podem ser utilizadas como parâmetro superior (ou paradigma normativo superior) para a aferição da constitucionalidade/inconstitucionalidade de uma lei ou ato normativo inferior.
Na verdade, além do texto escrito, abrange também o espírito, os princípios, os valores da Constituição.
O que compõe o bloco de constitucionalidade no Brasil?
1 – O texto vigente da CF/88: são as normas originárias da CF/88 e que ainda estão em vigor; as normas que foram acrescentadas pelas emendas constitucionais; as normas que foram acrescentadas pelas emendas constitucionais de revisão.
2 – As disposições autônomas das emendas constitucionais não incorporadas ao texto principal da Constituição: há disposições constitucionais que não foram incluídas no texto principal da Constituição, permanecendo nas emendas constitucionais de forma autônoma (embora isso não ocorra em todas as emendas, há algumas em que é possível verificar a existência dessas normas não incorporadas ao texto principal da Constituição).
3 – Os tratados internacionais sobre direitos humanos aprovados na forma do art. 5, § 3º, da CF/88 (os quais são equivalentes às emendas constitucionais).
4 – Os princípios, direitos e garantias fundamentais implícitos (mencionados no art. 5º, § 2º, da CF/88);
“os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte”
5 – O espírito e os valores da CF/88: esse espírito e esses valores podem, inclusive, estar referidos no preâmbulo da Constituição.
CUIDADO! Lembre-se que o preâmbulo NÃO TEM FORÇA NORMATIVA POR SI SÓ, não pode ser fonte de declaração de inconstitucionalidade, não integrando, portanto, o bloco de constitucionalidade. Porém, pode haver referência, no preâmbulo, a valores e ao espírito da CF/88, os quais integram o nosso bloco de constitucionalidade
Por outro lado, não integram o nosso bloco de constitucionalidade o que a doutrina chama de NORMAS CONSTITUCIONAIS INTERPOSTAS. O que são tais normas?
Sim. A jurisprudência do STF entende ser incabível controle de constitucionalidade abstrato e concentrado (ADI), quando há violação apenas de norma interposta. Entende a jurisprudência do STF que, nesse caso, há violação meramente reflexa ou indireta à Constituição.
Voto vencido de Gilmar Mendes explicando o que são normas interpostas: se as normas constitucionais fizerem referência expressa a outras disposições normativas; a violação constitucional pode advir da afronta a essas outras normas, as quais, muito embora não sejam formalmente constitucionais, vinculam os atos e procedimentos legislativos, constituindo-se normas constitucionais interpostas.
Os Poderes Executivo e Legislativo exercem o controle de constitucionalidade preventivo e repressivo. Por seu turno, o Poder Judiciário exerce tão-somente o controle repressivo.
ERRADO. O STF admite, excepcionalmente, a possibilidade de mandado de segurança em face de tramitação de projetos de lei e de propostas de emenda.
Portanto, o STF também exerce controle PREVENTIVO de constitucionalidade
A inconstitucionalidade reflexa ou por via oblíqua resulta da violação de uma norma infraconstitucional interposta entre o ato questionado e a Constituição.
Sim. A descrição corresponde à inconstitucionalidade reflexa. Cabe lembrar, porém, que o STF não admite o controle abstrato de inconstitucionalidade reflexa/ de norma constitucional interposta.
pode-se falar em controle de constitucionalidade exercido no Brasil a partir do confronto entre normas constitucionais e infraconstitucionais criadas por Estado estrangeiro?
Sim. Na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, é possível encontrar uma hipótese excepcional de controle de constitucionalidade exercido a partir de normas estrangeiras.
É uma situação em que tanto o parâmetro superior (o paradigma constitucional de controle) quanto o parâmetro inferior (o objeto) são oriundos de Estado estrangeiro, ou seja, são fruto do exercício da soberania de outro povo
Essa situação excepcional ocorre em caso de extradição, que, nos termos da Lei de Migração (Lei 13.445/2017), exige, para que o pedido apresentado pelo país requerente seja acolhido, a prévia existência de um tratado de extradição entre os Estados envolvidos ou, acaso não haja um tratado de extradição, a apresentação de uma promessa de reciprocidade pelo Estado que solicita a extradição.
Dessa forma, nos casos em que não existe tratado de extradição entre os países envolvidos, o STF deve analisar a validade da promessa de reciprocidade apresentada pelo Estado requerente, e faz isso cotejando-a com a Constituição desse Estado
Esse cenário se verificou na década de 1990, em um pedido de extradição apresentado pelo Estado italiano ao Estado brasileiro. Nessa época, não havia em nosso ordenamento jurídico tratado de extradição entre Brasil e Itália (que apenas veio a ser incorporado posteriormente), e o Supremo Tribunal Federal, apreciando o pedido de extradição, analisou a validade da promessa de reciprocidade apresentada pela Itália, cotejando-a com a Constituição Italiana. No caso, a Corte concluiu pela impossibilidade de se acolher o pedido, pois a promessa de reciprocidade não era válida, já que, a partir de uma análise da Constituição da Itália, acaso as posições fossem invertidas (o Brasil requerendo à Itália uma extradição nos mesmos termos), o pedido não poderia ser acolhido pelo Estado italiano.
Portanto, é possível, no Brasil, o controle de constitucionalidade de ato estatal estrangeiro em confronto com Constituição também estrangeira.
Atualmente, o sistema brasileiro de controle de constitucionalidade apresenta o seguinte panorama geral:
1 – Há mecanismos de CONTROLE PREVENTIVO; e
2 – Há mecanismos de CONTROLE REPRESSIVO.
Sim.
Temos:
a) Controle de constitucionalidade preventivo e político;
b) Controle de constitucionalidade preventivo e judicial;
c) Controle de constitucionalidade repressivo e político; e
d) Controle de constitucionalidade repressivo e judicial.
Enquanto se está exercendo controle preventivo (seja ele político ou judicial), não há presunção de constitucionalidade do objeto do controle.
Sim, porque a presunção de constitucionalidade é da lei, e não de projeto de lei.
Logo, não há presunção de constitucionalidade de anteprojeto de lei, de projeto de lei, de anteprojeto de emenda ou de projeto de emenda.
Quais são os mecanismos de controle preventivo político?
1) CCJs (Comissões de Constituição e Justiça) das Casas Legislativas;
2) Veto por inconstitucionalidade;
3) Análise do Legislativo sobre o veto por inconstitucionalidade;
4) Rejeição de projeto de lei delegada por motivo de inconstitucionalidade - na lei delegada, o Presidente da República pede a delegação ao Legislativo, o qual pode condicionar essa lei delegada a um exame pelo Parlamento, situação em que o Presidente elabora o projeto de lei delegada e o remete ao Legislativo, o qual, ao examiná-lo, pode rejeitá-lo por motivo de inconstitucionalidade.
Lembre-se: já que, no controle preventivo, não há presunção de constitucionalidade, em caso de dúvida sobre a compatibilidade com a Constituição, o projeto de lei deve, em um cenário ideal, ser rejeitado pela CCJ, deve ser vetado pelo Executivo e o Parlamento deve manter o veto, se este se der em razão de inconstitucionalidade (ou suspeita de inconstitucionalidade).
Existe mecanismo de controle de constitucionalidade preventivo judicial?
Em regra, não há controle de constitucionalidade preventivo e judicial; mas, mesmo assim, há, excepcionalmente, hipóteses de controle preventivo judicial admitas pelo STF.
É o caso do mandado de segurança impetrado por Parlamentar em face da tramitação de projeto de lei ou de proposta de emenda à Constituição em determinadas hipóteses:
1 – Em caso de proposta de EMENDA, esse vício pode ser FORMAL ou MATERIAL (este, mais precisamente, tendente a abolir alguma cláusula pétrea, como prevê o art. 60, § 4º, da CF/88).
2 – Em caso de projeto de LEI, apenas vício FORMAL (violação do devido processo legislativo) permite a impetração de mandado de segurança como mecanismo de controle de constitucionalidade judicial preventivo.
Obs: Esse vício formal que permite o controle de constitucionalidade preventivo judicial, tanto na proposta de emenda quanto no projeto de lei, deve ser um vício formal ao devido processo legislativo constitucionalmente previsto, não podendo ser uma violação meramente regimental.
Esse mandado de segurança (contra tramitação de PEC ou de projeto de lei) que pode servir como mecanismo de controle de constitucionalidade preventivo judicial só pode ser impetrado por parlamentar, não por terceiro
Sim. Visa corrigir violação do procedimento formal constitucionalmente previsto para a elaboração de leis ou emendas.
Não cabe se a violação é apenas de normas regimentais.
Quando se trata de projeto de lei o controle é apenas formal, não material.
No caso das propostas de emenda, também é possível corrigir risco de violação a cláusula pétrea.
Deve ser extinto sem julgamento de mérito caso o impetrante deixe de ser parlamentar, por qualquer motivo.
A ideia básica de controle de constitucionalidade está ligada à Supremacia da Constituição sobre todo o ordenamento jurídico interno, excetuando os Tratados Internacionais devidamente incorporados, e, também, à de rigidez constitucional e proteção dos direitos fundamentais.
ERRADO. Os Tratados Internacionais incorporados também devem ter a sua constitucionalidade controlada. Mas a primeira parte da assertiva está correta
O controle de constitucionalidade material preventivo é admitido pelo STF apenas em relação a proposta de emenda constitucional tendente a abolir cláusula pétrea.
Sim
No controle REPRESSIVO, incide a presunção relativa de constitucionalidade de leis e atos normativos, pois não se trata mais de mero projeto de lei ou de proposta de emenda, mas sim de lei ou emenda já existente
Sim
Quais são os instrumentos de controle político repressivo no Brasil?
1 - É da competência exclusiva do Congresso Nacional:
V - sustar os atos normativos do Poder Executivo que exorbitem do poder regulamentar ou dos limites de delegação legislativa
Portanto, se o Executivo edita um regulamento exorbitando dos limites de seu poder regulamentar, esse ato pode ser sustado pelo Congresso Nacional. Veja-se que não há dúvida de que esse dispositivo se refere a um controle REPRESSIVO, pois ele se refere a ATOS normativos, o que evidencia que se trata de atos já existentes.
Da mesma forma, se o Presidente da República recebe delegação do Congresso Nacional para editar lei delegada, mas exorbita dos limites da delegação, esse ato normativo pode ser sustado pelo Congresso Nacional. Aqui, a lei já existe.
2 - “Art. 52, CF/88. Compete privativamente ao Senado Federal: X - suspender a execução, no todo ou em parte, de lei declarada inconstitucional por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal;”
Essa competência do Senado Federal se verifica no controle DIFUSO CONCRETO, e não em caso de ADI e outros instrumentos de controle abstrato. Atualmente, após o julgamento noticiado no Informativo 886/STF, a presente hipótese de controle repressivo político de constitucionalidade pode ter deixado de existir.
3 - “Art. 62, § 5°, CF/88. A deliberação de cada uma das Casas do Congresso Nacional sobre o mérito das medidas provisórias dependerá de juízo prévio sobre o atendimento de seus pressupostos constitucionais.”
Portanto, no exame da medida provisória pelo Legislativo, antes de apreciar o seu mérito, a Casa Legislativa fará juízo prévio do atendimento dos pressupostos constitucionais, o que consubstancia um controle de constitucionalidade repressivo e político. A doutrina assevera que se trata mesmo de um controle REPRESSIVO de constitucionalidade, porque a medida provisória, nesse caso, já se encontra em vigor
ele, na verdade, é um controle MISTO (é repressivo em relação à medida provisória em si e preventivo em relação ao projeto de conversão da medida provisória em lei), porque, no caso da medida provisória, esse controle incide em dois aspectos diferentes:
I) é certo que a medida provisória já está em vigor, o que caracteriza o controle como repressivo;
II) esse controle também é exercido em relação ao projeto de lei de conversão da medida provisória em lei, e, nesse aspecto, esse controle é preventivo
4 - Outro mecanismo de controle repressivo e político é a própria DECISÃO DE AJUIZAMENTO de uma ADI ou de uma ADC. Perceba-se que a ADI ou a ADC pode ser ajuizada pelo Poder Executivo ou pelo Poder Legislativo, que são órgãos de natureza política.
5 - Também é tida como mecanismo de controle de constitucionalidade repressivo e político a revogação, pelo Legislativo, de lei considerada inconstitucional
6 - “Revogação”, pelo Poder Executivo, de atos normativos próprios tidos como inconstitucionais.
“A Administração Pública pode declarar a nulidade dos seus próprios atos”.
Ora, se o Poder Executivo edita um ato normativo e entende que esse ato é inconstitucional, por força da teoria da nulidade do ato inconstitucional a Administração deve reconhecer essa inconstitucionalidade.
Um exemplo de ato do Executivo que pode ser declarado inconstitucional e/ou “revogado” pelo próprio Executivo é o regulamento autônomo, que, por ser um ato do Poder Executivo, atrai a incidência da Súmula 346/STF.
Discorra sobre a (im)possibilidade de o Tribunal de Contas da União reconhecer a inconstitucionalidade.
A Súmula 347 do STF, de 13/12/1963, que ainda não foi revogada: “O Tribunal de Contas, no exercício de suas atribuições, pode apreciar a constitucionalidade das leis e dos atos do poder público.”
Por conta dessa súmula, sempre foi tido como certo, de maneira mais ou menos uniforme na doutrina, que o TCU não poderia exercer controle ABSTRATO de constitucionalidade (o que só pode ser feito pelo STF), mas poderia, nos casos submetidos ao seu julgamento, isto é, nas contas que estão sendo julgadas, realizar um controle CONCRETO de constitucionalidade
Esse controle, portanto, nos termos da Súmula 347/STF, permitia ao TCU julgar, incidentalmente, a constitucionalidade das leis e dos atos normativos do poder público. Para alguns autores, no entanto, o TCU não poderia apreciar a constitucionalidade de leis, mas apenas de atos e de contratos do poder público.
No entanto, nessa linha de pensamento crítico, o Supremo Tribunal Federal (mais precisamente, o Ministro Alexandre de Mores monocraticamente) veio, nos últimos anos, afastando a aplicação da sua Súmula 347, afirmando que ela, anterior à CF/88, não se compatibiliza com a ordem constitucional em vigor, pois apenas à Suprema Corte se permite (com exclusividade) realizar controle de constitucionalidade, além de o exercício desse controle pelo Tribunal de Contas ferir a separação de Poderes e o sistema de checks and balances consagrado na Constituição da República.
Ocorre que, em 13/04/2021, o Plenário do Supremo Tribunal Federal realizou o julgamento final de mérito desses casos e superou a sua Súmula 347, passando a entender, em verdadeira guinada jurisprudencial, que o Tribunal de Contas não pode realizar controle de constitucionalidade, ainda que no desempenho de suas atribuições
O Plenário da Corte entendeu que a possibilidade de o Tribunal de Contas exercer controle de constitucionalidade usurpa atribuição do STF e fere a separação dos Poderes. Nesse contexto, foi destacado no julgamento que a Súmula 347/STF foi editada antes da CF/88 e não se compatibiliza com a atual ordem constitucional.
Sim. Usurparia a atribuição do STF pois, embora a decisão seja tomada em um caso concreto, leva a Administração a afastar a aplicação da lei em todos os demais casos.
Assim, atualmente, tendo em vista a adoção desse novo entendimento pelo Pleno do Supremo Tribunal Federal, é seguro posicionar-se, em provas, no sentido da impossibilidade de Tribunal de Contas realizar controle de constitucionalidade.
No entanto, é importante sempre ter em mente o teor da Súmula 347/STF, pois nada impede que as bancas examinadoras questionem a respeito desse enunciado ou mesmo exijam que o candidato aborde a evolução jurisprudencial nesse tema.
O Poder Executivo pode deixar de cumprir/aplicar uma lei, por reputá-la inconstitucional? O Executivo pode negar cumprimento a uma lei, acusando-a de ser inconstitucional?
Essa não aplicação também consubstancia controle de constitucionalidade repressivo e político, e é uma hipótese que tem gerado várias discussões.
A CF/88 ampliou o rol de legitimados para a propositura da ADI, que passou a poder se proposta não apenas pelo PGR, passando o Presidente da República e os Governadores dos Estados a também poderem propor essa ação.
A partir disso, quando o Governador de um Estado e o Presidente da República se deparassem com uma lei tida como inconstitucional, eles passariam a ter a possibilidade de mover a ADI, e, por conta disso, uma controvérsia se instalou: depois da CF/88, continua-se a entender que o Executivo pode deixar de cumprir uma lei tida como inconstitucional ou, a partir da CF/88, a atitude correta não é deixar de cumprir a lei (que tem, como se sabe, presunção de constitucionalidade), mas sim ajuizar uma ADI?
A maioria da doutrina continua a entender que é possível que o Poder Executivo deixe de aplicar uma lei que ele entenda ser inconstitucional. Razões:
1 – Todos os Poderes estão obrigados a zelar pela guarda da Constituição, função essa que não é um monopólio do Poder Judiciário. Na verdade, todas as autoridades públicas (e toda a sociedade) têm obrigação de cumprir e zelar pela Constituição.
O Chefe do Executivo não pode ser compelido a cumprir uma lei que ele reputa ser inconstitucional. Além disso, quem ganhou legitimidade para propor ADI/ADC foram o Presidente da República e os Governadores dos Estados, mas o Poder Executivo compreende, ainda, os Prefeitos dos Municípios, os quais não possuem legitimidade para propor ADI no STF (eles podem até ter legitimidade para propor ADI estadual em face da Constituição Estadual, mas não para propor controle abstrato de constitucionalidade perante o STF), de modo que não se lhes pode negar a possibilidade de afastar a aplicação de uma lei que reputem ser inconstitucional.
2 – A presunção de constitucionalidade das leis não pode ser tão forte a ponto de se sobrepor à supremacia da Constituição.
Em outras palavras, aplicar uma lei que a autoridade entende ser inconstitucional por força da presunção (relativa) de constitucionalidade dessa lei pode equivaler a negar aplicação à própria Constituição. Ora, se há um impasse entre aplicar a lei ou a Constituição, é evidente que se deve optar por preservar a Constituição, e não a lei. A presunção de constitucionalidade da lei não pode ser suficientemente forte a ponto de se sobrepor ao princípio da supremacia da Constituição.
3 – No Brasil, adota-se a teoria da NULIDADE como regra.
Se a lei inconstitucional é nula, ela não produz efeitos válidos, sendo, inclusive, a decisão judicial que reconhece a inconstitucionalidade retroativa (ela opera efeitos ex tunc). Nesse contexto, não faz sentido a autoridade pública ser obrigada a produzir atos jurídicos inválidos, que serão apagados pela declaração de inconstitucionalidade. A lei inconstitucional é quase uma não lei, ela existe apenas formalmente, mas ela é algo inválido.
4 – Não há sentido em obrigar o poder público a aplicar uma lei tida como inconstitucional.
Ora, se nem mesmo o particular pode ser obrigado a cumprir uma lei inconstitucional, não há sentido em querer obrigar o Administrador a cumpri-la, especialmente considerando-se o interesse público consubstanciado na supremacia da Constituição.
Por todos esses motivos, a maioria da doutrina entende ser possível que o Poder Executivo deixe de cumprir/aplicar uma lei inconstitucional. Note-se, porém, que esse descumprimento da lei pelo Poder Executivo deve ser motivado, inclusive para atenuar a possibilidade de impeachment.
Isso porque, em tese, tanto o descumprimento da Constituição quanto o descumprimento da lei podem acarretar o impeachment, tendo em vista que o art. 85 da CF/88 prevê ser crime de responsabilidade o ato do Presidente da República que atente contra a Constituição.
sob a égide da CF/88, não há uma posição clara do Plenário do STF, mas o Min. Moreira Alves, em um voto seu, asseverou que a posição clássica (retratada acima) deve permanecer mesmo após 05/10/1988.
Sim.
A posição clássica do STF diz que “a jurisprudência tem admitido que o Poder Executivo, também interessado no cumprimento da Constituição, goza da faculdade de não executá-la, submetendo-se aos riscos dai decorrentes, inclusive o do ‘impeachment’. Nesse caso, quem for prejudicado se socorrerá dos remédios judiciais ao seu alcance. Recusando cumprimento a lei havida como inconstitucional, o governador se coloca na mesma posição do particular que se recusa, a seu risco, a desobedecer a lei, aguardando as ações e medidas de quem tiver interesse no cumprimento dela”
No STJ, há uma decisão clara a respeito do tema, na qual se asseverou que “o Poder Executivo deve negar execução a ato normativo que lhe pareça inconstitucional”
Sim.
Portanto, o STJ admite a negativa de aplicação, pelo Poder Executivo, de lei tida como inconstitucional
Assim, em resumo, o Poder Executivo pode deixar de cumprir lei inconstitucional?
Segundo a doutrina majoritária, SIM; segundo a posição clássica do STF, SIM; segundo voto de Ministro do STF proferido sob a égide da CF/88, SIM; e, segundo o STJ, SIM.
O controle concentrado de constitucionalidade, no Brasil, é feito privativamente pelo Supremo Tribunal Federal.
ERRADO. Os Tribunais de Justiça também exercem controle concentrado de constitucionalidade, tomando como parâmetro superior a Constituição Estadual (não a CF).
Portanto, no controle CONCENTRADO de constitucionalidade, o STF pode controlar a constitucionalidade em abstrato tendo como parâmetro a Constituição FEDERAL; e os Tribunais de Justiça podem controlar a constitucionalidade em abstrato (por meio de ADI estadual e/ou, se houver, ADC estadual) tendo como parâmetro de controle (também chamado de parâmetro superior) a Constituição ESTADUAL, e não a Constituição Federal.
No Brasil, o controle de constitucionalidade preventivo de projeto de lei é feito exclusivamente pelo Chefe do Poder Executivo, por intermédio do veto jurídico.
ERRADO. A parte final da assertiva é verdadeira, porém, há outros mecanismos preventivos de controle de constitucionalidade de projeto de lei, como, por exemplo, a atuação das CCJs.
Está errado, portanto, falar que o veto jurídico é o mecanismo exclusivo de controle preventivo de constitucionalidade de projeto de lei
No sistema brasileiro, o controle repressivo de constitucionalidade é exercido exclusivamente pelo Poder Judiciário.
ERRADO. Há também mecanismos repressivos políticos de controle de constitucionalidade, como, por exemplo, a possibilidade de sustação de atos normativos do Poder Executivo que exorbitam os limites do poder regulamentar
O controle judicial preventivo de constitucionalidade é admitido no sistema brasileiro unicamente por meio do denominado controle in concreto, de modo incidental.
CERTO. É o caso do mandado de segurança impetrado por parlamentar em face de proposta de emenda ou projeto de lei violadores do procedimento legislativo constitucionalmente previsto, desde que presentes determinados requisitos (exemplo: STF, MS 32033), o que configura controle concreto, incidental, e não abstrato.
O controle repressivo judicial pode ser CONCRETO (também chamado de incidental ou por via de exceção); esse controle é difuso, cabendo a qualquer juiz ou tribunal.
Sim. Tem-se o modo mais comum de controle de constitucionalidade judicial, sendo o controle exercido no dia a dia pelos diversos juízes ou tribunais no bojo de qualquer ação.
E o controle ABSTRATO (também chamado de por via de ação direta): o controle abstrato é CONCENTRADO no STF ou nos TJs, conforme o parâmetro superior do controle seja a Constituição Federal (hipótese em que o controle é feito pelo STF) ou uma Constituição Estadual (hipótese em que o controle é feito por um TJ). Esse controle é feito por meio de ações típicas, como a ADI genérica, a ADC, a ADI por omissão (ADO), a ADPF.
A regra, conforme exposto acima, é que o controle difuso seja realizado no caso concreto e o controle concentrado seja realizado em abstrato.
No entanto, isso nem sempre ocorre: de modo excepcional, a ADI interventiva é um instrumento de controle de constitucionalidade concentrado (pois se concentra no Supremo Tribunal Federal), mas realizado no caso concreto, e não em abstrato
A inconstitucionalidade ,no controle concreto, não é o objeto principal da ação, mas sim algo incidental (a inconstitucionalidade não é objeto do pedido principal da ação, mas sim uma questão incidental que deve ser enfrentada necessariamente pelo magistrado para que ele possa julgar a lide, pois ela influencia decisivamente o julgamento da causa, embora não seja o objeto do pedido). A inconstitucionalidade como objeto principal da ação é algo típico do controle abstrato, exercido em ADI, ADC etc.
Sim. Esse tipo de controle de constitucionalidade pode ser feito DE OFÍCIO pelo juiz ou por provocação, e a provocação pode ser feita pelo autor na petição inicial, pelo réu na contestação, pelo Ministério Público ao intervir no feito ou em qualquer peça processual.
O que é a cláusula de reserva de plenário (ou regra do full bench)?
Art. 97, CF/88. Somente pelo voto da maioria absoluta de seus membros ou dos membros do respectivo órgão especial poderão os tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público.
Portanto, a CF/88, no seu art. 97, estabelece a cláusula de reserva de plenário e o quórum de maioria absoluta para a declaração de INCONSTITUCIONALIDADE
Na verdade, porém, esse dispositivo se aplica tanto ao controle concreto e difuso quanto ao controle abstrato e concentrado de constitucionalidade (significando que as ADIs, as ADCs, as ADOs etc. terão de ser julgadas pelo pleno do STF e, no âmbito dos TJs, pelo pleno ou órgão especial do tribunal).; muito embora seja quase que exclusivamente estudado no contexto do controle difuso.
obs: órgão especial: nos tribunais com número superior a vinte e cinco julgadores, poderá [É, PORTANTO, UMA FACULDADE, E NÃO UMA IMPOSIÇÃO] ser constituído órgão especial, com o mínimo de onze e o máximo de vinte e cinco membros, para o exercício das atribuições administrativas e jurisdicionais delegadas da competência do tribunal pleno, provendo-se metade das vagas por antiguidade e a outra metade por eleição pelo tribunal pleno.
se, por exemplo, encontra-se em curso uma apelação no bojo da qual há uma discussão sobre a inconstitucionalidade de uma lei, o órgão fracionário não pode, ele próprio, declarar a inconstitucionalidade dessa lei, devendo ser parado o processo e destacada a análise da inconstitucionalidade, com remessa do caso para o órgão especial ou o tribunal pleno, que decidirá unicamente a questão sobre a inconstitucionalidade ou não da norma (o órgão especial ou tribunal pleno não julga o próprio recurso, mas apenas a questão da inconstitucionalidade) e, após resolver essa questão, devolverá o tema ao órgão fracionário, que, então, julgará a apelação aplicando o entendimento do tribunal pleno ou órgão especial a respeito da alegação de inconstitucionalidade.
Não pode haver decisão de órgão fracionário de tribunal que, embora não declare expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do poder público, afasta sua incidência, no todo ou em parte, em virtude de violação a cláusula de reserva de plenário
Sim. STF.
Portanto, ou o caso concreto se subsume à lei e, nesse caso, a lei deve ser aplicada ou o caso concreto nada tem a ver com a lei e, por consequência, a lei não é aplicada ao caso concreto.
O órgão fracionário não pode dizer que, embora o caso se subsuma à lei, ele não irá aplicá-la ao caso concreto analisado, pois isso nada mais é do que uma fuga à regra prevista no art. 97 da CF/88
acaso o tribunal se limite a interpretar a norma infraconstitucional, não há violação à SV 10 (nem tampouco à cláusula de reserva de plenário).
Sim.
Súmula Vinculante 10 - Reserva de Plenário
Viola a cláusula de reserva de plenário (CF, artigo 97) a decisão de órgão fracionário de tribunal que, embora não declare expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do poder público, afasta sua incidência, no todo ou em parte.
“É pacífica a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal de que não há violação do art. 97 da Constituição Federal quando o Tribunal de origem, sem declarar a inconstitucionalidade da norma e sem afastá-la sob fundamento de contrariedade à Constituição Federal, limita-se a interpretar a legislação infraconstitucional e a aplicá-la ao caso concreto.”
“Interpretação que restringe a aplicação de uma norma a alguns casos, mantendo-a com relação a outros, não se identifica com a declaração de inconstitucionalidade da norma, que é a que se refere o art. 97 da Constituição.“
Logo, se o tribunal interpreta a lei e a aplica ao caso sob julgamento, sem declarar a sua inconstitucionalidade, não há violação à SV 10, mesmo porque isso é diferente de simplesmente afastar a lei no caso concreto
quando a decisão realiza uma interpretação conforme a Constituição da norma aplicada, não se exige a observância da cláusula de reserva de plenário
Sim, por não haver, nesse caso, uma declaração de inconstitucionalidade, mas sim a preservação da norma.
Porém, é necessário ter cuidado com essa questão. Isso porque a interpretação conforme, como já estudamos, pode atuar como princípio de interpretação constitucional ou como técnica de decisão em controle de constitucionalidade.
Na segunda hipótese, ela serve para se reconhecer a inconstitucionalidade de diversos sentidos da norma interpretada, preservando-se como constitucional apenas um dos seus possíveis significados.
Quando a interpretação conforme é realmente utilizada como princípio interpretativo, de fato, não há necessidade de aplicação da cláusula de reserva de plenário, pois se trata de mera interpretação da norma aplicada ao caso, porém, quando é utilizada como técnica de decisão em controle de constitucionalidade, o que se tem, em última análise, é uma declaração de inconstitucionalidade, o que, segundo vem entendendo o Supremo Tribunal Federal, exige a observância da regra do art. 97 da CF/88.
“a interpretação conforme à Constituição, mais do que constituir um método interpretativo, consubstancia técnica de controle de constitucionalidade, não sendo possível, portanto, sua utilização por órgão fracionário”.
Portanto, quando se trata da interpretação conforme a Constituição no contexto do controle de constitucionalidade (e não como mero princípio interpretativo), é necessário observar a cláusula de reserva de plenário, segundo os pronunciamentos mais recentes do Supremo Tribunal Federal.
quando o órgão fracionário, sem observar o art. 97 da CF/88, disfarça uma declaração de inconstitucionalidade sob o argumento de estar realizando uma interpretação conforme, viola a cláusula de reserva de plenário e a Súmula Vinculante nº 10, o que também já foi afirmado expressamente pelo Supremo Tribunal Federal.
Sim
nem sempre que o Tribunal deixa de aplicar a norma invocada pela parte significa que ele a está afastando
Sim. É que é possível que o órgão jurisdicional resolva a causa com fundamento diverso do que foi alegado pelos interessantes, o que, naturalmente, causará a não aplicação da norma invocada como causa de pedir, mas não haverá, em tal hipótese, o afastamento da norma e sim a sua simples não apreciação, de modo que não haverá violação à Súmula Vinculante nº 10.
O art. 97 da CF/88 não se aplica às decisões relativas à revogação e à não recepção da lei.
Sim, pois, segundo o STF, essa hipótese não envolve uma inconstitucionalidade, mas, sim, uma revogação.
para declarar que uma norma não foi recepcionada por uma nova Constituição ou por uma nova emenda, não há necessidade de observância da cláusula de reserva de plenário, porque, nesse caso, a questão não é de inconstitucionalidade, mas, sim, de recepção ou não recepção
Arguida, em controle difuso, a inconstitucionalidade de lei ou de ato normativo do poder público, o relator, após ouvir o Ministério Público e as partes, submeterá a questão à turma ou à câmara à qual competir o conhecimento do processo
Sim.
A QUESTÃO DA INCONSTITUCIONALIDADE SERÁ, INICIALMENTE, SUBMETIDA PELO RELATOR À CÂMARA/TURMA A QUEM COMPETE JULGAR O FEITO (POR EXEMPLO, A APELAÇÃO). NESSA PRIMEIRA ANÁLISE, A TURMA/CÂMARA TERÁ DUAS OPÇÕES, PREVISTAS NO ART. 949 DO NCPC.
“Art. 949, CPC/15. Se a arguição for:
I - rejeitada, prosseguirá o julgamento;
II - acolhida, a questão será submetida ao plenário do tribunal ou ao seu órgão especial, onde houver.
Os órgãos fracionários dos tribunais não submeterão ao plenário ou ao órgão especial a arguição de inconstitucionalidade quando já houver pronunciamento destes ou do plenário do Supremo Tribunal Federal sobre a questão - Nesses casos, o órgão fracionário simplesmente aplica, no caso concreto sob sua análise, o que já foi decidido pelo órgão pleno ou especial do próprio tribunal ou pelo plenário do STF.
Portanto, a turma ou câmara faz uma primeira avaliação do tema. Se a arguição de inconstitucionalidade é rejeitada, isso significa que o órgão fracionário entendeu que a lei é constitucional, e, sendo a lei considerada constitucional, o julgamento pela turma/câmara prossegue (pois o que o art. 97 da CF/88 diz é que a declaração de INCONSTITUCIONALIDADE deve observar a cláusula de reserva de plenário com quórum de maioria absoluta, não se aplicando essa exigência à declaração de constitucionalidade, mesmo porque esta última apenas confirma a presunção relativa de constitucionalidade que a lei ou ato normativo já possui).
Por outro lado, se a turma ou câmara acolhe a inconstitucionalidade, ela está dizendo que, a seu ver, a lei é inconstitucional, hipótese em que se aplica o art. 97 da CF/88, remetendo-se a questão ao plenário ou órgão especial.
procedimento do art. 950 do CPC/15 (com previsão de manifestação dos responsáveis pela edição do ato, dos legitimados ativos da ADI/ADC e do amicus curiae) se deve ao fato de que, a partir do momento em que a questão da inconstitucionalidade é destacada do órgão fracionário e remetida ao pleno ou órgão especial, tem-se uma decisão puramente abstrata
O art. 97 da CF/88 não impede que o órgão fracionário do tribunal, desde logo, declare a constitucionalidade (rejeitando a arguição de inconstitucionalidade) ou mesmo a inconstitucionalidade já reconhecida anteriormente pelo pleno ou órgão especial do próprio Tribunal ou pelo pleno do STF
Sim.
Para fins de afastar a necessidade de aplicação do art. 97 da CF/88, a decisão do STF que declara a inconstitucionalidade de uma lei não precisa ser uma decisão do controle abstrato (ADI, ADC etc.).
Se a decisão tiver sido proferida em sede de controle abstrato, haverá o efeito vinculante (conforme já observado acima), mas não há necessidade de que seja uma decisão proferida nesse tipo de controle, podendo ser uma decisão do plenário do STF no controle difuso, a exemplo do recurso extraordinário.
Assim, mesmo uma decisão do STF em sede de controle difuso, desde que declare a inconstitucionalidade da norma, já é suficiente para que o órgão fracionário do tribunal inferior não precise se preocupar com a aplicação do art. 97 da CF/88 (e, portanto, não tenha de remeter a análise do tema ao pleno ou órgão especial). E isso porque mesmo uma decisão do STF no controle difuso já é suficiente para afastar a presunção de constitucionalidade da lei ou do ato normativo.
A propositura de ação direta no tribunal de justiça em que seja discutida a constitucionalidade de norma implica o dever de o juiz suspender processo em que haja idêntica discussão jurídica.
Falso, não existe esse dever de suspensão dos feitos nos quais haja idêntica discussão jurídica. Portanto, no caso de haver ADI estadual em que seja discutida a inconstitucionalidade de uma norma, não há a obrigação de os juízes de primeiro grau suspenderem os processos em que sejam discutidas questões idênticas à dessa ADI estadual.
Realizada a cisão funcional para julgamento de arguição de inconstitucionalidade, o pleno ou órgão especial já decidirá também sobre o bem jurídico em discussão
Falso, o pleno ou órgão especial decidirá apenas a questão relativa à constitucionalidade ou não da norma, sendo o bem jurídico em discussão decidido pelo órgão fracionário depois que o pleno ou órgão especial deliberar no incidente de arguição de inconstitucionalidade.
É possível um recurso em face da decisão do pleno ou órgão especial do tribunal que julga o incidente de arguição de inconstitucionalidade? Cabe recurso extraordinário dessa decisão?
NÃO! O recurso extraordinário não pode ser interposto em face da decisão do pleno ou órgão especial do tribunal que julga o incidente de inconstitucionalidade. O recurso extraordinário deve ser interposto, se for o caso, em face da decisão do órgão fracionário que julgar o caso concreto
Portanto, o recurso não é interposto em face da decisão do pleno ou órgão especial do tribunal, mas, sim, se houver, em face da decisão do órgão fracionário que julgar o caso concreto.
Ademais, sendo interposto esse recurso, deve ser juntada cópia da decisão do pleno ou órgão especial proferida por ocasião do julgamento do incidente de inconstitucionalidade
o art. 97 da CF/88 não se aplica às turmas recursais dos juizados especiais e dos juizados de pequenas causas
Sim. Não são tribunais.
O art. 97 da CF/88 (que prevê a reserva de plenário e a exigência de maioria absoluta) se aplica ao próprio STF, no que diz respeito às suas duas Turmas?
Sim. Como regra geral, portanto, as Turmas do STF não podem declarar a inconstitucionalidade sem que o plenário já o tenha feito, como, Inclusive, já decidiu o STF.
Porém, existe uma discussão no STF (e que já foi cobrada em provas de concursos) quanto ao julgamento do recurso extraordinário pelas Turmas do STF. Note-se que o RExt, por natureza, envolve sempre o controle de constitucionalidade
Diante da natureza do recurso extraordinário (que é destinado a discutir temas de controle de constitucionalidade), os órgãos fracionários do STF (isto é, as suas duas turmas) podem ou não ter autorização regimental para julgar recursos extraordinários declarando a inconstitucionalidade de normas sem precisar observar o art. 97 da CF/88?
STF, em 2010: O STF exerce, por excelência, o controle difuso de constitucionalidade quando do julgamento do recurso extraordinário, tendo os seus colegiados fracionários competência regimental para fazê-lo sem ofensa ao art. 97 da Constituição Federal
Nesse julgado, a Segunda Turma do STF disse que ela pode, no recurso extraordinário, deixar de aplicar o art. 97 da CF/88, porque a Suprema Corte exerce por excelência o controle difuso de constitucionalidade no julgamento dos recursos extraordinários, o que permitiria à Turma julgar sem observância do art. 97 da CF/88.
O problema é que, posteriormente, no ano 2014, a própria Segunda Turma do STF, afirmou que “o art. 97 da Constituição, ao subordinar o reconhecimento da inconstitucionalidade de preceito normativo a decisão nesse sentido da ‘maioria absoluta de seus membros ou dos membros dos respectivos órgãos especiais’, está se dirigindo aos Tribunais indicados no art. 92 e aos respectivos órgãos especiais de que trata o art. 93, XI”
Como se pode perceber, esse precedente afirmou a aplicação da cláusula de reserva de plenário a todos os Tribunais do Poder Judiciário, o que engloba o Supremo Tribunal Federal.
Além disso, em 2018, o Plenário do Supremo Tribunal Federal afirmou ser aplicável a cláusula de reserva de plenário ao próprio STF, tanto no controle difuso quanto no controle concentrado “a cláusula de reserva de plenário atua como condição de eficácia jurídica da própria declaração jurisdicional de inconstitucionalidade dos atos do Poder Público, aplicando-se para todos os tribunais, via difusa, e para o SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, também no controle concentrado’’
Em se tratando de julgamento de recurso extraordinário, a declaração, por turma do STF, da inconstitucionalidade incidental de determinada norma não constitui ofensa à clausula de reserva de plenário desde que a norma já tenha sido declarada inconstitucional pelo plenário da Corte Suprema.
Sim. Segundo entende o CESPE, a turma do STF só pode declarar a inconstitucionalidade se a norma já tiver sido declarada inconstitucional pelo plenário do STF, ou seja, desde que observado o art. 97 da CF/88.
Portanto, ao final, o que o CESPE decidiu foi que o art. 97 da CF/88 deve se aplicar às turmas do STF
Ademais, analisando o RISTF, tudo indica, ao contrário, que o recurso extraordinário deve ser remetido ao pleno do STF quando implicar julgamento no sentido da inconstitucionalidade de uma norma que ainda não tenha sido apreciada pelo plenário.
A Suprema Corte deixou claro que a regra do art. 97, em se tratando de controle difuso, aplica-se a todos os Tribunais e que, em relação ao Supremo Tribunal Federal, ela se aplica também no controle concentrado.
Sim.
em provas objetivas, o ideal é seguir sempre o entendimento mais recente do STF, que, no caso, é o de que ele se submete, sim, à cláusula de reserva de plenário.
é possível identificar UMA hipótese relativa a um tipo específico de recurso extraordinário em relação ao qual uma das Turmas do STF claramente entende que não é aplicável o art. 97 da CF/88. Que hipótese é essa?
Veja-se que o recurso extraordinário costuma ser interposto nas ações de controle concreto difuso de constitucionalidade (envolvendo autor e réu), mas há uma hipótese específica de seu cabimento em controle concentrado abstrato de constitucionalidade, diferente dessa hipótese comum.
Essa hipótese especial é a seguinte: quando há uma ADI ou ADC estadual na qual o parâmetro superior (ou seja, a norma da Constituição Estadual invocada como parâmetro de controle) é uma norma de reprodução obrigatória da Constituição Federal. Nesses casos, embora a ADI estadual seja um mecanismo de controle abstrato de constitucionalidade, cabe recurso extraordinário para o STF.
STF - nessa hipótese, não é preciso aplicar o art. 97 da CF/88 quando o órgão fracionário do STF julga esse tipo de recurso e o tribunal inferior já tiver declarado, por seu pleno ou órgão especial, a inconstitucionalidade da lei ou ato normativo
Nesse caso, o órgão fracionário do STF pode desde logo julgar o recurso extraordinário, mantendo a inconstitucionalidade já reconhecida pelo tribunal inferior, especialmente, quando o tema de fundo já tiver sido objeto de exame pelo STF em situações similares ou análogas.
É que, nesse caso, a reserva de plenário já foi obedecida no tribunal inferior. Porém, se o tribunal de origem declarar a constitucionalidade, o recurso extraordinário (para poder ser provido) deve ser remetido ao Plenário da Suprema Corte.
Quais eram os EFEITOS da declaração judicial de constitucionalidade ou inconstitucionalidade no controle concreto difuso?
Tradicionalmente, como REGRA, os efeitos da decisão no controle difuso de constitucionalidade ERAM:
a) Retroativos ou ex tunc;
b) Inter partes;
a retroatividade é uma consequência da adoção da teoria da nulidade dos atos inconstitucionais (sendo nulo o ato, ele é nulo desde sempre e, por isso, os efeitos da decisão devem retroagir).
EXCEPCIONALMENTE, os efeitos são:
a) Não retroativos (ex nunc) ou mesmo prospectivos (pro futuro); e
b) Ultra partes (o que ocorre como decorrência de uma eficácia expansiva da decisão de controle de constitucionalidade).
A modulação foi inicialmente admitida no controle abstrato (mais precisamente, na ADI e na ADC).
Enfim, a modulação no controle concreto, em resumo:
- Pode ocorrer em situações extremas quando houver, v.g., boa-fé, “risco extremo à segurança jurídica ou ao interesse social” ou “grave lesão à ordem pública”;
- Somente pode ser feita pelo plenário do STF (art. 97 da CF/88), não por suas turmas;
- Exige manifestação expressa sobre o tema (no silêncio da Corte, não há modulação), observando-se, ainda, a exigência do quórum qualificado;
- Esse quórum qualificado é de 2/3 tanto no caso de modulação referente a repercussão geral no recurso extraordinário, como nos recursos extraordinários em geral
- Essa modulação já foi admitida, por analogia, até mesmo em relação a atos normativos pré-constitucionais. No caso, o STF admitiu a modulação dos efeitos da decisão de não recepção da norma impugnada.
Além disso, como regra, na sistemática tradicional, a decisão proferida no controle judicial difuso concreto de constitucionalidade tem eficácia apenas entre as partes, ou seja, os efeitos da decisão são inter partes, o que significa que atinge apenas as partes da demanda (autor e réu).
Por isso, a posição dominante no STF (e na doutrina, embora haja algumas divergências) é que, como consequência, não caberia reclamação por parte de terceiros que não participaram da lide originária no controle difuso.
No entanto, excepcionalmente, os efeitos da decisão judicial prolatada no controle concreto de constitucionalidade podem ter projeções para além das partes da demanda, pode ser que essa decisão tenha efeitos que se projetem perante terceiros.
É que uma decisão proferida no controle concreto difuso de constitucionalidade pelo STF (isto é, uma decisão do plenário do STF), ainda que não obrigue terceiros, pode se constituir em um importante precedente judicial que termina afetando as demais lides, por conta da autoridade da decisão da Suprema Corte.
não é incomum que, logo após a prolação de decisão pelo plenário do STF a respeito de um tema em sede de recurso extraordinário, todos os juízes do País passem a adotar o mesmo entendimento. E é aí que pode ocorrer que o julgado do STF em controle concreto gere efeitos que não são apenas inter partes, e o STF chama esses efeitos de efeitos ultra partes, os quais decorrem de uma eficácia expansiva da decisão do STF.
Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, poderá o Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois terços de seus membros, restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado.
sim. 2/3.
A ponderação que autoriza a modulação dos efeitos envolve, de um lado, a norma constitucional tida por violada e, de outro lado, os princípios da boa-fé e da segurança jurídica, mas não a supremacia da Constituição
é possível a modulação também da decisão que declara a constitucionalidade de uma norma.
Sim. Ademais, nesse caso o quórum exigido não é o de 2/3 (aplicável em caso de declaração de inconstitucionalidade), mas sim o da maioria absoluta dos Ministros da Corte.
o STF não admite que o amicus curiae interponha recursos ao longo do processo, a exemplo do agravo regimental exceto nas hipóteses em que recorre contra decisão que nega seu ingresso no feito ou nos casos excepcionais previstos no art. 138 do CPC (embargos de declaração e recurso contra decisão que julga incidente de resolução de demandas repetitivas).
Sim.
