Fixando 5 Flashcards
Cite os precedentes do controle de constitucionalidade no mundo:
Graphé Paranomón - séculos V e IV a.c. - Grécia antiga (acaso fosse aprovada na Assembleia do Povo (a Bulé) uma lei comum que fosse contrária às chamadas leis fundamentais (que eram leis ancestrais, divinas, imutáveis), qualquer do povo (qualquer cidadão) poderia acusar o proponente daquela norma e os que a aprovaram perante um tribunal de, no mínimo, mil jurados);
Código Filipino - PORTUGAL (em 1603): o Corregedor das Comarcas poderia declarar nula uma lei municipal, se essa lei fosse contrária a uma Ordenação do Reino;
Constituição norte-americana de 1787: as decisões raras do povo que formam a Constituição prevalecem quando estão em choque com as decisões cotidianas dos governantes (dentre elas, as leis comuns) - controle extraída implicitamente do texto constitucional.;
No constitucionalismo norte-americano, o controle de constitucionalidade (chamado de judicial review) ocorreu pela primeira vez no chamado caso Marbury Vs. Madison, de 1803, que é considerado o marco o surgimento do controle de constitucionalidade como conhecemos hoje; e
o modelo austríaco (também chamado de kelseniano, por ter sofrido forte influência de Hans Kelsen) - Constituição austríaca de 1920 (e na reforma de 1929).
Diferencie o controle de constitucionalidade Norte-Americano do Austríaco
Constitucionalismo norte-americano, o controle de constitucionalidade (chamado de judicial review) ocorreu pela primeira vez no chamado caso Marbury Vs. Madison, de 1803, que é considerado o marco o surgimento do controle de constitucionalidade como conhecemos hoje.
MODELO DIFUSO
Característica: é judicial, repressivo, concreto e difuso, e a decisão de inconstitucionalidade tem natureza declaratória e eficácia inter partes e retroativa (ex tunc). Além disso, nesse modelo, a lei inconstitucional é nula (“null and void”).
o modelo austríaco (também chamado de kelseniano, por ter sofrido forte influência de Hans Kelsen). MODELO CONCENTRADO
Características:
Influência de Hans Kelsen na elaboração da Constituição austríaca de 1920 (e na reforma de 1929).
O controle, nesse modelo, é concentrado (entregue a um órgão determinado, mais precisamente, a um tribunal constitucional).
Não há caso concreto (a lei é examinada em abstrato).
Os efeitos são “erga omnes” (isto é, atingem todas as pessoas).
A lei inconstitucional é apenas anulável (ela não é nula).
A decisão que anula a lei inconstitucional possui natureza constitutiva negativa ou desconstitutiva (não é uma decisão declaratória).
Os efeitos da decisão são “ex nunc” (não retroativos) ou “pro futuro”.
Fale sobre a introdução do controle de constitucionalidade no brasil:
Iniciou em 1890 (proclamação da república), o Judicial review - Norte-Americano - por meio de Decreto (que introduziu constituição provisória) -> CF 1891.
Na CF/1934 - previsão da Representação Interventiva (art. 12, §§ 1º e 2º, CF/34), que era uma medida judicial necessária para a intervenção federal (da União nos Estados).
Em 1965 (EC 16) sobe a égide da CF/1946 foi introduzido o modelo kelseniano ou austríaco. Essa emenda trouxe a Representação de Inconstitucionalidade, que foi a precursora da atual ADI genérica.
O atual sistema de controle de constitucionalidade brasileiro, formatado pela CF/88, é um sistema misto, pois reúne mecanismos do controle difuso (Norte americano) e do controle concentrado (Austríaco).
Cite as funções do controle de constitucionalidade:
FUNÇÕES BASICAS:
1. Impedir a subsistência no sistema de uma norma que viola a constituição (é a atividade legislativa negativa). Portanto, a FUNÇÃO CLÁSSICA do controle de constitucionalidade é uma de suas funções básicas.
2. Declarar a constitucionalidade de uma norma, o que é feito por meio da ADC.
3. Conferir aplicabilidade (“eficácia plena”) a todas as normas constitucionais. Para essa finalidade, existe a ADI por omissão.
4. Assegurar o cumprimento de um preceito fundamental, o que é feito por meio da ADPF.
Fale sobre a incostitucionalidade superveniente por alteração foramal da Constituição:
A hipótese de inconstitucionalidade superveniente por alteração formal da Constituição, de acordo com a jurisprudência do STF, NÃO CONFIGURA INCONSTITUCIONALIDADE SUPERVENIENTE, mas sim não recepção (a lei nasce sem vício, mas a nova Constituição ou emenda não recebe essa lei anterior, por incompatibilidade de conteúdo).
Há importantes consequências práticas disso, justamente porque o caso é de não recepção/revogação, e não de inconstitucionalidade. Assim, nessa hipótese, por exemplo, NÃO SE APLICA O ART. 97 DA CF/88 (regra da reserva de plenário para a declaração de inconstitucionalidade), pois não se trata de inconstitucionalidade.
Muito embora a não recepção de uma norma não se confunda com a sua inconstitucionalidade, o STF admite que, POR ANALOGIA, aplique-se a modulação de efeitos (instituto previsto no nosso ordenamento jurídico para casos de reconhecimento de inconstitucionalidade) à decisão de não recepção. Isso foi decidido, por exemplo, no RE 600885, julgado em 09/02/2011.
Assim, a alteração formal posterior da Constituição gera não a inconstitucionalidade, mas sim o fenômeno da não recepção ou revogação.
Quanto a superveniência de inconstitucionalidade da norma, cite as hipóteses doutrinarias e qual é admitida pelo STF:
a doutrina elenca três hipóteses de inconstitucionalidade superveniente (que somente pode ocorrer por vício material), é aquele que nasce sem vicio, mas, depois, por algum motivo, ela se torna inconstitucional:
- Inconstitucionalidade superveniente por alteração formal da Constituição. Essa hipótese, segundo a jurisprudência do STF, não caracteriza uma Inconstitucionalidade superveniente, mas, sim, uma NÃO RECEPÇÃO, a qual, inclusive, pode ser reconhecida
com modulação da eficácia da decisão (RE 600885).
Nesse caso cabe ADPF. - Inconstitucionalidade
superveniente por ALTERAÇÃO INFORMAL da Constituição (é a hipótese da mutação, da MUDANÇA HERMENEUTICA). Essa hipótese é admitida na jurisprudência do STF. - Inconstitucionalidade superveniente por ALTERAÇÃO DA REALIDADE FÁTICA: nesse caso, a lei nasce, havendo, em tal momento, uma determinada realidade fática, à luz da qual a lei não é viciada, mas, depois, essa realidade fática muda e, por conta disso, a lei passa a violar o conteúdo da Constituição. Essa hipótese é admitida na jurisprudência do STF.
Os dois últimos casos tratam de inconstitucionalidade progressiva ou inconstitucionalidade superveniente material ou, ainda, inconstitucionalidade superveniente sob a ótica material. Chamando ainda de processo de inconstitucionalização progressiva.
Por exemplo: o STF reconheceu a inconstitucionalidade superveniente sob a ótica material do art. 2º da Lei Federal 9.055/99, que permitia o uso de amianto na construção civil.
O que faz acontecer o Chamando processo de inconstitucionalização progressiva (ou inconstitucionalidade superveniente) de uma norma?
mudanças fáticas ou jurídicas (informais) seja de uma lei anterior à CF/88 recepcionada por ela, seja de uma lei que surja sob a égide dela.
Quanto ao caso de a lei anterior à CF/88, recepcionada por ela e, depois, tornada inconstitucional por conta de mudanças fáticas e jurídicas (informal), pode-se citar como exemplo o art. 68 do CPP, segundo o qual, o MP pode propor ação civil ex delicto em favor da vítima pobre. Apesar de esse dispositivo ter sido recepcionado pela CF/88, o STF tem afirmado que ele se encontra em um processo de inconstitucionalização progressiva, porque, hoje, a defesa dos considerados pobres é atribuição da Defensoria Pública.
Defina o fenômeno chamado de inconstitucionalização progressiva:
é o processo de inconstitucionalização (uma lei que hoje é constitucional pode ir se tornando inconstitucional com o passar do tempo por conta de mudança na realidade fática), o que pode ser reconhecido pelo Poder Judiciário, especialmente pelo STF, tanto no controle concentrado quanto no controle difuso. Inclusive quando trata-se de norma objeto de ADC, ainda, que os efeitos vinculantes da decisão do STF na ADC não atingem o próprio Plenário do STF, a norma poderá ser objeto de ADI.
Quanto a natureza do ato inconstitucional, qual a teoria adotada pelo sistema brasileiro?
Há diversas correntes doutrinárias sobre a natureza do ato inconstitucional. Para fins de provas de concursos, o que interessa são as seguintes correntes:
O ato normativo inconstitucional é:
1. NULO (teoria adotada no constitucionalismo norte-americano);
2. ANULÁVEL (teoria adotada no constitucionalismo austríaco ou kelseniano); e
3. INEXISTENTE.
No Brasil, adota-se, como regra, a teoria da NULIDADE, mas ela SOBRE TEMPERAMENTOS e cede espaço à teoria anulabilidade, por conta da possibilidade da MODULAÇÃO DOS EFEITOS DA DECISÃO de inconstitucionalidade.
Fale sobre o bloco de constitucionalidade:
Trata-se do parâmetro superior de controle de constitucionalidade.
No Brasil, compreende:
I) o texto vigente da CF/88;
II) as disposições autônomas das emendas constitucionais não incorporadas ao texto principal da Constituição;
III) os tratados internacionais sobre direitos humanos aprovados na forma do art. 5, § 3º, da CF/88;
IV) os princípios, direitos e garantias fundamentais implícitos (mencionados no art. 5º, § 2º, da CF/88);
V) o espírito e os valores da CF/88.
Atenção:
1. O preâmbulo não tem natureza normativa e não integra o bloco de constitucionalidade (Porém, pode haver referência, no preâmbulo, a valores e ao espírito da CF/88, os quais integram o nosso bloco de constitucionalidade, conforme asseverou o Min. Celso de Mello em sua (já mencionada) decisão monocrática exarada no bojo da ADI 595.)
2. As normas constitucionais interpostas também não integram o bloco de constitucionalidade, pois eventual violação a elas caracteriza uma violação meramente reflexa à Constituição.
Fale sobre o MS impetrado por parlamentar no controle de constitucionalidade
trata-se de possibilidade de controle preventivo judicial.
Segundo o STF, esse mandado de segurança:
1. Só pode ser impetrado por parlamentar, não por terceiro (MS 23328; MS 24667 AgR);
- Visa corrigir violação do procedimento formal constitucionalmente previsto para a elaboração de leis ou emendas (MS 24667 AgR);
- Não cabe se a violação é apenas de normas regimentais (MS 22503);
- Quando se trata de projeto de lei o controle é apenas formal, não material (MS 32033);
- No caso das propostas de emenda, também é possível corrigir risco de violação a cláusula pétrea (MS 20257; MS 24667 AgR), assim pode ser formal ou material; e
- Deve ser extinto sem julgamento de mérito caso o impetrante deixe de ser parlamentar, por qualquer motivo (MS 33.444).
A Não aplicação, pelo Poder Executivo, de lei tida como inconstitucional é uma das hipóteses de controle de constitucionalidade repressivo, cite os motivos que justificam essa hipótese:
- Todos os Poderes estão obrigados a zelar pela guarda da Constituição.
- A presunção de constitucionalidade das leis não pode ser tão forte a ponto de se sobrepor à supremacia da Constituição.
- No Brasil, adota-se a teoria da NULIDADE como regra.
- Não há sentido em obrigar o poder público a aplicar uma lei tida como inconstitucional.
Cite instrumentos jurídicos previstos no ordenamento que podem ser utilizados pela parte na caso de descumprimento da razoável duração do processo: espécie de normas fundamento
A razoável duração do processo é umas das espécies de norma fundamental do processo, que possui conceito indeterminado. o descumprimento desse prazo (que depende do caso concreto) não implica consequências práticas no processo. Contudo, se uma das partes entender que houve prejuízo pela demora irrazoável, poderá valer-se dos seguintes instrumentos:
(I) representação por excesso de prazo (art. 235, CPC);
(II) MS que poderá ser por omissão;
(III) ação de responsabilidade civil contra o Estado; e
(IV) reclamação por usurpação de competência.
(V) questionamento da promoção do juiz condutor do processo (art. 93, II, “e”, CF e art. 7º, LAP).
Embora o princípio da boa-fé se extraia de uma cláusula geral, não havendo enumeração das condutas consideradas desleais, cite possível(is) situações em que a boa-fé é manifestamente violada:
(I) hipóteses de litigância de má-fé (art. 79-81, CPC) - não expor os fatos em juízo conforme a verdade;
(II) atuação contraditória no processo - proibição do venire contra factum proprium que pode ser entendida como vedação de comportamento contraditório / ofertar bem em garantia à execução e arguir logo em seguida a sua impenhorabilidade;
(III) abuso do direito processual - interposição de recurso manifestamente protelatório;
(IV) omissão da parte por um determinado tempo, provocando na outra a expectativa de que o ato não seria mais praticado (verwirkung/supressio) - não alegação de nulidade absoluta na primeira oportunidade (art. 278, par. único, CPC).
OBS: Em relação à Advocacia Pública, deve-se relativizar a vedação do comportamento contraditório, já que não é incomum que atuem, em um mesmo processo, dois ou mais procuradores (em razão de férias, por exemplo). Isso porque o Advogado Público defende, em última análise, o interesse público, que não pode ser afetado.
Comente o entendimento do STJ quanto a relação entre o principio da boa-fé e a teoria do fato consumado.
STJ divide a situação em duas hipóteses:
(I) ato contrário à lei é praticado sem dolo e sem contestação, tendo vigência por anos a fio, e assim atribuindo à situação fática ares de legalidade, atraindo para si o valor da segurança jurídica. Há, nesses casos, de ser PRESEVADA A ESTABILIDADE DAS REAÇÕES GERADAS PELO ATO INVÁLIDO, cuja regularidade manteve-se inconteste por anos, fazendo convalescer o vício que originalmente inquinava sua validade;
(II) ato é praticado sob contestação das pessoas envolvidas, que o reputam irregular e manifestam a existência de tal irregularidade nas vias adequadas, mas que, por causa da demora no transcurso do procedimento destinado à apuração da legalidade do ato, termina por gerar efeitos no mundo concreto. Nessa caso, confirmada a ilegalidade, sendo ainda possível, O ATO DEVE SER DESEITO, preservando-se apenas aquilo que, pela consolidação fática irreversível, não puder ser restituído ao status quo ante.
