Teoria da Constituição Flashcards
O que é o Constitucionalismo?
Governo limitado
Ideologia ou técnica de limitação do poder com fins garantísticos
- Movimento político, social e jurídico.
- Busca estabelecer o que é, para que serve e como deve ser uma constituição.
- Canotilho o define como “teoria (ou ideologia) que ergue o princípio do GOVERNO LIMITADO indispensável à garantia dos direitos em uma dimensão estruturante da organização político-social de uma comunidade. Neste sentido, o constitucionalismo moderno representará uma técnica específica de limitação do poder com fins garantísticos”.
Houve constitucionalismo durante a Antiguidade?
Hebreus e gregos
Estado teocrático hebreu e democracia direta grega limitavam poderes
Karl Loewenstein identificou um tímido constitucionalismo entre os hebreus, pois o Estado Teocrático limitava o poder do soberano ao atribuir poderes aos profetas para fiscalizar seus atos.
Também fala em alguma forma de limitação dos poderes do governo nas cidades-estados gregas, e sua democracia direta pelos cidadãos ativos.
Houve constitucionalismo na Idade Média?
Carta Magna de 1215
Este é o grande marco do constitucionalismo medieval
Novamente, que cita tal exemplo é Karl Loewenstein
Quais são os marcos do constitucionalismo na Idade Moderna?
- P____ of R____ de 16_8;
- H____ C___ Act de 16_9;
- B___ of R___ de 16_9 (Revolução Gloriosa britânica); e
- A___ of S____ de 17_1.
- Petition of Rights de 1628
- Habeas Corpus Act de 1679
- Bill of Rights da Revolução Gloriosa britânica, de 1689
- Act of Settlement de 1701
Constitucionalismo moderno durante a Idade Contemporânea: dimensão de direitos predominante, marcos, características, exemplos brasileiros e críticas.
1ª dimensão de direitos
Marcos: constituições norte-americana (1787) e francesa (1791)
- Características: predomínio das constituições escritas, constitucionalismo LIBERAL (individualismo, absenteísmo estatal, valorização da propriedade privada e proteção do indivíduo).
- No Brasil: Constituições de 1824 e 1891.
- Críticas: o liberalismo clássico leva à concentração de renda e à exclusão social.
Constitucionalismo contemporâneo. Dimensão de direitos predominante, tipo de constituição e de normas prevalecentes, exemplo brasileiro e críticas.
2ª dimensão de direitos
Constituição ampla e analítica; normas programáticas
- “totalitarismo constitucional” (tudo pela, tudo na, nada contra a Constituição); exarcebação da cultura do constitucionalismo
- Temas acessórios, supérfluos e pormenores
- Compromisso entre liberalismo capitalista e intervencionismo estatal
- Presença de normas programáticas, com forte conteúdo social. Conceito de constituição dirigente, de Canotilho.
- Previsão de promessas irrealizáveis
No Brasil: Constituição de 1988.
Críticas: há normas programáticas inalcançáveis, as quais deveriam ser erradicadas dos corpos constitucionais (pois apenas os desmoralizam). Há aquelas cuja implementação são obstadas pela falta de vontade política.
Quais as perspectivas doutrinárias para o Constitucionalismo do futuro?
3ª dimensão de direitos
Veracid., continuid., participativid., integracionalid., universalid.
José Roberto Dromi fala de:
- veracidade (ausência de promessas irrealizáveis)
- elevação dos valores de solidariedade e fraternidade dos povos
- continuidade (adaptação às novas exigências, sem perda das conquistas passadas)
- participatividade (participação popular nos negócios do Estado)
- integracionalidade: integração entre o interno e o internacional (entidades supranacionais)
- universalidade dos Direitos Humanos Internacionais
O que é o Neoconstitucionalismo?
Busca da eficácia constitucional
Para alguns, sinônimo de pós-positivismo, mas há quem diferencie
- Desvinculação da ideia de constituição como limitação do poder político, concentrando-se na ideia de busca da eficácia constitucional (menos retórica, mais efetividade).
- A ideia do constitucionalismo globalizado, com elevação dos valores da fraternidade e da solidariedade.
- De acordo com Walber de Moura Agra, “Dentre suas principais características podem ser mencionadas: a) positivação e concretização de um catálogo de direitos fundamentais; b) onipresença dos princípios e das regras; c) inovações hermenêuticas; d) densificação da força normativa do Estado; e) desenvolvimento da justiça distributiva”.
Quais as seis características marcantes do neoconstitucionalismo? Quais as duas principais críticas?
Eficácia das normas constitucionais
e preocupação especial com os direitos de segunda e terceira dimensão
A constituição, no neoconstitucionalismo, deve ser vista como:
1. Centro do sistema jurídico; e
2. Norma com imperatividade e superioridade.
Além disso, nele a constituição tem:
1. Carga valorativa (axiológica): dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais.
2. Eficácia irradiante em relação aos Poderes e aos particulares.
Principais críticas:
a. desvalorização dos Poderes Legislativo e Executivo, em especial da política;
b. excesso de ativismo judicial.
Barroso aponta três marcos fundamentais que definem a trajetória do direito constitucional para o neoconstitucionalismo. Quais são esses três marcos?
Apenas os cite. Haverá cards específicos para cada um deles
Histórico, filosófico e teórico
Qual é o marco histórico do neoconstitucionalismo, segundo Barroso?
Formação do Estado Const. de Direito
A partir da 2ª Guerra, consolida-se com a redemocratização (1980-1990)
Constituições europeias do pós-guerra, todas estabelecendo Cortes constitucionais, como:
1. Const. alemã de 1949 (Lei Fundamental de Bonn) - Tribunal Constitucional Federal em 1951
2. Const. italiana de 1947 - Corte Constitucional (1956)
.
No Brasil, a CF/1988
Qual é o marco filosófico do neoconstitucionalismo, segundo Barroso?
Pós-positivismo
Com a centralidade dos dir. fundamentais e reaproximação direito-ética
“[…] pós-positivismo como marco filosófico do neoconstitucionalismo. O pós-positivismo busca ir além da legalidade estrita, mas não despreza o direito posto. Procura empreender uma leitura moral do Direito, mas sem recorrer a categorias metafísicas. A interpretação e aplicação do ordenamento jurídico hão de ser inspiradas por uma teoria de justiça, mas não podem comportar voluntarismos ou personalismos, sobretudo os judiciais. No conjunto de ideias […] incluem-se:
1. a atribuição de normatividade aos princípios e a definição de suas relações com valores e regras;
2. a reabilitação da razão prática e da argumentação jurídica;
3. a formação de uma nova hermenêutica constitucional; e
4. o desenvolvimento de uma teoria dos direitos fundamentais edificada sobre o fundamento da dignidade humana.
Nesse ambiente, promove-se uma reaproximação entre o Direito e a filosofia”;
Qual é o marco teórico do neoconstitucionalismo, segundo Barroso?
Na verdade, são três marcos teóricos, segundo Barroso
- Força normativa (Hesse)
- Supremacia da constituição (constitucionalização dos direitos fundamentais)
- Nova dogmática da interpretação constitucional (confrontando regras e princípios)
“como marco teórico, o conjunto de mudanças que incluem a força normativa da Constituição, a expansão da jurisdição constitucional e o desenvolvimento de uma nova dogmática da interpretação constitucional. Desse conjunto de fenômenos resultou um processo extenso e profundo de constitucionalização do Direito.
[…] Antes de 1945, vigorava na maior parte da Europa um modelo de supremacia do Poder Legislativo, na linha da doutrina inglesa de soberania do Parlamento e da concepção francesa da lei como expressão da vontade geral. A partir do final de década de 1940, todavia, a onda constitucional trouxe não apenas novas constituições, mas também um novo modelo, inspirado pela experiência americana: o da supremacia da Constituição. A fórmula envolvia a constitucionalização dos direitos fundamentais, que ficavam imunizados em relação ao processo político majoritário: sua proteção passava a caber ao Judiciário”.
Quais os 7 principais sentidos (e autores) para conceituar Constituição?
Apenas cite-os; haverá cards específicos para conceituar cada um deles
- Sociológico (Ferdinand Lassale)
- Político (Carl Schmitt)
- Material/formal
- Jurídico (Hans Kelsen)
- Culturalista (Michele Ainis)
- Axiológico (Ronald Dworking)
- Constituição aberta (Canotilho).
Bônus: Classificação pelo PAPEL NO ORDENAMENTO JURÍDICO, do prof. Virgílio Afonso da Silva e de Gustavo Zagrebelsky:
a. CONSTITUIÇÃO-LEI
b. CONSTITUIÇÃO-FUNDAMENTO.
c. CONSTITUIÇÃO-MOLDURA
d. CONSTITUIÇÃO DÚCTIL, MALEÁVEL ou SUAVE.
O que é o sentido sociológico de Constituição?
Cite também seu principal expoente
Soma dos fatores reais do poder
Ferdinand Lassale
- Legitimidade da constituição atrelado à representação dos anseios das forças sociais que constituem o poder
- A Constituição é, assim, a somatória dos fatores reais do poder dentro de uma sociedade.
O que é o sentido político de Constituição?
Cite também seu principal expoente
Decisão política fundamental
Carl Schmitt (Membro do partido nazista, mas teórico importante)
- Conceito de Constituição restrito ao de decisão política fundamental (normas que regram a estrutura e órgãos do Estado, os direitos individuais e a vida democrática)
- Os demais textos inseridos no documento constitucional seriam, em oposição, meras leis constitucionais.
O que é o sentido material e formal de Constituição?
Sentido político com novos nomes
A “lei constitucional” passa a ser constituição formal
- Dialogando com Carl Schmitt, surge a proposta de distinguir não entre constituição e lei constitucional, mas entre (a) Constituição material (a constituição schmidttiana); e (b) Constituição formal (a lei constitucional schmidttiana).
- Nem toda Constituição material precisa estar inserida em um documento constitucional, bastando que verse sobre as regras estruturais da sociedade.
- PARA PENSAR: Há uma tendência a se exigir não somente o caráter material, mas também o formal, para que se fale em constituição. Como a possibilidade, no Brasil, de dar status constitucional a tratados internacionais de direitos humanos (matéria), mas somente se forem incorporados a partir de um rito específico (forma).
O que é o sentido jurídico de Constituição?
Cite também seu principal expoente
Lógico-jurídico: norma fundamental
Jurídico-positivo: Doc. escrito
Hans Kelsen
- Constituição, na acepção jurídico-positiva, é o documento escrito, o texto constitucional específico
- Constituição no sentido lógico-jurídico é a norma fundamental: obedecemos decisões administrativas e judiciais porque as leis o mandam. Obedecemos as leis porque a constituição o determina. E porque seguimos a Constituição escrita (em seu sentido jurídico-positivo)? Porque há uma regra não escrita, uma norma hipotética fundamental, que diria para o fazermos. É apenas uma assunção para manter o sistema com lógica.
O que é o sentido culturalista de Constituição?
Cite também seu principal expoente
Constituição condiciona cultura
Cultura condiciona constituição
Michele Ainis, 1986
Constituição como um fato cultural: produzido pela sociedade e que pode nela influir
“As Constituições positivas são um conjunto de normas fundamentais, condicionadas pela Cultura total, e ao mesmo tempo condicionantes desta, emanadas da vontade existencial da unidade política, e reguladoras da existência, estrutura e fins do Estado e do modo de exercício e limites do poder político.
O que é o conceito de Constituição Aberta?
Cite também seus principais expoentes
Desconstitucionalizar para manter força normativa
Expoentes: J. J. Gomes Canotilho (1993) e Peter Häberle (1975)
- A ideia é desconstitucionalizar elementos substantivadores da ordem constitucional (constituição econômica, do trabalho, social e cultural) e, assim, permitir que a Constituição se adeque mais facilmente ao seu tempo e mantenha sua força normativa.
- Em outras palavras, elementos mais sujeitos a mudanças pelo tempo devem ser alterados mais facilmente (por isso, desconstitucionalizá-los), ou então a constituição irá perder sua força normativa (fossilização)
O professor Virgílio Afonso da Silva critica as inúmeras classificações de constituição existentes na doutrina, e propõe a análise do papel da Constituição a partir de um critério específico, aquele que, defende, é o de maior relevância prática e teórica. Que critério é esse?
Relação da Constituição com a atividade legislativa…
…e capacidade de conformar legislador, cidadão e autonomia privada
Uma das 4 concepções ligadas à função da Constituição, propostas por Gustavo Zagrebelsky, é a de Constituição-Lei. Do que ela trata?
Uma lei como outra qualquer
Direitos fundamentais com função meramente indicativa
- Segundo Gerhard Anschütz, no séc. XIX, “a Constituição não está acima do poder legislativo, mas à disposição dele”.
- “Os dispositivos constitucionais, especialmente os direitos fundamentais, teriam uma função meramente indicativa, pois apenas indicariam ao legislador um possível caminho, que ele não precisaria necessariamente seguir. Esse modelo, certamente, permite a justificação da tese acerca da supremacia do parlamento […]”
Lenza, Pedro. Direito Constitucional - Esquematizado (Portuguese Edition) (p. 232). Saraiva Jur. Edição do Kindle.
Gustavo Zagrebelsky fala de 4 concepções ligadas à função da Constituição. Quais são elas?
Apenas cite. Haverá card específico pedindo explicações de cada uma
Lei, fundamento, moldura e dúctil
- Constituição-lei
- Constituição-fundamento (ou constituição-total)
- Constituição-moldura
- Constituição dúctil (maleável, suave ou costituzione mite)
Uma das 4 concepções ligadas à função da Constituição, propostas por Gustavo Zagrebelsky, é a da Constituição-Lei. Do que ela trata?
Uma lei como outra qualquer
Direitos fundamentais com função meramente indicativa
- Anschütz, no séc. XIX, defendia que “a constituição não está acima do poder legislativo, mas à disposição dele”. Essa é a ideia central por trás dessa concepção de constituição.
- Lenza fala um pouco mais, explicando que na Constituição-Lei, “os dispositivos constitucionais, especialmente os direitos fundamentais, teriam uma função meramente indicativa, pois apenas indicariam ao legislador um possível caminho, que ele não precisaria necessariamente seguir. Esse modelo, certamente, permite a justificação da tese acerca da supremacia do parlamento”
Uma das 4 concepções ligadas à função da Constituição, propostas por Gustavo Zagrebelsky, é a da Constituição-Fundamento (ou Constituição-total). Do que ela trata?
Lei fundamental de toda vida social
Legislador e cidadão sem espaço para inovação ou conformação
- Oposto da Constituição-lei. Nela, não há espaço para inovações ou conformações pelo legislador e cidadão.
- Constituição como lei fundamental não somente da atividade estatal, mas de toda vida social
- Normas constitucionais não apenas irradiam efeitos para outros ramos do direito, mas determinam por completo seu conteúdo.
Uma das 4 concepções ligadas à função da Constituição, propostas por Gustavo Zagrebelsky, é a da Constituição-Moldura. Do que ela trata?
Meio-termo
Entre a Constituição-lei e a Constituição-total
- Busca ser um meio termo entre a constituição-lei e a total
- Constituição fixa limites para legislador e cidadão. Dentro deles, há liberdade
Uma das 4 concepções ligadas à função da Constituição, propostas por Gustavo Zagrebelsky, é a da Constituição dúctil, maleável ou suave. Do que ela trata?
O necessário para vida em comum
Não há projeto predeterminado de vida comunitária
- Constituição dúctil é aquela que se limita a assegurar as condições necessárias para a vida em comum
- Assim, não há um projeto predeterminado de vida comunitária, possibilitando que a sociedade o faça com maior liberdade
- Segundo Zagrebelsky, é imposição do pluralismo social, político e econômico que vigora em uma sociedade complexa.
- “compreender o texto da Constituição como não acabado nem findo, mas como um conjunto de materiais de construção a partir dos quais a política constitucional viabiliza a realização de princípios e valores da vida comunitária de uma sociedade plural”
Quais são os principais critérios para classificação das Constituições?
São 14. Tem uma frase tosca que te ajuda a lembrar
Origami Foi Extudar Con Ela e Alterou a Sistemática D.O.S. Fetiches Do Gato Ideológico.
- Origem;
- Forma;
- Extensão
- Conteúdo;
- Modo de Elaboração;
- Alterabilidade;
- Sistemática;
- Dogmática;
- Critério Ontológico (correspondência com a realidade);
- Sistema;
- Função;
- Origem de Decretação;
- Estruturação (Constituições Garantia, balanço e dirigente); e
- Conteúdo Ideológico.
Quais os tipos de Constituição pela classificação quanto à origem?
Outorgadas, promulgadas…
…Cesaristas/bonapartistas ou pactuadas/dualistas
- OUTORGADA: Fala-se em Carta Constitucional, e não em Constituição. É aquela imposta unilateralmente
- PROMULGADA (democráticas/votadas/populares): fruto de uma assembleia constituinte eleita diretamente pelo povo
- CESARISTA (ou bonapartista): Plebiscito popular sobre um projeto elaborado por um poder autoritário, como um imperador ou ditador
- PACTUADA (ou dualista): “surgem através de um pacto, são aquelas em que o poder constituinte originário se concentra nas mãos de mais de um titular. Por isso, trata-se de modalidade anacrônica, dificilmente ajustando-se à noção moderna de constituição, intimamente associada à ideia de unidade do poder constituinte”
Quais os tipos de Constituição pela classificação quanto à forma?
Escritas ou costumeiras
Ligada à sistematização em único documento, e não à forma escrita
- ESCRITAS (ou instrumentais): As normas constitucionais são sistematizadas em um único documento escrito
- COSTUMEIRAS (consuetudinárias/não escritas): As normas constitucionais estão em textos esparsos, mas reconhecidos pela sociedade como fundamentais. Esses textos, apesar de esparsos, podem perfeitamente ser escritos. Por isso, não se confunda! Apesar do nome, a classificação está ligada mais à ideia de sistematização em um único documento do que propriamente em ser escrito ou não.
Quais os tipos de Constituição pela classificação quanto à extensão?
Sintéticas e analíticas
Nome autoexplicativo
- SINTÉTICAS (concisas, breves, sumárias, sucintas, básicas). Cuidado com os sinônimos, para não confundir com uma palavra muito próxima, mas que se refere a outra classificação: reduzida. “Reduzida” é o termo utilizado na classificação quanto à sistemática, nominando a constituição codificada (em oposição às chamadas “variadas/legais”).
- ANALÍTICAS (amplas/extensas/largas/prolixas/longas/desenvolvidas/volumosas/inchadas).
As sintéticas tendem a ser mais estáveis, pois ao não disciplinarem as minúcias da vida, se tornam mais flexíveis.
