Da Terceirização; Do Trabalho Temporário. Flashcards
C ou E: A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, inclusive no caso de trabalho temporário.
RESPOSTA: ERRADO.
Súmula 331 do TST: CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE. I - A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, SALVO NO CASO DE TRABALHO TEMPORÁRIO (Lei nº 6.019, de 03.01.1974).
CUIDADO: a regra é que uma empresa que aluga o trabalho do ser humano, ou seja, a
intermediação de mão de obra do ser humano, é ilegal, salvo exceções. Uma dessas exceções é o trabalho temporário (lei 6019/74).
No trabalho temporário, que é uma forma de terceirização, temos a presença de três figuras: tomador, empresa de trabalho temporário e trabalhador.
RESPONDA: Qual a diferença entre trabalho por prazo determinado e trabalho temporário?
RESPOSTA: No trabalho temporário, há três pessoas envolvidas (tomador, empresa de trabalho temporário e trabalhador). É uma forma de terceirização devidamente prevista em lei.
Já no contrato por prazo determinado, temos apenas duas pessoas: empregado e empregador. É uma relação bilateral, relação empregatícia clássica. Exemplo de contrato por prazo determinado mais comum: contrato de experiência: João, empregador, contrata José, por 90 dias.
ME: I- o contrato pode ser escrito ou verbal;
II- o prazo é de 3 meses, podendo ser prorrogado com autorização expressa do MTE daquela localidade;
III- é possível apenas para suprir necessidade transitória de pessoal permanente e em caso de acréscimo extraordinário de serviço.
São requisitos para a contratação de trabalho temporário:
A) I, II e III;
B) I e III apenas;
C) II e III apenas;
D) I e II apenas;
E) II apenas.
RESPOSTA: LETRA C.
Sobre trabalho temporário, é importante saber os seus requisitos específicos previstos em lei. São 3:
i) o contrato deve ser NECESSARIAMENTE ESCRITO, ou seja, precisa ter previsão expressa na CTPS que trata-se de trabalho temporário (Item I- ERRADO);
ii) PRAZO DE 3 MESES, podendo ser ampliado com autorização expressa do MTE daquela localidade (superintendência do trabalho) (Item II- CORRETO);
NOVIDADE: agora, tem uma nova portaria do MTE (portaria 789/2014) que aumentou esse prazo de prorrogação, podendo ser um período total de até 9 meses! Ou seja, em resumo: o prazo do trabalho temporário é de 3 meses, podendo ser prorrogado até o total de 9 meses com autorização expressa.
iii) hipóteses: são duas hipóteses apenas. Somente pode contratar temporário para:
- suprir NECESSIDADE TRANSITÓRIA DE SEU PESSOAL PERMANENTE (exs: a moça ficou grávida e vai sair de licença. Pode contratar um temporário para substituí-la; um empregado sofreu um acidente de trabalho. Pode contratar um temporário para substituí-lo durante o afastamento);
- ACRÉSCIMO EXTRAORDINÁRIO DE SERVIÇO (ex: época de natal, dia das mães, dia dos pais: contrata-se vendedor para aquele período de acréscimo extraordinário de serviço) (Item III- CORRETO).
Fora dessas hipóteses, se o contrato não é escrito, ou se superou o prazo de 3 meses sem autorização para prorrogação, forma-se vínculo direto com o tomador do trabalho temporário.
COMPLETE: Como regra, o trabalho temporário pode ter duração de __(1)__. Porém, na hipótese legal de __(2)__, a duração do contrato de trabalho temporário, incluídas as prorrogações, poderá ser maior, desde que não ultrapasse um período total de __(3)__, e desde que ocorram circunstâncias, já conhecidas na data da sua celebração, que justifiquem a contratação de trabalhador temporário por período superior a __(4)__; ou haja motivo que justifique a prorrogação de contrato de trabalho temporário, que exceda o prazo anterior
RESPOSTA: (1) ATÉ 3 meses;
(2) substituição transitória de pessoal regular e permanente;
(3) 9 meses;
(4) 3 meses.
De acordo com a portaria 789, de 02.04.2014, do MTE:
Art. 2º Na hipótese legal de SUBSTITUIÇÃO TRANSITÓRIA DE PESSOAL REGULAR E PERMANENTE, o contrato poderá ser pactuado por mais de três meses com relação a um mesmo empregado, nas seguintes situações:
I - quando ocorrerem circunstâncias, já conhecidas na data da sua celebração, que justifiquem a contratação de trabalhador temporário por período superior a três meses; ou
II - quando houver motivo que justifique a prorrogação de contrato de trabalho temporário, que exceda o prazo total de três meses de duração.
Parágrafo único. Observadas as condições estabelecidas neste artigo, a duração do contrato de trabalho temporário, incluídas as prorrogações, NÃO PODE ULTRAPASSAR UM PERÍODO TOTAL DE NOVE MESES.
RESPONDA: Como regra, o trabalho temporário nao pode ultrapassar 3 meses. Porém, em uma hipótese extraordinária, é possível ampliar tal duração. Qual hipótese é esta, e quais são seus requisitos?
RESPOSTA: De acordo com a portaria 789, de 02.04.2014, do MTE:
Art. 2º Na hipótese legal de SUBSTITUIÇÃO TRANSITÓRIA DE PESSOAL REGULAR E PERMANENTE, o contrato poderá ser pactuado por mais de três meses com relação a um mesmo empregado, nas seguintes situações:
I - quando ocorrerem circunstâncias, já conhecidas na data da sua celebração, que justifiquem a contratação de trabalhador temporário por período superior a três meses; ou
II - quando houver motivo que justifique a prorrogação de contrato de trabalho temporário, que exceda o prazo total de três meses de duração.
Parágrafo único. Observadas as condições estabelecidas neste artigo, a duração do contrato de trabalho temporário, incluídas as prorrogações, NÃO PODE ULTRAPASSAR UM PERÍODO TOTAL DE NOVE MESES.
ME: De acordo com a lei 6019/74, que trata da contratação de trabalho temporário, são direitos assegurados ao trabalhador temporário:
A) 13o salário e remuneração equivalente à percebida pelos empregados de mesma categoria da empresa tomadora ou cliente calculados à base horária, garantida, em qualquer hipótese, a percepção do salário mínimo regional;
B) RSR, adicional por serviço noturno e aviso prévio;
C) férias proporcionai, jornada de oito horas, remuneradas as horas extraordinárias não excedentes de duas, com acréscimo de 50%, e 13o salário;
D) férias proporcionais, RSR e seguro contra acidente de trabalho;
E) aviso prévio, indenização por dispensa sem justa causa ou término normal do contrato, correspondente a 1/12 (um doze avos) do pagamento recebido, proteção previdenciária.
RESPOSTA: LETRA D.
Art. 12 - Ficam assegurados ao trabalhador temporário os seguintes direitos:
a) remuneração equivalente à percebida pelos empregados de mesma categoria da empresa tomadora ou cliente calculados à base horária, garantida, em qualquer hipótese, a percepção do salário mínimo regional;
b) jornada de oito horas, remuneradas as horas extraordinárias não excedentes de duas, com acréscimo de 20% (vinte por cento) (SÃO 50% NA VERDADE);
c) férias proporcionais, nos termos do artigo 25 da Lei nº 5.107, de 13 de setembro de 1966;
d) repouso semanal remunerado;
e) adicional por trabalho noturno;
f) indenização por dispensa sem justa causa ou término normal do contrato, correspondente a 1/12 (um doze avos) do pagamento recebido;
g) seguro contra acidente do trabalho;
h) proteção previdenciária nos termos do disposto na Lei Orgânica da Previdência Social, com as alterações introduzidas pela Lei nº 5.890, de 8 de junho de 1973 (art. 5º, item III, letra “c” do Decreto nº 72.771, de 6 de setembro de 1973).
As letras A e C estão erradas porque a lei 6019 não previu que o empregado temporário tem direito a 13o. MAS CUIDADO: Lembre- se que, após a CR/88, é obrigatório para todos, inclusive temporários (assim, se trabalhou 3 meses, tem direito a 13º proporcional).
As letras B e E estão erradas porque o trabalhador temporário NÃO TEM AVISO PRÉVIO, pois, quando da firmação do contrato, as partes já sabem do fim.
C ou E: A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da Administração Pública direta, indireta ou fundacional
RESPOSTA: CORRETO.
Súmula 331 do TST. CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE.II - A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, NÃO gera vínculo de emprego com os órgãos da Administração Pública DIRETA, INDIRETA OU FUNDACIONAL (art. 37, II, da CF/1988).
CUIDADO: se houver fraude na terceirização, forma-se vínculo direto com o tomador, ou seja, o empregado passa a ser empregado da empresa tomadora. Mas e no caso da administração pública? Ex: terceirizou caixa do Banco do Brasil. É fraude. Forma vÍnculo direto com o Banco? Não, pois para trabalhar lá (e em qualquer outro órgão ou pessoa da AP), É PRECISO CONCURSO PÚBLICO.
RESPONDA: Em que consiste o fenômeno da superterceirização?
RESPOSTA: Na superterceirização, por vezes, a AP terceiriza atividades centrais que não poderiam ser terceirizadas, causando um verdadeiro caos na administração. São, assim, terceirizações abusivas dentro da AP.
C ou E: O Estado-Membro possui responsabilidade subsidiária com a Associação de Pais e Mestres pelos encargos trabalhistas dos empregados contratados por esta última para trabalhar em escolas estaduais.
RESPOSTA: ERRADO.
Há uns 7 anos, as escolas municipais e estaduais sobretudo de São Paulo estavam fomentando a criação de Associações de Pais e Mestres (APM), sendo que essas associações contratavam merendeiras, professores, inspetores de alunos, para trabalharem dentro das escolas municipais e estaduais.
É uma terceirização da atividade principal das escolas, sendo considerada fraude. O MPT começou a entrar com ações civis públicas e, como resultado, o TST reconheceu que O ESTADO E O MUNICÍPIO NÃO TÊM NENHUMA RESPONSABILIDADE TRABALHISTA PELAS CONTRATAÇÕES FEITAS PELAS APM`s.
Sobre isso, vale a pena ver a OJ 185 da SDI-I do TST:
OJ 185 da SDI-I do TST: CONTRATO DE TRABALHO COM A ASSOCIAÇÃO DE PAIS E MESTRES - APM. INEXISTÊNCIA DE RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA OU SUBSIDIÁRIA DO ESTADO. O Estado-Membro não é responsável subsidiária ou solidariamente com a Associação de Pais e Mestres pelos encargos trabalhistas dos empregados contratados por esta última, que deverão ser suportados INTEGRAL E EXCLUSIVAMENTE PELO REAL EMPREGADOR.
COMPLETE: Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de __(1)__ e de __(2)__, bem como a de serviços especializados ligados à __(3)__, desde que inexistente a __(4)__ e a __(5)__.
RESPOSTA: (1) vigilância;
(2) conservação e limpeza;
(3) atividade-meio do tomador;
(4) pessoalidade;
(5) subordinação direta.
Súmula 331 do TST. CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE. III - Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de SERVIÇOS DE VIGILÂNCIA (Lei nº 7.102, de 20.06.1983) e de CONSERVAÇÃO E LIMPEZA, bem como a de SERVIÇOS ESPECIALIZADOS LIGADOS À ATIVIDADE-MEIO DO TOMADOR, desde que inexistente a PESSOALIDADE e a SUBORDINAÇÃO DIRETA.
Aqui estão os dois requisitos para a terceirização lícita, quais sejam:
i) atividade meio, periférica ou secundária. Como identificar, no dia a dia, o que é atividade meio? O primeiro passo é verificar, no contrato social da empresa, quais são suas atividades finalísticas. Depois, pelo princípio da primazia, verificar se o empregado está ou não inserido na estrutura organizacional principal da empresa. Ex: um caso concreto foi o caso da Syngenta, uma das maiores produtoras de sementes do mundo. Ela produz e vende sementes, sendo que ela terceirizou toda a atividade de plantio e colheita de sementes. Ora, tal terceirização foi considerada ilícita, pois terceirizou sua atividade principal, prevista no seu contrato social (ela foi feita para produzir e vender sementes, terceirizando justamente isso).
ii) ausência de subordinação e pessoalidade. Veja: aquele que vai terceirizar contrata uma empresa para prestar, por exemplo, serviços de limpeza e de copa. Se o tomador não estiver satisfeito com tais serviços, ele pode chamar atenção da moça que está limpando ou fazendo o serviço da copa? Não, pois não contratou a pessoa, mas os serviços.
Mas e se o tomador gostou muito dos serviços de uma determinada empregada da limpeza, e quiser que só ela venha limpar o local? Daí, temos terceirização ilícita, pois não se pode exigir pessoalidade. Na terceirização, um dia vem a Ângela, outro dia vem o José, outro dia vem o Mário.
RESPONDA: Quais são os requisitos necessários para que uma terceirização seja considerada lícita?
RESPOSTA: Temos dois requisitos para a terceirização lícita, quais sejam:
i) atividade meio, periférica ou secundária. Como identificar, no dia a dia, o que é atividade meio? O primeiro passo é verificar, no contrato social da empresa, quais são suas atividades finalísticas. Depois, pelo princípio da primazia, verificar se o empregado está ou não inserido na estrutura organizacional principal da empresa. Ex: um caso concreto foi o caso da Syngenta, uma das maiores produtoras de sementes do mundo. Ela produz e vende sementes, sendo que ela terceirizou toda a atividade de plantio e colheita de sementes. Ora, tal terceirização foi considerada ilícita, pois terceirizou sua atividade principal, prevista no seu contrato social (ela foi feita para produzir e vender sementes, terceirizando justamente isso).
ii) ausência de subordinação e pessoalidade. Veja: aquele que vai terceirizar contrata uma empresa para prestar, por exemplo, serviços de limpeza e de copa. Se o tomador não estiver satisfeito com tais serviços, ele pode chamar atenção da moça que está limpando ou fazendo o serviço da copa? Não, pois não contratou a pessoa, mas os serviços.
Mas e se o tomador gostou muito dos serviços de uma determinada empregada da limpeza, e quiser que só ela venha limpar o local? Daí, temos terceirização ilícita, pois não se pode exigir pessoalidade. Na terceirização, um dia vem a Ângela, outro dia vem o José, outro dia vem o Mário.
RESPONDA: Em que consiste a subordinação estrutural ou integrativa?
RESPOSTA: A subordinação estrutural ou integrativa serve para afastar terceirizações ilícitas. Na subordinação estrutural ou integrativa, embora o trabalhador não receba ordens diretas do tomador, ele está inserido na atividade produtiva e econômica. Logo, ele é sim empregado do tomador.
Ex: carinha que vende picolé da Kibon em praia. Ele usa uniforme da Kibon, luva da Kibon, empurra um carrinho da Kibon e segue todas diretrizes da Kibon. Mas ele é empregado da Kibon? Não, mas de uma empresa prestadora XYZ ltda.
Perceba: se ele segue todos os padrões da tomadora e está inserido na sua atividade econômica, deve ser reconhecido o vínculo diretamente com o tomador (no caso, a Kibon) e não com o prestador. A subordinação estrutural ou integrativa serve, então, não para acabar com a terceirização, mas para afastar terceirizações ilícitas.
C ou E: Suponha que um auditor fiscal chegue em uma empresa e se depare com diversos empregados terceirizados ilicitamente. Nesse caso, ele tem o poder de autuar e multar a empresa, mas não pode reconhecer o vínculo direto com a tomadora, devendo remeter o caso à JT para que o juiz trabalhista, então, profira sentença reconhecendo o vínculo direto com a empresa.
RESPOSTA: ERRADO.
Sobre o assunto, houve uma discussão a respeito, inclusive com uma EC tramitando no sentindo de que somente a JT poderia reconhecer vinculo trabalhista. Tal EC, porém, foi rejeitada, e hoje, não há mais dúvida de que é um dos papéis do auditor fiscal (talvez um dos papéis mais importantes) reconhecer o vínculo trabalhista quando houver fraudes, inclusive terceirizações abusivas.
C ou E: Sobre terceirização, é correto afirmar que o inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial.
RESPOSTA: CORRETO.
Súmula 331 do TST. CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE. IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade SUBSIDIÁRIA do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que HAJA PARTICIPADO DA RELAÇÃO PROCESSUAL e CONSTE TAMBÉM DO TÍTULO EXECUTIVO JUDICIAL.
Perceba: quando a empresa prestadora (intermediadora) não paga os direitos trabalhistas dos seus empregados terceirizados, quem deve pagar em segundo lugar é o tomador de serviços.
Lembre-se: de acordo com Godinho, na terceirização não há responsabilidade automática do tomador. Ou seja, o tomador só irá responder em segundo lugar, quando o real empregador não pagar.
Para que o tomador seja responsabilizado, há necessidade de ele participar da fase de conhecimento (“… desde que haja participado da relação processual…”), tendo, assim, direito ao contraditório e ampla defesa. Não adianta ajuizar ação contra somente contra a prestadora, chegar com o título executivo e querer que o tomador pague. Ele tem o direito de se manifestar.
C ou E: De acordo com o TST, quando houver uma ação envolvendo o pagamento de débitos trabalhistas na terceirização, tem de colocar a empresa prestadora e a tomadora no pólo passivo. Se a tomadora não for colocada no pólo passivo nesse momento, depois não teria como entrar com uma ação autônoma contra ela.
RESPOSTA: CORRETO.
A respeito, veja o informativo 1 do TST:
RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. AJUIZAMENTO DE AÇÃO AUTÔNOMA APENAS CONTRA O TOMADOR DE SERVIÇOS. IMPOSSIBILIDADE. EXISTÊNCIA DE SENTENÇA CONDENATÓRIA DEFINITIVA PROLATADA EM AÇÃO EM QUE FIGUROU COMO PARTE SOMENTE O PRESTADOR DE SERVIÇOS. Não é possível o ajuizamento de ação autônoma pleiteando a responsabilidade subsidiária do tomador de serviços quando há sentença condenatória definitiva prolatada em ação anteriormente proposta pelo mesmo reclamante, em que figurou como parte apenas o prestador de serviços. Tal procedimento AFRONTARIA A COISA JULGADA PRODUZIDA NA PRIMEIRA AÇÃO e o DIREITO À AMPLA DEFESA E AO CONTRADITÓRIO, resguardado ao tomador de serviços. Assim, reiterando a jurisprudência da Corte, a SBDI-I, por unanimidade, conheceu dos embargos por divergência jurisprudencial e, no mérito, por maioria, negou-lhes provimento. Vencidos os Ministros Augusto César Leite de Carvalho, José Roberto Freire Pimenta e Delaíde Miranda Arantes. TST-E-RR-9100-62.2006.5.09.0011, SBDI-I, rel. Min. Horácio Raymundo de Senna Pires, 8.3.2012.
CUIDADO: Temos posicionamento no sentido de que caberia sim ingressar com ações autônomas. Mas nós devemos adotar o posicionamento do TST.