fixando - Filosofia do Direito

Question 1

Diferencie direito subjetivo de objetivo:

Answer 1

No direito objetivo, há conjunto de fontes formais de onde irá emanar este direito objetivo. Não é o mero sinônimo de norma posta (lei). É o conjunto de normas impostas pela sociedade, embora a maioria se trate de Direito posto

O direito subjetivo trata, por sua vez, das condutas impostas às pessoas, tem-se um desdobramento: como tais regras interferirão na vida de cada indivíduo. Adequa-se o direito posto a cada indivíduo. Como o direito objetivo se manifesta para cada pessoa.

O direito objetivo condiciona o direito subjetivo.

Question 2

cite as teorias que tentam explicar por que o direito subjetivo protege o direito objetivo de cada um.

Answer 2

1. Teoria individualista - John Locke e Rousseau - Teoria de base jusnaturalista
2. Teoria da vontade (ou teoria clássica) - Windscheid e Savigny -> Elemento Vontade
3. Teoria dos interesses - Ihering: critica a teoria da vontade. -> elemento Interesse
4. Teoria eclética - Jellinek: conjugou o elemento vontade com o elemento interesse. Definiu o direito subjetivo como o interesse protegido que a vontade tem o poder de realizar.
5. Teoria do direito subjetivo como mero reflexo de um dever estabelecido no direito objetivo: Kelsen, no livro “Teoria Pura do Direito” crítica ambas as noções acima delineadas. Kelsen é mais radical porque ele cria a teoria negativista: não existe direito subjetivo. O que existem são obrigações jurídicas.
6. O conceito atual de direito subjetivo (facultas agendi) é uma combinação dessas teorias anteriores: não é uma vontade pura que cria, nem um interesse, mas o direito existe. Misturou-se as três coisas e criou-se o direito subjetivo: a alegação de usufruir algo com base no direito subjetivo. Isso não é criado individualmente, mas socialmente, por meio das regras chamadas de direito objetivo -> facultas agendi (faculdade de agir) e norma agendi (norma de agir).

Assim, pode-se sintetizar o direito objetivo é o que é determinado pela norma jurídica, geralmente relacionado a um poder/dever-fazer em sociedade (norma agendi). Por outro lado, direito subjetivo, em sentido amplíssimo, refere-se à faculdade do efetivo exercício pelos cidadãos de fazer ou deixar de fazer alguma coisa em virtude de lei (facultas agendi).

Question 3

Maria Helena Diniz classifica as lacunas jurídicas em:

Answer 3

• Lacuna normativa: ausência total de norma prevista para um determinado caso concreto.
• Lacuna ontológica: presença de norma para o caso concreto, mas que não tenha eficácia social.
• Lacuna axiológica: presença de norma para o caso concreto, mas cuja aplicação seja insatisfatória ou injusta.
• Lacuna de conflito ou antinomia: choque de duas ou mais normas válidas, pendente de solução no caso concreto.

Question 4

Fale sobre fonte formal e fonte material do direito:

Answer 4

*As fontes materiais: Advém da realidade social, das relações estabelecidas entre os indivíduos e o valor que se atribui a estas relações, cabendo ao Direito regulamentar essas relações, por meio de normas jurídicas. Assim, não possuem caráter vinculativo e funcionam como substrato teórico para a edição posterior de fontes formais.
- Realidade cultural humana
-fenômenos sociais, econômicos, científicos, tecnológicos, moral, religião…
As fontes formais, assim, são produto das fontes materiais.
Paulo Nader classifica as fontes materiais em:
1. diretas: são os fatores jurídico; e
2. indiretas: são representadas pelos órgãos elaboradores do direito positivo:
a sociedade, que cria o direito consuetudinário,
o Poder Legislativo, que elabora as leis, e
o Judiciário, que produz a jurisprudência.

*Fontes formais: São os meios/instrumentos pelos quais a realidade social é tornada norma jurídica.
A doutrina, com alguma divergência, classificam as fontes formais em:

1. imediatas (ou primárias, diretas) - a lei , súmulas vinculantes, decisão em CCC com eficácia Vinculante e erga omnes, ADI’s - ou
2. mediatas (ou secundárias, indiretas): aquelas utilizadas no caso de lacunas jurídicas, quais sejam, analogia, costumes e princípios gerais do direito. Essas seriam formas de integração das normas jurídicas. Há ainda quem insira entre as fontes formais mediatas a jurisprudência e a doutrina.

*fontes não formais: jurisprudência e a doutrina, porque elas influenciam o modo como são interpretadas e aplicadas as fontes formais, contribuindo para construção das normas jurídicas.

Question 5

fale sobre o choque de princípios sob a perspectiva de Alexy e Dworkin:

Answer 5

Dworkin: caso de choque entre princípios, há uma e somente uma reposta correta em cada caso concreto. Cabe ao juiz encontrar a resposta correta para aquele caso específico. uma aplicação radical da teoria de Dworkin embasaria um controle judicial muito forte dos atos administrativos, até de forma exacerbada.

Alexy: para cada colisão, existem várias respostas corretas, várias ponderações defensáveis. Assim, quando dois princípios colidem, pode-se, em algumas circunstâncias, defender mais de um resultado da ponderação como sendo possível ou admissível. O Autor defendia um controle jurisdicional menos intensivo.
Atenção: criticas: 1. a ponderação resulta em perda de segurança jurídica e de previsibilidade, instituindo um verdadeiro decisionismo. / 2. especialmente da doutrina brasileira - abuso dos princípios, ou panprincipiologismo. Os críticos argumentam que se vivencia um momento de utilização desmedida dos princípios, inclusive muitas vezes em detrimento de regras expressas da Constituição, e também frequentemente como forma de ativismo judicial, a fim de realizar ponderações onde o próprio legislador já a realizou

defensores da técnica afirmam que a ponderação resulta de um procedimento lógico-argumentativo, sujeito a controle, e baseado em premissas que precisam ser demonstradas pelo Juiz

Question 6

Fale sobre a carga normogenética dos princípios:

Answer 6

Termo utilizado por Canotilho. Os princípios além de serem fundamentos das regras, são capazes de criar outras regras (Possuem potencial criador). Por exemplo, do princípio da boa-fé – surgem várias regras (subprincípios): Non venire contra factum proprium; Supressio e surrectio; Tu quoque , etc. Existe um princípio geral que diz que a pessoa deve agir com boa-fé objetiva (de ações) ao tratar com outra. Como decorrência disso, surgem as regras no sentido de se proibir a atuação contraditória (venire), por exemplo.

Question 7

Fale sobre a criação da jurisprudência a partir da teoria da integridade do direito de Ronald Dworkin:

Answer 7

Trata-se de uma jurisprudência que:
a) estável: não se altera frequentemente;
b) íntegra: entre outras coisas, é decidida em conformidade com o Direito e com a Constituição, bem como considera todos os fundamentos rejeitados e acolhidos nos julgamentos que tratam da mesma matéria jurídica;
c) coerente: assegura um tratamento isonômico, respeitando os próprios precedentes (dever de autorreferência) e cumprindo o dever de não contradição.

Question 8

Fale sobre o fenômeno de fossilização da Constituição:

Answer 8

Trata-se da limitação do âmbito de incidência dos efeitos das decisões em sede de Ação Direta de Constitucionalidade em relação ao Poder Legislativo, ou seja proibição a chamada “fossilização da Constituição”.
Consiste em prática vedada pelo ordenamento jurídico Brasileiro, de modo que o Poder Legislativo, no exercício de sua função típica de Legislar, não restará vinculado as decisões do STF proferidas em Controle de Constitucionalidade.

Question 9

A lei poderá retroagir?

Answer 9

A irretroatividade da lei não é norma absoluta. A lei poderá retroagir se forem obedecidos, cumulativamente, os seguintes requisitos:
a) haja expressa previsão legal determinando sua aplicação a fatos pretéritos (no silêncio da lei, prevalece a regra da irretroatividade);
b) a retroatividade imposta pelo legislador não ofenda o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada. (corolário do princípio da segurança jurídica)

Question 10

Conceitue ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada:

Answer 10

ato jurídico perfeito é aquele que já está “completo, feito, terminado, que já esgotou o trâmite de formação”.

direito adquirido “é o direito material ou imaterial incorporado no patrimônio de uma pessoa natural, jurídica ou ente despersonalizado”.

A coisa julgada é a qualidade de indiscutibilidade e imutabilidade da sentença ou acórdão não mais sujeito a recurso.

Question 11

Fale sobre a teoria da relativização da coisa julgada e a possibilidade de desconstituição ou anulação da coisa julgada.

Answer 11

A desconstituição ou anulação da coisa julgada, é uma possibilidade excepcional no ordenamento jurídico no qual institutos de direito processual como a querela nullitatis, a ação rescisória e os embargos rescisórios possibilitam a desconstituição ou a anulação da coisa julgada.

a teoria da relativização da coisa julgada, a qual não se confunde com nenhum dos mecanismos processuais Tal teoria parte do pressuposto de que a coisa julgada se fundamenta no princípio da segurança jurídica, o qual, em determinadas ocasiões, pode colidir com outros princípios que seriam igualmente caros ao ordenamento jurídico. Nessas situações, conforme a referida tese, a segurança jurídica deve ser objeto de ponderação e sopesamento (pois não seria um valor absoluto), podendo, a depender do caso concreto, ceder espaço para a concretização de outro princípio constitucional.

Question 12

Defina antinomias jurídicas:

Answer 12

“é a presença de duas normas conflitantes, válidas e emanadas de autoridade competente, sem que se possa dizer qual delas merecerá aplicação em determinado caso concreto (lacunas de colisão)”. Flávio Tartuce.
Havendo incompatibilidade entre duas normas, poderá se concluir:
1) Expulsão: Pela revogação tácita de uma pela outra ou
2) Convivência Harmônica: Pelo afastamento episódico (somente em relação ao caso concreto) de uma delas [delimitação do âmbito de aplicação de cada uma, hipótese em que ambas as normas legais conviverão harmonicamente].

Question 13

Cite o metacritérios de solução do conflito entre normas jurídicas (colisão) / C. E. H:

Answer 13

construídos por Norberto Bobbio:
I. Critério cronológico: norma posterior prevalece sobre a anterior [mais fraco];
II. Critério da especialidade: norma especial prevalece sobre a geral [intermediário];
III. Critério hierárquico: norma superior prevalece sobre a inferior [forte/princípio da supremacia da constituição].

As antinomias jurídicas são objeto, ainda, de duas classificações doutrinárias:

Solubilidade da antinomia:
a) Antinomia aparente: situação que pode ser resolvida de acordo com os metacritérios antes expostos;
b) Antinomia real: situação que não pode ser resolvida de acordo com os metacritérios antes expostos.

Grau da antinomia
I. Antinomia de 1º Grau: conflito de normas que envolve apenas um dos metacritérios anteriormente expostos;
II. Antinomia de 2º Grau: choque de normas válidas que envolve dois dos metacritérios analisados.

antinomia de 1º grau são aparentes pois podem ser resolvidos mediante a aplicação de um dos metacritérios:
norma legal posterior e anterior é solucionado pelo critério cronológico (prevalece a posterior);
norma geral e especial é solucionado pelo critério da especialidade (prevalece a especial); e
norma inferior e superior é solucionado pelo critério da hierarquia (prevalece a superior).

antinomias de segundo grau, é necessário levar em consideração a já mencionada força dos critérios, prevalece a mais forte.

Question 14

Cite os elementos constitutivos de um Estado

Answer 14

doutrina clássica: Povo, território e Soberania
acrescido por doutrina moderna: finalidade.

Question 15

Cite as formas de Estado

Answer 15

As formas de Estado existente estão definidas com foco na incidência do poder político (se é concentrado ou dividido).
1 - Estado unitário, uma única fonte de poder político incide em todo o território [Estado unitário Puro].
Mas, Pode ter descentralização administrativa;
- Estado Unitário com centralização política e ALGUMA descentralização administrativa
- Estado unitário com descentralização administrativa e política (são os modelos intermediários):
Estado unitário regional: Itália - a descentralização política e administrativa é de cima para baixo, isto é, o ente central do Estado unitário (o seu poder central) permite conceder ou retirar competências a certas regiões, quando assim desejar.

Estado unitário autonômico: Espanha - a descentralização política e administrativa é de baixo para cima (as províncias podem formar regiões e elas mesmas, de baixo para cima, podem avocar competências constitucionais produzindo seus próprios estatutos).

2 - no Estado federal, subdivide-se o território, havendo uma fonte central de poder político (que incide sobre todo o território) e fontes regionais de poder político (que incidem sobre cada região delimitada do território), verificando-se a incidência de mais de uma fonte de poder político sobre uma mesma porção territorial. Descentralização política e administrativa.

Bernardo Gonçalves Fernandes diz que “a forma de Estado deve ser entendida como a distribuição do poder político em função de um território, ou seja, como o poder político é exercido (desenvolvido) dentro de um território.”

Question 16

Cite as teorias que buscam explicar o direito subjetivo:

Answer 16

A partir do século XIX surgiram diversas teorias buscando explicar o Direito Subjetivo, quais sejam:

i) Teoria Individualista: entende o ser humano como de natureza livre, individual e autônoma, passa ele a ter direitos pelo simples fato de existir.

Corrente de feição jusnaturalista e defendida por Jean-Jacques Rousseau.

Segundo Rousseau, no Contrato Social cada indivíduo entrega todos os seus direitos naturais ao Estado que, imediatamente, os devolve com a chancela de direito positivo, o que garante o ser humano tão livre quanto era antes. O Contrato Social converte todos direitos naturais (subjetivos) em direitos objetivos.

ii) Teoria da Vontade: entende o direito subjetivo como o poder ou domínio da vontade livre do ser humano, a que o ordenamento protege.

Doutrina sustentada por Savigny e Windscheid.

O direito subjetivo, na compreensão de Savigny, apresenta-se como um poder do indivíduo manifestando sua vontade, e que, por gozar de garantia no ordenamento jurídico, está protegido pelo consentimento de todos. O direito subjetivo é, portanto, “a vontade juridicamente protegida”.

iii) Teoria da Garantia: entende o direito subjetivo como capaz de garantir a ordem jurídica, ou seja, os direitos subjetivos seriam meio para se propiciar a implementação do Direito Objetivo, manifesta-se quando as liberdades fossem violadas.

iv) Teoria do Interesse: entende o direito subjetivo como um “interesse juridicamente protegido” por meio da ação judicial.

Defendida por Rudolf von Jhering.

“Entre as teorias afirmativas do direito subjetivo, destaca-se a teoria do interesse, formulada por Rudolf von Ihering, que conceituava essa forma do direito como interesse juridicamente protegido.”

Jhering trata de interesse de forma ampla, incluindo interesses por bens materiais como imateriais e mesmo que independa de sua vontade.

v) Teoria Eclética ou Mista: entende o direito subjetivo como um “interesse juridicamente protegido” que confere o direito de agir ao seu titular.

Defendida por Georg Jellinek.

Ele definiu o direito subjetivo como o interesse protegido que a vontade tem o poder de realizar.

vi)Teoria da Vontade como Potência: entende o direito subjetivo não como um querer, mas como a possibilidade de querer.

Defendida por Giorgio Del Vecchio.

Del Vecchio sana o vício da Teoria de Windscheid ao transpor o problema da vontade “do plano psicológico para o plano lógico”. O direito subjetivo seria a vontade lógica de querer que goza de proteção no ordenamento jurídico.

vii) Teoria da Pretensão: entende o direito subjetivo como pretensão.

Defendida por Miguel Reale.

Segundo Reale, o direito subjetivo só existe quando a situação subjetiva implica a possibilidade de uma pretensão, unidade à exigibilidade de uma prestação ou um ato de outrem.

O direito subjetivo manifesta-se quando alguém pretende algo que, com base no ordenamento jurídico, pode ser exigível de outrem.

Fonte: Manual de Humanística. Filippe Augusto dos Santos Nascimento.

Question 17

Cite as características do método LÓGICO RAZOÁVEL de interpretação jurídica:

Answer 17

1. a interpretação parte do caso-problema e não da norma em abstrato - rompendo com a tradição.
2. foco no caso-problema e não na norma;
3. a decisão judicial atualiza o sentido da norma;
   caminho tridimensional:
   i) parte do fato;
   ii) atualiza os valores correspondentes; e
   iii) constrói o significado normativo.

O termo Lógica do Razoável foi desenvolvido por Recaséns Siches. O autor defendia que NÃO é possível elencar uma fórmula - entre os vários métodos de interpretação - como prioritária. Por esse motivo, a lei deve ser interpretada de modo e segundo o método que o levasse à solução mais justa (razoável) dentre todas as possíveis.
Para tanto, o juiz tem uma função criadora, vez que reconstrói o fato, pondera as circunstâncias às quais atribui relevo e escolhe a norma a aplicar. O foco está no fato, e não na norma em abstrato. Além disso, essa interpretação mais razoável servirá de apoio ou parâmetro para novas decisões.

a lógica do razoável se apropria menos de elementos clássicos da exegese do Direito e promove uma revolução na forma de operar o caso concreto. Há, com efeito, uma inversão, isto é, os tópicos, as particularidades do caso concreto são inicialmente investigados, quebrando-se a lógica cartesiana de deduções, silogismos e da busca inicial do abstrato para, ao depois, um encaixe hermético da norma ao caso concreto.

Question 18

Fale sobre a derrotabilidade das regras.

Answer 18

Por força da doutrina da derrotabilidade das regras (defeasibility), uma norma pode alojar infinitas exceções implícitas e imprevisíveis que, em um dado caso concreto, justificam seja episodicamente afastada, a pretexto de se fazer Justiça ou de assegurar os seus fins, permanecendo íntegro o texto que alberga o seu comando.
Carsten Bäcker afirma que “derrotabilidade deve ser entendida como a capacidade de acomodar exceções” (Regras, Princípios e Derrotabilidade. Revista Brasileira de Estudos Políticos. Belo Horizonte, n.º 102, p. 60, jan./jun. 2011).

______
A derrotabilidade das regras importa dizer que, em dados casos, existam previsões onde o imposto pelas regras possa ser excepcionado.
Assim, a derrotabilidade é uma consequência lógica do próprio sistema normativo e não nasce de valorações despidas de razoabilidade. Em dados momentos, o alcance das regras pode soar inadequado e é do próprio sistema fixar momentos nos quais surge a exceção. Isto não faz com que o sistema de regras seja abandonado em nome da livre ponderação e da discricionariedade. Cabe ao próprio sistema fixar os momentos de exceção, de derrotabilidade de regras.

_____

Princípios fixam ideias, máximas, aspirações, e são otimizados na medida do possível. Havendo conflito entre princípios, vigora a ideia da ponderação, de forma que um princípio não é anulado pelo outro.

Regras fixam comportamentos, condutas, vedações e permissões, com semântica mais fechada. O clássico é que, no confronto de regras, vigore a ideia do tudo ou nada, ou seja, uma regra seja afastada em detrimento de outra.

Contudo, quando falamos em derrotabilidade, a doutrina de princípios e regras admite que, em certos casos, regras preponderantes sejam afastadas, de forma pontual e gradativa, sempre que houver, com efeito, uma exceção pertinente e relevante que justifique tal afastamento.

Logo, diante do exposto, de forma pontual, excepcional, episódica, a derrotabilidade justifica, de forma gradativa e específica, o afastamento de uma regra, superando o modelo clássico do “tudo ou nada” que foi previsto por Ronald Dworkin.

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Para afastar uma regra, por certo, o ônus argumentativo da tese da derrotabilidade deverá ser maior, isto é, a carga de motivações, argumentos, ponderações será mais onerosa para que uma exceção à regra se mostre relevante e afaste regras de aplicação direta.

Por certo, a fundamentação da decisão deverá ser mais específica, analítica, minuciosa, detalhista.

Question 19

Cite os métodos de Hermenêutica Constitucional:

Answer 19

a) Tópico-problemático (Theodor Viehweg): Parte-se do problema (caso concreto) para ao final se chegar à compreensão da norma (problema > norma).

b) Hermenêutico-concretizador (Hesse Konrad): Concretização da norma. Mediação criadora feita pelo intérprete. Círculo hermenêutico. Pré-compreensão. Parte-se da norma para o caso concreto (norma > problema).
há um ir e vir interpretativo, e a interpretação não nasce de uma dedução clássica da norma diante do caso concreto, mas sim uma análise com base no caso e a análise de suas particularidades diante do fenômeno legislativo, formando, pois, aquilo que se convencionou como CÍRCULO HERMENÊUTICO.

c) Científico-espiritual (Smend): Espírito da CF e seus valores. Precisam ser verificados os valores axiológicos subjacentes ao texto constitucional. Elemento do processo de integração comunitária. Cultura do povo: valores subjacentes originários.

d) Normativo-estruturante (Müller): Texto + estrutura/realidade social. A norma não é apenas o texto (e nem se confunde com ele). Norma = texto + estrutura/realidade social. Programa normativo. Domínio normativo.

Question 20

fale sobre os direitos resultante das relações intersubjetivas.

Answer 20

relações intersubjetivas geram direitos absolutos e relativos.

Direitos absolutos são direitos de eficácia “erga omnes”, oponíveis contra todos. É caso dos Direitos reais, por exemplo direito à propriedade.

Direitos relativos são direitos de eficácia pessoal, “inter partes”, oponíveis apenas entre os negociantes. Direitos obrigacionais, contratos, são exemplo disto.

Question 21

Fale sobre as lacunas normativas citadas por Bobbio.

Answer 21

As lacunas, em geral, são de ordem normativa, ou seja, a ausência de normas para regrar determinadas condutas sociais.

No entanto, podem vir a existir As lacunas axiológicas que não dizem respeito à ausência de normas, mas sim à ausência de normas tidas como justas para atender certos valores.

Quanto as lacuna normativas Bobbio classifica as lacunas em:
reais (Iuri conditio) e ideológicas (iure condendo).

LACUNAS IURI CONDENDO são lacunas do direito a ser constituído.

LACUNAS IURI CONDITIO são lacunas estabelecidas por lei.

Desse modo, A ausência de norma justa, caracterizada pela existência de um preceito normativo, que, se aplicado, resultará solução insatisfatória ou injusta, caracteriza lacuna axiológica ou “iure condendo”.

Question 22

Fale sobre o princípio da concordância pratica.

Answer 22

o princípio da concordância prática dirime conflitos de princípios de maneira que a unidade e coesão do sistema jurídico são mantidas, partindo da ideia de que em caso de conflitos, com base na ponderação de interesses, tendo como metanorma a proporcionalidade, seja possível dizer, no conflito, qual interesse suporta o maior sacrifício em dado caso, o que, de forma alguma, elimina um princípio pontualmente sacrificado do ordenamento jurídico.

Question 23

Fale sobre o “apagão das canetas”:

Answer 23

“O chamado “apagão das canetas” consiste na paralisia das decisões públicas, devido ao medo dos gestores de responsabilização desmedida no âmbito das instâncias de controle. Esse mesmo medo tem gerado desincentivo para a ocupação de funções dentro da administração, afastando pessoas vocacionadas para a gestão pública. Tais disfuncionalidades da LIA importam em altos custos para o setor público, dificultando o avanço em direção a uma gestão pública eficiente e com quadros capacitados.

A insegurança decorre sobretudo da falta de parâmetros claros e corretos na lei para a caracterização e punição de atos ímprobos, bem como para a dosimetria das sanções. Na verdade, a LIA não tem servido para coibir enriquecimento ilícito e danos ao erário por desvios funcionais, como deveria, e sim para outros fins, incompatíveis com aqueles que justificaram a sua edição há quase 30 anos.”

Question 24

Cite as técnicas de interpretação hermenêuticas de Savigny.

Answer 24

as técnicas de interpretação tradicionais de Savigny são:
1. gramatical (análise de elementos léxicos, gramaticais do texto normativo),
2. histórico (análise de elementos da História do texto normativo, abrangendo inclusive as discussões da época do projeto de lei e a sociedade do tempo de edição da norma),
3. teleológico (análise da finalidade da norma) e
4. sistemático (análise da norma dentro de um sistema).

Question 25

Comente o conceito sanção imperfeita:

Answer 25

A violação a uma norma constitucional não possui sanção jurídica suficiente para repor a sua força normativa, por não haver nenhuma instância superior da ordem jurídica que lhe assegure a observância.

Portanto, as normas constitucionais caracterizam-se, também, pela especificidade dos meios de tutela e das sanções jurídicas que as cercam. São, nesse sentido, chamadas de normas imperfeitas, porque a sua violação não se acompanha de sanção jurídica suficiente para repor a sua força normativa, até porque não há nenhuma outra instância superior que lhe assegure a observância pelos órgãos da soberania. As normas constitucionais dependem da vontade dos órgãos de soberania de respeitá-las e cumpri-las. Aponta Konrad Hesse que a força normativa da Constituição depende das possibilidades de sua realização, aber­tas pela situação histórica, bem como da vontade constante dos implicados no processo constitucional de realizar os conteúdos da Constituição.

Question 26

Ao fazer uso da derrotabilidade da norma há um abandono do edifício argumentativo de Dworkin?

Answer 26

quando falamos em derrotabilidade, a doutrina de princípios e regras admite que, em certos casos, regras preponderantes sejam afastadas, de forma pontual e gradativa, sempre que houver, com efeito, uma exceção pertinente e relevante que justifique tal afastamento.

Contudo, isto não significa que o edifício argumentativo de Dworkin [o modelo clássico do “tudo ou nada”] foi abandonado.

A derrotabilidade continua determinando que o sistema jurídico tenha normas compatíveis, razoáveis, forme uma integridade, ou seja, há a necessidade da compatibilidade lógica, do diálogo de normas, e todo o processo de afastamento, pontual e específico, de uma regra, em função da derrotabilidade, demanda a aplicação de exceções com razoabilidade, proporcionalidade e riqueza argumentativa, ou seja, a coerência do ordenamento jurídico não pode ser abandonada.

A derrotabilidade ainda está dentro da lógica de Dworkin de que o Direito é uma questão de princípios, e não de política, ou seja, não admite-se voluntarismos inadequados e desapego a regras. A derrotabilidade é específica, pontual, gradativa, demanda forte argumentação, motivação lúcida e a coerência, a integridade do Direito são preservadas.

Question 27

Fale sobe o papel desempenhado pela justiça em face do direito.

Answer 27

A justiça em face do Direito, desempenha um tríplice papel:
a) serve como meta do Direito, dotando-o de sentido, de existência justificada, bem como de finalidade;
b) serve como critério para seu julgamento, para sua avaliação, para que se possam aferir os graus de concordância ou discordância com suas decisões e práticas coercitivas;
c) serve como fundamento histórico para sua ocorrência, explicando-se por meio de suas imperfeições os usos humanos que podem ocorrer de valores muitas vezes razoáveis.

Question 28

cite as concepção de justiça e seus autores:

Answer 28

a) em Sócrates, a justiça é o respeito às leis da cidade (justo legal);

b) em Platão (discípulo de Sócrates), a justiça absoluta é ideia, se antepõe à justiça relativa (humana), e exprime a máxima virtude do homem e a ordem na cidade. a Justiça platônica se reduzia à harmonia (“fazer cada um o seu”);

c) em Aristóteles: a justiça é meio-termo entre extremos, e, por isso virtude (areté), guardando várias acepções cujo núcleo é a igualdade, a saber: justo particular corretivo (juiz), justo particular distributivo (legislador), justo político (cidade), justo doméstico (família), justo legal (leis), justo natural (natureza), equidade (corrige a generalidade da lei);

d) Para Agostinho (inspirado em Platão): justiça é definida como a virtude de dar a cada um o que é seu. promove uma distinção entre a lei temporal, do Estado (humana), e a lei eterna, que pertence à Deus (divina). O filósofo ainda apresenta diversas outras dicotomias neoplatônicas, que podem ser: corpo/alma; terreno/divino; mutável/imutável; transitório/perene; imperfeito/perfeito; relativo/absoluto; sensível/inteligível, entre outras.
Não aceita a existência de vários conceitos de “justiça”, mas sim uma definição única baseada nas quatro virtudes cardinais da antiguidade clássica.

d) em Cícero, a justiça é virtude que decorre da natureza;

e) no cristianismo, a justiça da lei divina, como lei irrevogável e transcendente, tem a ver com a dimensão do absoluto, do imutável, do eterno e do metafísico, sendo a regra de ouro sua melhor expressão;

f) em São Tomás de Aquino, a justiça é dar a cada um o seu; “a justiça é a vontade constante e duradoura de dar a cada um o que lhe é devido” (mesma ideia de Aristóteles, concepção de justiça mais ampla). Na tentativa de sintetizar os pensamentos aristotélico e o cristão sistematiza quatro tipos de lei: a lei eterna (razão divina, acessível apenas por Deus, ordenando o cosmos), a lei natural (participação da lei eterna no ser humano racional), a lei divina (presente nas sagradas escrituras através da Revelação) e a lei humana. Aquino vê a justiça de forma relacional, fazendo sentido apenas quando pensada não como um bem em si, mas a partir das relações humanas.
Afirma que a justiça natural tem como fundamento a própria existência na natureza.

g) no jusnaturalismo moderno, a justiça tem a ver com a conformidade às leis da natureza, ou às leis da razão, que são universais, estáveis, anteriores e absolutas;

h) em Immanuel Kant, o IMPERATIVO CATEGÓRICO governa a forma de condução do agir racional, sendo a pessoa sempre o fim em si mesmo, e nunca um meio para algo;

i) no positivismo jurídico, a justiça tem a ver com o que foi posto pelo direito positivo, enquanto expressão do poder do legislador, e, portanto, é vista como sinônimo de legalidade;

j) em John Rawls (Importante concepção de justiça atual), a justiça é vista como equidade (fairness), praticada pelas instituições sociais, baseada nos princípios da igualdade e diferença. Trata de uma justiça distributiva (atribuição de direitos e deveres pelos organismos sociais.);

k) na concepção semiótica, a justiça é vista como prática de discurso situada sociossemioticamente;

l) em Jürgen Habermas, a justiça tem a ver com deliberação democrática por resultados, através de procedimentos inclusivos e participativos, para atingir conteúdos universalizáveis;

m) em Axel Honneth, a justiça é entendida como prática de reconhecimento social.

n) Para Bobbio, a justiça remete à questão da correspondência entre o que é real e o que ideal. Nesse sentido, fala-se de três critérios possíveis de valoração da norma jurídica: justiça, validade e eficácia. Tais critérios são independentes entre si (uma norma pode ser válida, mas não eficaz, ou eficaz, mas não válida, ou válida e eficaz, mas não justa, ou vice-versa), e representam três ângulos, i.e., três perspectivas pelas quais é possível atribuir valor à norma jurídica. O problema da justiça é o problema da correspondência ou não da norma aos valores últimos que inspiram determinado ordenamento jurídico.

Question 29

A partir da frase: “Tratar igualmente os iguais, desigualmente os desiguais na medida das suas desigualdades”, comente a percepção aristotélica sobre justiça:

Answer 29

A concepção aristotélica de justiça extraída pelo critério equitativo se baliza pelo critério da igualdade formal e a justiça extraída à luz da equidade baliza-se pela igualdade material

Question 30

Diferencie a justiça particular corretiva da justiça particular distributiva de Aristóteles:

Answer 30

justiça particular corretiva é aquela que busca restabelecer o equilíbrio entre as partes envolvidas em uma relação jurídica voluntária ou involuntária, aplicando uma sanção proporcional ao ato injusto cometido.

A justiça particular distributiva, por outro lado, é aquela que busca premiar ou condecorar alguém que tenha se mostrado virtuoso dentro da polis, levando em conta o mérito dos indivíduos

Question 31

Comente justiça sob as bases do contratualismo:

Answer 31

conceito de justiça que está intrinsicamente relacionado ao modo de convivência social.

Para Hobbes, uma absolutista, a justiça é ordem, isto é, resultado do cumprimento das leis estabelecidas pelo poder soberano. Em seu contrato social, os indivíduos cedem e transferem seus direitos naturais de governarem-se a si mesmo a um poder estatal. relega-se a liberdade a segundo plano, pois esta foi alienada em favor do soberano.

Em Locke, o estado civil nasce do desejo que os homens têm de conservar os direitos naturais fundamentais (a vida e propriedade). Ao contrário do pensamento de Hobbes, os indivíduos não renunciavam aos direitos naturais, pelo contrário, os tinham garantidos em relação ao estado de natureza.

Rousseau, por sua vez, estabelece uma teoria de justiça sob o aspecto democrático. O Estado civil, para ele, não é incompatível com a liberdade. considera que há renúncia dos direitos dos indivíduos, mas não para um soberano, mas em favor de todos, baseada no consenso.

Montesquieu, adepto de um governo moderado (entre o governo despótico e o governo da liberdade plena), o qual dividido e descentralizado, inevitavelmente garante a liberdade (e, por consequência, a justiça).

Maquiavel inaugura o pensamento moderno, rompe com a noção de virtude. Para o filósofo, a JUSTIÇA MORAL guarda relação com os anseios da sociedade, com o que é considerado justo pelo senso comum. Por outro lado, a JUSTIÇA POSITIVA é aquela contida nas leis, que nem sempre guarda relação com a justiça moral, quando essas justiças estão desalinhadas elas se distanciam, de modo que o governante pode manter-se no poder através da virtude.

Para Kant a ideia de justiça funda-se na ideia de LIBERDADE. As leis que eu cumpro elas devem vir da minha VONTADE e não da vontade de outra pessoa que não a minha. Para Kant, o agir ético é motivado pelo cumprimento do dever de cumprir ao passo que o agir jurídico não se age conforme a lei por ser positivada, mas se age pelo temor da sanção, por não querer ser repreendido. em como uma de suas categorias fundamentais, o IMPERATIVO CATEGÓRICO

Hegel, a Justiça é uma consequência do RESPEITO MÚTUO entre os indivíduos. A justiça hegeliana, está alicerçada no princípio da liberdade individual igual mediada pela liberdade de todos.

o utilitarismo de Bentham e Mill a Justiça se funda na UTILIDADE, posto que não há nada mais útil para a conservação da coesão social e para o desenvolvimento da vida coletiva que a conduta não arbitrária.

Hans Kelsen, que defende que a justiça é um VALOR RELATIVO e SUBJETIVO, que não pode ser determinado racionalmente. rejeita a ideia de um direito natural ou de uma ordem jurídica superior, que seria uma ilusão fundada em ideais religiosos ou metafísicos. afirma que a justiça é um ideal inacessível à cognição humana. sustenta que há uma cisão entre justiça e direito, e, portanto, entre justiça e validade. afirma que o problema da justiça é um PROBLEMA ÉTICO e é distinto do problema jurídico de validade. sugere substituir o ideal de justiça pelo da PAZ. Justo se associa à LEGALIDADE.

Question 32

Hans Kelsen afirma: “(…) não é de admirar que as inúmeras teorias de justiça apresentadas desde tempos imemoriais até os dias de hoje se deixem reduzir facilmente a dois tipos básicos”. Estes dois tipos básicos são denominados pelo autor:

Answer 32

As teorias de justiça se resumiram a dois pontos básicos:

metafísico-religioso: baseia-se na INTUIÇÃO ou na EXPERIÊNCIA de um sentimento de justiça, que varia de acordo com as CIRCUNSTÂNCIAS e as PESSOAS.

pseudo-racionalista. baseia-se na RAZÃO ou na DEDUÇÃO de um PRINCÍPIO geral de justiça, que pretende ser UNIVERSAL e ABSOLUTO.

Kelsen rejeita a ideia de um direito natural ou de uma ordem jurídica superior, que seria uma ilusão fundada em ideais religiosos ou metafísicos. Ele afirma que a justiça é um ideal inacessível à cognição humana.

Question 33

Fale sobre a conceituação de direito por Hans Kelsen.

Answer 33

define direito como um conjunto de regras que possui o tipo de unidade que entendemos por sistema.
o direito é uma ORDEM NORMATIVA COERCITIVA, que regula a conduta humana mediante a prescrição de deveres e a imposição de sanções.
O direito é um sistema de normas que se fundamenta em uma NORMA HIPOTÉTICA E TRANSCENDENTAL, chamada de norma fundamental, que confere VALIDADE à constituição e às demais NORMAS INFERIORES.
O direito é distinto da natureza, da moral e da religião, pois possui um critério próprio de validade, que é a conformidade com a regra de reconhecimento.
O direito é o objeto da ciência jurídica, que é uma ciência normativa e descritiva, que não se envolve em juízos de valor ou em prescrições normativas.
O direito é interpretado pelos juízes e pelos cientistas do direito, dentro de um limite estabelecido pela própria norma.
O direito é relativo e contingente, não havendo um direito natural ou uma justiça absoluta.

Question 34

Segundo a explicação de H. Kelsen, na obra O que é justiça?, a doutrina do Direito natural pressupõe que o valor é:

Answer 34

imanente à realidade e é absoluto.

De acordo com Kelsen, a fé na justiça inalterável está intimamente relacionada à ideia de que o valor é uma parte da realidade como um produto ou resultado do bem supremo. Essa metafísica tende a equiparar a verdade, ou seja, a adequação à realidade, com a justiça, no sentido da adequação a um valor. Daí que um julgamento sobre o que é justo ou injusto pode ser tão definitivo quanto um julgamento sobre o que é verdadeiro ou falso. Os juízos de valor podem se declarar válidos para todos, sempre e em todo lugar, e não apenas em relação ao sujeito que julga, quando se referem a valores integrados a uma realidade suprema ou, em outras palavras, quando estabelecidos por uma autoridade suprema. Assim, afirma que a doutrina do Direito natural supõe que o valor é imanente realidade e é invariável.

Question 35

Fale sobre a Interpretação autentica defendida por Hans Kelsen, em sua obra Teoria Pura do Direito.

Answer 35

Kelsen defende que a interpretação autêntica feita por um órgão aplicador do Direito é criadora do Direito, pois ela produz uma nova norma individual que se incorpora ao sistema jurídico. Ele argumenta que a interpretação autêntica é uma forma legítima de criação do Direito, pois ela respeita os critérios lógicos e sistemáticos da ciência jurídica e não viola a hierarquia das normas.
Assim, a interpretação autêntica feita por um órgão aplicador do Direito, sempre é criadora do Direito mesmo quando cria uma norma individual a um único caso.

Atenção: Kelsen defende que o sistema jurídico é um sistema estático de normas, que se fundamenta na hierarquia das normas e na sua conformidade com a regra de reconhecimento.

Que A norma fundamental não é positiva nem empírica, mas sim hipotética e transcendental. Ela não é criada por uma autoridade, mas sim pressuposta por todos os participantes do sistema jurídico.

Kelsen defende que o direito e a moral são dois sistemas normativos distintos e independentes, que possuem critérios próprios de validade e conteúdo. Ele rejeita a ideia de que uma norma jurídica seja necessariamente moral, pois ele considera que esses conceitos são relativos e subjetivos.

Question 36

Fale a relação Estado e Direito Tematizada por Hans Kelsen na obra “O que é a justiça?”:

Answer 36

De acordo com Hans Kelsen:
o Estado é uma ordem jurídica relativamente centralizada, criada pelo Direito.
o Direito é um conjunto de normas que regula a conduta humana e é criado pelo Estado.
Kelsen não identifica o Estado democrático com a justiça, pois esta é uma qualidade relativa e subjetiva que pode ser atribuída a diferentes objetos.
Para Kelsen, o Estado e o Direito não são duas coisas completamente distintas e não necessariamente relacionadas. Pelo contrário, eles são inseparáveis, pois o Estado é uma forma específica de ordem jurídica, e o Direito é a condição de existência do Estado. Não há Estado sem Direito, nem Direito sem Estado.
Kelsen rejeita uma concepção sociológica e naturalista do Estado e do Direito [“O Estado é um grupo de pessoas unidas para a consecução de interesses comuns, e o Direito é um corpo normativo que reflete a moral do povo.”] por misturar o ser com o dever ser.

Question 37

Fale sobre a relação de Direito e Justiça abordada por Hans Kelsen.

Answer 37

Kelsen defende que a ciência do Direito deve se preocupar apenas com a legalidade, e não com a justiça, que é uma questão transcendental e subjetiva. Segundo Kelsen, a justiça não pode ser objeto de cognição científica, pois ela não é uma ordem imanente e volitiva como o Direito, mas sim uma ordem transcendente racional.
Conforme o autor, libertar o conceito de Direito da ideia de justiça é difícil porque ambos são constantemente confundidos no pensamento político não científico, assim como na linguagem comum, e porque essa confusão corresponde à tendência ideológica de dar aparência de justiça ao Direito positivo.
rejeita a ideia de que a justiça possa ser um critério de valoração do Direito positivo, pois ela é uma questão transcendental e subjetiva que varia de acordo com o ponto de vista.
A justiça não se concilia com as exigências da ciência do Direito desde que seja compreendida como o conteúdo de uma ordem valorativa transcendente, cognoscível pela especulação sistemática do cientista do Direito.

Question 38

Fale sobre a relação entre validade e eficácia proposta por Hans Kelsen ao discutir o “conceito de direito” em sua obra “Teoria Geral do Direito e do Estado”:

Answer 38

Segundo Kelsen, a validade de uma norma jurídica depende da sua relação com a norma fundamental, enquanto a eficácia depende da sua observância pelos destinatários.
Uma norma jurídica somente pode ser considerada válida se pertencer a uma ordem que, no todo, é eficaz. No entanto, a validade não garante a eficácia, pois as normas inferiores podem dar eficácia às normas superiores, mas não garantem a sua validade.
A validade é uma condição necessária para a eficácia, mas não é suficiente.

A validade e eficácia são dois conceitos distintos e não se confundem, mas que se relacionam. A VALIDADE É UMA QUALIDADE FORMAL que depende da conformidade da norma com a norma fundamental, enquanto a EFICÁCIA É UMA QUALIDADE MATERIAL que depende da observância da norma pelos destinatários. Uma norma pode ser válida sem ser eficaz, ou vice-versa.

A validade e eficácia não têm relação com a justiça, mas sim com a norma fundamental. A justiça é um valor que não pode ser determinado pela ciência do direito, mas sim pela filosofia ou pela política. Kelsen defende uma separação entre o direito e a moral, e entre o ser e o dever ser.

Question 39

Fale sobre o conceito de Direito abordado por Herbert Hart (HH).

Answer 39

O direito é visto como uma instituição social e, sendo assim, como um fenômeno cultural constituído pela linguagem.

Nesse sentido, o direito é um sistema de regras sociais, que se dividem em regras primárias e regras secundárias.
As regras primárias são aquelas que impõem deveres e proibições aos indivíduos; e
As regras secundárias são aquelas que conferem poderes para criar, modificar ou extinguir as regras primárias.

O direito é válido quando deriva de uma regra de reconhecimento, que é uma regra social que diferencia as normas jurídicas das não jurídicas.

Hart afirma que a regra de reconhecimento é um critério último de validade das regras primárias, e que não há nenhum outro critério para questionar sua validade.

Hart também reconhece a existência de casos difíceis, em que as normas jurídicas são indeterminadas ou conflitantes, e que exigem do juiz um poder discricionário para criar o direito.

Hart distingue entre o ponto de vista interno e o ponto de vista externo do direito e das regras, sendo o primeiro o daqueles que aceitam e seguem as regras como razões para a ação, e o segundo o daqueles que observam e descrevem as regras como fatos sociais.

Hart não defende que o direito deva ser aplicado somente por meio de precedentes judiciais, nem que a legislação positivada deva conter comandos precisos. Na verdade, ele admite que essas são duas formas possíveis e complementares de lidar com a textura aberta do direito.

Desse modo, Hart não privilegia nem desvaloriza nenhuma forma de aplicação do direito. Ele reconhece que a textura aberta do direito [ou seja, a existência de termos vagos, gerais ou ambíguos na linguagem jurídica] torna inevitável a ocorrência de casos difíceis ou duvidosos, nos quais os juízes têm certa margem de discricionariedade para decidir.

Hart argumenta que uma sociedade que possui apenas normas primárias de obrigação é uma sociedade pré-jurídica, que sofre de três defeitos: a incerteza, a ineficiência e a estática. A incerteza se refere à dificuldade de se saber quais são as normas vigentes e se elas estão sendo cumpridas ou não. A ineficiência se refere à falta de mecanismos institucionais para garantir o cumprimento das normas e para resolver os conflitos que delas decorrem. A estática se refere à rigidez das normas, que não podem ser facilmente alteradas ou adaptadas às mudanças sociais. Portanto, uma sociedade que possui apenas normas primárias de obrigação não apresenta uma estrutura social marcada pela certeza da aplicação destas normas, mas sim pelo contrário.

Hart distingue entre a vigência e a eficácia de uma ordem jurídica. A vigência se refere à validade formal das normas jurídicas, que depende da sua conformidade com a regra de reconhecimento. A eficácia se refere ao grau de observância das normas jurídicas pelos destinatários e pelas autoridades. Hart afirma que a vigência de uma ordem jurídica não depende da sua eficácia, nem da crença moral dos sujeitos na legitimidade da ordem jurídica. Ele defende que a vigência de uma ordem jurídica depende apenas da aceitação interna da regra de reconhecimento pelos funcionários públicos.

Question 40

Fale sobre a definição de Direito dada por Bobbio.

Answer 40

Norberto Bobbio considera que o direito pode ser entendido como um conjunto de discursos, de comunicações linguísticas; discursos dos legisladores (as leis e os códigos), discursos dos juízes (as sentenças), discursos das pessoas privadas (os testamentos e os contratos realizados).
O direito, assim, é conjunto de regras de comportamento expressas em proposições normativas.

Question 41

Fale sobre a análise de Norberto Bobbio acerca das normas sem sanção, na obra Teoria da norma jurídica,

Answer 41

Segundo Bobbio, a sanção tem relação não com a validade, mas com a eficácia da norma. A validade depende da conformidade da norma com uma norma superior, enquanto a eficácia depende da observância da norma pelos destinatários. A sanção é um meio de garantir a eficácia, mas não é um elemento essencial da norma jurídica. Existem normas sem sanção, como as normas permissivas e as normas programáticas, por exemplo.
Assim,
A sanção tem relação com a eficácia da norma, pois é um instrumento de coação para que os destinatários cumpram a norma.
A sanção tem relação com a execução da norma, pois é uma consequência que se segue à violação da norma.
A sanção não tem relação com a validade da norma, pois esta depende de critérios formais e não materiais.

Question 42

Fale o conceito de direito dado por Miguel Reale:

Answer 42

O direito é fato, valor e norma (conforme sua teoria tridimensional). Reale busca sintetizar as outras concepções de direito dada por outros autores.
Para o autor, o Direito se apresenta, e deve ser analisado, por meio de três aspectos inseparáveis e distintos entre si:
a) o primeiro, axiológico (que envolve o valor de justiça, a cultura);
b) o segundo, fático (que trata do fato, da efetividade social e histórica);
c) o terceiro, normativo (que compreende o ordenamento, a norma, o dever-ser).

Question 43

Fale o conceito de direito dado por Tércio Sampaio Ferraz Jr:

Answer 43

o direito é um fenômeno decisório, em que o juiz não pode deixar de julgar valendo-se do “non liquet” (não julgo). Tal fenômeno é vinculado ao poder e a ciência jurídica como uma tecnologia. Assim, o autor adota a TEORIA DA CALIBRAÇÃO como o elemento de preservação do ordenamento jurídico. Isso porque a hierarquia do sistema não é piramidal (pirâmide de kelsen), mas sim circular; existem vários centros hierárquicos, sendo o sistema normativo DINÂMICO.

Question 44

Fale sobre as principais escolas filosófico-jurídica:

Answer 44

1. O Normativismo é uma escola filosófico-jurídica que defende que o direito é um conjunto de normas que se fundamenta em uma norma hipotética e transcendental, chamada de norma fundamental, que confere validade à constituição e às demais normas inferiores. O Normativismo enfatiza a importância da lógica e da dedução na construção do sistema jurídico.
   [**Hans Kelsen ao definir direito diz que é um sistema de normas que se fundamenta na norma fundamental, norma hipotética e transcendental].
2. O Positivismo Jurídico é uma escola filosófico-jurídica que defende que o direito é um conjunto de normas positivas, criadas pelos órgãos competentes do Estado, e que se fundamenta na sua eficácia social. Assim, enfatiza a importância da lei e da autoridade na construção do sistema jurídico.
   Caracteriza-se por valorizar o preceito legal como fonte e critério do direito, e por circunscrever a tarefa do jurista à teorização e sistematização da experiência jurídica, em termos de uma unificação construtiva dos juízos normativos e do esclarecimento dos seus fundamentos. O positivismo jurídico se desenvolveu na França com a Escola da Exegese, que se dedicava à interpretação rigorosa e literal do Código Napoleônico, e na Alemanha com a doutrina dos pandectistas, que se baseava na compilação e na sistematização do direito romano.

2.0. O Pós-positivismo jurídico é uma corrente filosófica que se desenvolveu a partir do positivismo jurídico e que busca superar suas limitações. O Pós-positivismo jurídico reconhece a importância da lei e da autoridade, mas também valoriza a justiça e a moral na construção do sistema jurídico.

2.0. O Neopositivismo jurídico é uma escola filosófico-jurídica que defende que o direito é um conjunto de normas positivas, criadas pelos órgãos competentes do Estado, e que se fundamentam na sua validade formal. Assim, não valoriza a experiência jurídica, mas a análise lógica e linguística do direito.

3. O Jusnaturalismo é uma escola filosófico-jurídica que defende que o direito é um conjunto de normas naturais, baseadas na razão e na moral, que se fundamenta em uma ordem superior à ordem positiva. Assim, enfatiza a importância da justiça e da moral na construção do sistema jurídico. Não valoriza o preceito legal, mas sim a justiça e a dignidade humana

3.0. o jusnaturalismo moderno é uma corrente de pensamento jurídico que se caracteriza por conceber o direito como um SISTEMA RACIONAL E UNIVERSAL, baseado em princípios naturais e imutáveis, que servem de CRITÉRIO PARA AVALIAR A VALIDADE E A JUSTIÇA. Assim, rompe com a tradição jurídica medieval, que se fundamentava na autoridade dos textos romanos e na interpretação dos juristas. Nesse sentido, busca construir uma ciência do direito autônoma e crítica, que se vale da razão humana como fonte e método de conhecimento

4. O Realismo Jurídico é uma escola filosófico-jurídica que defende que o direito é um conjunto de decisões judiciais concretas, baseadas em fatores políticos, econômicos e sociais, que se fundamenta na sua efetividade prática. Assim, enfatiza a importância do contexto social e histórico na construção do sistema jurídico. Não valoriza a teorização e a unificação do direito, mas sim o contexto e o resultado das decisões.
   o direito não está primeiramente nas normas, mas sim na sociedade, é fato social posto por uma autoridade, o juiz, de tal modo que será aquilo que os tribunais decidirem que seja

4.0. Realismo crítico: é uma corrente de pensamento jurídico que afirma que o direito é uma realidade social e política, que depende das circunstâncias concretas e dos interesses em jogo em cada caso. O realismo crítico rejeita a ideia de que o direito seja um sistema lógico e coerente, e propõe uma análise crítica das normas jurídicas, dos conceitos jurídicos e das decisões judiciais.

5. O historicismo escola filosófico-jurídica (é uma corrente filosófica e cultural) que defende que a realidade é histórica, ou seja, que tudo é determinado pelo contexto histórico em que se insere. Nesse contexto, valoriza a diversidade e a singularidade das culturas, das épocas e dos povos, e rejeita a existência de leis universais ou de verdades absolutas.
   Savigny foi um dos principais representantes do historicismo jurídico, que aplicou essa perspectiva ao estudo do direito
   “Na fase madura de seu pensamento, a substituição da lei pela convicção comum do povo (Volksgeist) como fonte originária do direito relega a segundo plano a sistemática lógico-dedutiva, sobrepondo-lhe a sensação (Empfindung) e a intuição (Anschauung) imediatas. Savigny enfatiza o relacionamento primário da intuição do jurídico não à regra genérica e abstrata, mas aos ‘institutos de direito’ (Rechtsinstitute), que expressam ‘relações vitais’ (Lebensverhältnisse) típicas e concretas”.
   defendia que o direito era uma expressão do espírito do povo (Volksgeist), que se manifestava na tradição, nos costumes e na linguagem. Assim, Savigny rejeitava a ideia de um direito natural ou de uma codificação uniforme do direito, pois ele considerava que isso violaria a identidade e a autonomia dos povos.
6. O Culturalismo jurídico é uma corrente filosófica que defende que o direito é um produto da cultura de um povo, que se manifesta na tradição, nos costumes e na linguagem. Assim, enfatiza a importância da diversidade cultural na construção do sistema jurídico.
7. O Decisionismo jurídico é uma corrente filosófica que defende que o direito é um produto da vontade soberana do Estado, que se manifesta nas decisões políticas dos governantes. Assim, enfatiza a importância da autoridade e da decisão política na construção do sistema jurídico.