Direitos Humanos e Direito Constitucional

Question 1

O que são os direitos humanos?

Answer 1

Direitos pelo simples fato de existir

Envolve todos os aspectos essenciais à vida digna

Os direitos humanos podem ser conceituados como aqueles inerentes à condição humana da pessoa, enquanto ser dotado de liberdade, igualdade, razão e dignidade. Sua titularidade decorre do simples fato de a pessoa existir e engloba todos os aspectos indispensáveis e essenciais à vida digna, especialmente aqueles positivados em normas nacionais ou internacionais.

Question 2

Quais são os fundamentos para os direitos humanos?

Answer 2

Fundamentação religiosa, filosófica e jurídica

Na jurídica, correntes jusnaturalista e juspositivista (nacionalista e internacionalista)

Os direitos humanos encontram fundamentos em diversos campos: FUNDAMENTAÇÃO RELIGIOSA, especialmente com base na doutrina cristã, a qual defende que todos os homens seriam imagem e semelhança de Deus, e isso é o que atribuiria dignidade para todos os seres humanos. Há também uma FUNDAMENTAÇÃO FILOSÓFICA, que vem das teorias contratualistas de Hobbes, Rousseau, Locke e Immanuel Kant; estes forneceram base filosófica muito importante para os direitos humanos.

Entretanto, o que interessa em nosso estudo é a FUNDAMENTAÇÃO JURÍDICA, e Norberto Bobbio cunhou uma frase muito interessante a respeito disso: “Os direitos humanos nascem como direitos naturais universais, desenvolvem-se como direitos positivos particulares (quando cada Constituição incorpora Declaração de Direitos), para finalmente encontrar a plena realização como direitos positivos universais” (BOBBIO, 1988, p. 30).

Esse pensamento do autor sintetiza as três correntes do fundamento jurídico acerca dos direitos humanos: a corrente jusnaturalista, a corrente juspositivista nacionalista e a corrente juspositivista internacionalista.

Question 3

O que é a corrente jusnaturalista dos direitos humanos?

Answer 3

Direitos humanos decorrem da razão

São, portanto, direitos naturais e universais

Foi a corrente que primeiro preocupou-se com direitos indispensáveis a uma vida digna. Falava-se que os direitos humanos são inerentes aos seres humanos e decorrem da razão divina ou da razão humana**. Em outras palavras, os direitos humanos nasceram como **DIREITOS NATURAIS UNIVERSAIS. Inicialmente, os direitos humanos eram vistos como direitos naturais e no início havia uma identificação envolvendo os conceitos de direitos humanos e os direitos do homem, pois se acreditava que os direitos humanos eram Direitos Naturais.

Question 4

O que é a corrente juspositivista nacionalista dos direitos humanos?

Answer 4

Fundamento na norma positiva, e não na razão

Nela, os direitos humanos, inicialmente vistos como naturais, passaram a ser positivados. Com as revoluções liberais do século XVIII, os direitos humanos começaram a ser positivados em declarações e também em constituições nacionais. A partir desse momento, começou a se entender que o fundamento dos direitos humanos está nas constituições.

Question 5

O que é a corrente juspositivista internacionalista dos direitos humanos?

Answer 5

Fundamento na norma positiva internacional

Defende que, na verdade, os direitos humanos têm fundamento no direito internacional, pois estes passaram a ser positivados no século XX em textos internacionais. Dessa forma, passou-se a defender o fundamento juspositivista internacionalista dos direitos humanos.

Question 6

Cite cinco diferentes terminologias adotadas, no direito positivo interno e internacional, para designar os chamados direitos humanos. Quais são as duas prevalecentes nos tempos atuais?

Answer 6

Os direitos e valores essenciais à proteção e promoção da dignidade humana são designados, no direito positivo interno e internacional, por diversos termos e expressões distintas, tais como:

1. DIREITOS DO HOMEM – expressão utilizada, por exemplo, no preâmbulo da Declaração Americana dos Direitos e Deveres do Homem de 1948
2. DIREITOS E LIBERDADES FUNDAMENTAIS DO HOMEM/PESSOA HUMANA – utilizada, por exemplo, no preâmbulo da Declaração Universal dos Direitos humanos de 1948 e no art. 17 da Constituição Federal de 1988 (CF/1988)
3. DIREITOS HUMANOS – empregada, por exemplo, na Carta da Organização das Nações Unidas (ONU) de 1945 (art. 55, “c”), e no art. 4º, inciso II, da CF/1988;
4. LIBERDADES FUNDAMENTAIS – também utilizada na Carta da ONU (art. 55, alínea “c”);
5. DIREITOS FUNDAMENTAIS – mencionada na Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia de 2000 e no art. 5º, inciso XLI, da CF/1988.

As diversas expressões utilizadas retrataram etapas na evolução dos direitos e valores essenciais à promoção e proteção da dignidade humana, de sorte que as duas expressões de uso corrente no século XXI são direitos fundamentais e direitos humanos.

Question 7

A doutrina costuma diferenciar direitos humanos de direitos fundamentais. Qual seria essa diferença?

Answer 7

Fundamento na constituição ou no direito internacional

A doutrina tende a reconhecer que os “DIREITOS HUMANOS” servem para definir os direitos estabelecidos pelo Direito Internacional em tratados e demais normas internacionais sobre a matéria, enquanto a expressão “DIREITOS FUNDAMENTAIS” delimitaria aqueles direitos reconhecidos e positivados pelo Direito Constitucional de um Estado específico.

Question 8

A doutrina costuma diferenciar direitos humanos de direitos fundamentais, cominando os primeiros ao direito internacional e no direito constitucional, sendo que apenas o último teria força vinculante e cogente. Essa diferenciação, quanto à força cogente, é absoluta ou possui exceções?

Answer 8

Corte Interamericana de Direitos Humanos

Suas decisões têm força cogente

Um ponto de aproximação entre “direitos humanos” e “direitos fundamentais” está no reconhecimento da jurisdição da Corte Interamericana de Direitos Humanos pelo Brasil, que deve agir na falha do Estado brasileiro em proteger os direitos previstos na Convenção Americana de Direitos humanos.

Logo, a efetividade dos direitos humanos é assegurada graças a uma sentença internacional irrecorrível, que deve ser implementada pelo Estado brasileiro (art. 68, I, da Convenção Americana de Direitos humanos).

Além disso, nossa CF aproxima os direitos humanos dos fundamentais, seja ao prever que os “direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte*” (CF/1988, art. 5º, § 2º), seja ao determinar que os “*tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais”.

Question 9

Fábio Konder Comparato esquematizou a evolução história dos direitos humanos em sete etapas. Quais são elas?

Answer 9

1. Democracia ateniense e República Romana
2. Idade Média
3. Século XVII
4. Independência americana e Revolução Francesa
5. Reconhecimento dos direitos humanos de caráter econômico e social
6. Primeira fase da internacionalização dos direitos humanos
7. Evolução dos direitos humanos a partir de 1945

Question 10

Fábio Konder Comparato esquematizou a evolução história dos direitos humanos em sete etapas. A primeira delas foi a democracia ateniense e a república romana. O que marcou tal fase?

Answer 10

Poder do povo e limitação do poder político

Basicamente, a democracia ateniense consistiu na ATRIBUIÇÃO AO POVO DO PODER** de eleger governantes e tomar diretamente em assembleia as decisões políticas mais importantes. Já na república romana, a **LIMITAÇÃO DO PODER POLÍTICO advinha de sistema de controle recíproco de diferentes órgãos políticos.

Question 11

Fábio Konder Comparato esquematizou a evolução história dos direitos humanos em sete etapas. A segunda delas foi a Idade Média. O que marcou tal fase?

Answer 11

Reconcentração de poder e atos de resistência

Declaração das Cortes de Leão de 1188 e Magna Carta de 1215

Com a extinção do Império Romano do Ocidente, iniciou-se uma nova civilização, formada pelo amálgama de instituições clássicas, de valores cristãos e costumes germânicos. Dessa reconstrução surgiram os feudos, os estamentos sociais (clero, nobreza e povo) e a concentração abusiva de poder na monarquia e na Igreja. Foi justamente contra os abusos dessa reconcentração do poder que nasceram as primeiras manifestações de rebeldia: na Península Ibérica, com a Declaração das Cortes de Leão de 1188 e, sobretudo, na Inglaterra, com a Magna Carta de 1215.

Question 12

Fábio Konder Comparato esquematizou a evolução história dos direitos humanos em sete etapas. A terceira delas foi o Século XVII. O que marcou tal fase?

Answer 12

Monarquia absolutista e direitos para alguns estamentos

Habeas Corpus Act e Bill of Rights

Durante os dois séculos que sucederam a Idade Média, a Europa conheceu um extraordinário recrudescimento da concentração de poderes, época em que se desenvolveram as monarquias absolutistas. A crise da consciência europeia fez ressurgir na Inglaterra o sentimento de liberdade, alimentado pela memória da resistência à tirania. As devastações provocadas pela guerra civil reafirmaram o valor da harmonia social, reavivando o debate acerca dos perigos representados pelo poder absoluto.

No entanto, as liberdades pessoais garantidas pelo habeas corpus (HC) e pela Declaração de Direitos de 1689 (Bill of Rights) não beneficiavam indistintamente todos os indivíduos, mas somente, e preferencialmente, os dois primeiros estamentos (clero e nobreza). A atuação do parlamento, por meio das ideias de governo representativo, foi a instituição responsável por limitar, ainda que em pouca medida, o poder monárquico.

Question 13

Fábio Konder Comparato esquematizou a evolução história dos direitos humanos em sete etapas. A quarta delas foi a Independência Americana e a Revolução Francesa. O que marcou tal fase?

Answer 13

Nascimento dos direitos humanos na história

É verdadeiro registro do nascimento dos direitos humanos na história o art. 1º da Declaração de Direitos do Bom Povo de Virgínia, em 16 de junho de 1776, nos Estados Unidos da América: Todos _OS HOMENS NASCEM IGUALMENTE LIVRES E INDEPENDENTES_, têm direitos certos, essenciais e naturais dos quais não podem, por nenhum contrato, privar nem despojar sua posteridade: tais são o direito de gozar a vida e a liberdade com os meios de adquirir e possuir propriedades, de procurar obter a felicidade e a segurança.

Treze anos após a independência americana, a Revolução Francesa trazia as mesmas ideias de liberdade e igualdade dos seres humanos, reafirmando que “OS HOMENS NASCEM E SÃO LIVRES E IGUAIS EM DIREITOS” (art. 1º da Declaração de Direitos do Homem e do Cidadão de 1789). As instituições da democracia liberal, com limitação vertical de poder (direitos individuais) e horizontal (separações das funções executiva, legislativa e judiciária), adaptaram-se e moldaram-se ao espírito de origem do movimento democrático.

Question 14

Fábio Konder Comparato esquematizou a evolução história dos direitos humanos em sete etapas. A quinta delas foi o reconhecimento dos direitos humanos de caráter econômico e social. O que marcou tal fase?

Answer 14

A “liberdade” da fase anterior gerando opressão

A emancipação libertária do indivíduo em face do Estado na fase anterior (independência americana e revolução francesa) não veio sem seu custo. A perda da proteção familiar, religiosa e estatal tornou-os muito mais vulneráveis às vicissitudes da vida e, especialmente, às mazelas advindas da concentração do capital e à pretensa igualdade de todos perante a lei.

Essa isonomia formal rapidamente revelou-se como instrumento de opressão das empresas capitalistas em face da crescente legião de trabalhadores. Diante da brutal pauperização das massas proletariadas, viu-se na Constituição mexicana de 1917 e na Constituição de Weimar de 1919 instrumentos de plena afirmação dos direitos econômicos e sociais, de sorte a RESGATAR UMA INTERVENÇÃO ESTATAL PARA PROTEGER E PROMOVER DIREITOS DAS CLASSES SOCIAIS OPRIMIDAS.

Question 15

Fábio Konder Comparato esquematizou a evolução história dos direitos humanos em sete etapas. A sexta delas foi a primeira fase da internacionalização dos direitos humanos. O que marcou tal fase?

Answer 15

Segunda metade do século XIX, terminando com a Segunda Guerra Mundial e manifestando-se basicamente em três setores: O DIREITO HUMANITÁRIO (tem como marco a Convenção de Genebra de 1864, a partir da qual se fundou a Comissão Internacional da Cruz Vermelha); a LUTA CONTRA A ESCRAVIDÃO (o Ato Geral da Conferência de Bruxelas, de 1890, estabeleceu as primeiras regras para repressão ao tráfico de escravos); e a regulação dos DIREITOS DO TRABALHADOR ASSALARIADO (marcado pela criação da Organização Internacional do Trabalho – OIT, em 1919).

Question 16

Fábio Konder Comparato esquematizou a evolução história dos direitos humanos em sete etapas. A última delas foi a evolução dos direitos humanos a partir de 1945. O que marcou tal fase?

Answer 16

Ao cabo da Segunda Guerra Mundial, após incontáveis massacres e atrocidades de toda sorte, iniciados com o fortalecimento do totalitarismo estatal nos anos 1930, a humanidade compreendeu, mais do que em qualquer outra época da história, o valor supremo da dignidade humana. Esse movimento de resgate à dignidade humana foi PERSONIFICADO COM A CRIAÇÃO DA ONU, regida pela Carta das Nações Unidas (1945), e especialmente pela DECLARAÇÃO UNIVERSAL DOS DIREITOS HUMANOS e pela CONVENÇÃO INTERNACIONAL SOBRE A PREVENÇÃO E PUNIÇÃO DO CRIME DE GENOCÍDIO, ambas de 1948.

Question 17

A quem é atribuída a teoria das gerações (ou dimensões) dos direitos fundamentais/humanos?

Answer 17

Ao jurista francês Karel Vasak

A teoria das gerações dos direitos fundamentais/humanos é atribuída ao jurista francês de origem checa Karel Vasak, que a apresentou em conferência ministrada no Instituto Internacional de Direitos Humanos, em Estrasburgo, 1979, inspirado no lema da Revolução Francesa “liberté, égalité et fraternité“ (“liberdade, igualdade e fraternidade”). Segundo o autor, os direitos de primeira geração representam a liberdade, os de segunda referem-se à igualdade e os de terceira ligam-se à fraternidade (VASAK, 1979 apud MENDES, 2013).

Question 18

Qual a crítica feita à classificação dos direitos fundamentais/humanos em gerações ou dimensões, tal como proposta por Karel Vasak?

Answer 18

Os direitos humanos são unos e indivisíveis

A despeito da importância histórica da classificação ora apresentada, diversas considerações críticas foram consignadas sobre ela, como o caráter substitutivo de uma geração sobre outra, passando a impressão de sucessão entre elas. Ainda, a classificação das gerações dá a impressão de antiguidade ou posteridade dos direitos consagrados nas gerações derradeiras. Na verdade, porém, não há tal cronologia, sendo que muitos direitos sociais foram reconhecidos em convenções internacionais (por exemplo, com o surgimento da OIT, em 1919) antes mesmo da consagração clássica dos direitos de primeira geração, com a Declaração Universal dos Direitos Humanos de 1948, no segundo pós-guerra.

Muito embora tenha a doutrina substituído o vocábulo gerações, preferindo o termo dimensões dos direitos humanos para justificar a ausência de sucessão entre elas, PERMANECE A FUNDADA CRÍTICA DE OFENSA À INDIVISIBILIDADE DOS DIREITOS HUMANOS.

Sendo assim, a despeito de a classificação das dimensões dos direitos humanos gozar de importância histórica, deve ela ser INTERPRETADA COM INEQUÍVOCO OLHAR DE INDIVISIBILIDADE, DE CUMULAÇÃO E DE FORTALECIMENTO, pois todos são imprescindíveis para a concretude e efetividade tão almejadas aos direitos humanos.

Question 19

Quais são os seis principais documentos históricos ligados aos direitos humanos?

Answer 19

1. MAGNA CARTA (1215): considerada por muitos como o primeiro documento de direitos humanos, que limitava os poderes do monarca da Inglaterra.
2. PETIÇÃO DE DIREITOS, ou Petition of Rights (1628): aprovada pelo parlamento inglês, também visava limitar os poderes do rei.
3. HABEAS CORPUS ACT (1679): definiu e ampliou as prerrogativas concedidas ao remédio do habeas corpus, tornando-o efetivo.
4. DECLARAÇÃO DE DIREITOS DE 1689, ou Bill of Rights (1689): documento elaborado pelo parlamento inglês que entrou em vigor após a Revolução Gloriosa (1688-1689), prevendo limitações ao poder do monarca e disciplinando a atuação do parlamento.
5. DECLARAÇÃO DE DIREITOS DO BOM POVO DA VIRGÍNIA (1776): reconheceu direitos adstritos à condição humana e demonstrou grande preocupação com o governo democrático e a soberania popular.
6. DECLARAÇÃO DOS DIREITOS DO HOMEM E DO CIDADÃO (1789): influenciada diretamente pela Revolução Francesa de 1789, tratava-se de declaração generalizante, isto é, concernente não só aos cidadãos franceses, mas a toda a humanidade.

Question 20

Quais são as três vertentes de proteção da pessoa humana dentro do direito?

Answer 20

Direitos humanos, humanitário e dos refugiados

• DIREITOS HUMANOS: voltado à sua situação em geral de proteção da pessoa humana. É o conjunto de direitos considerados indispensáveis à concretização da dignidade humana, sendo inerente à pessoa pelo só fato de existir.
• DIREITO HUMANITÁRIO: voltado à proteção da pessoa humana em circunstâncias de guerra. É o conjunto de normas jurídicas internacionais de origem convencional ou consuetudinária, que disciplina os conflitos armados, internacionais ou não, restringindo os meios e métodos utilizados na guerra, assegurando direitos aos não combatentes (feridos, prisioneiros de guerra e população civil) e também punindo aqueles que cometem violações a suas regras (RAMOS, 2014).
• DIREITO DOS REFUGIADOS: voltado à garantia de asilo quando recluso de seu país. É a vertente de proteção aos direitos humanos que envolve a garantia de asilo a alguém fora de seu território nacional, por qualquer dos motivos especificados em normas de direitos humanos, notadamente por razões de raça, religião, nacionalidade, grupo social ou convicções políticas.

Question 21

O que é a função contramajoritária dos direitos humanos?

Answer 21

Ditadura da maioria

A vontade da maioria, para não incorrer em risco de tornar-se instrumento de opressão, de abusos e violações de direitos, deve invariavelmente respeitar a singularidade e a dignidade de cada indivíduo, considerando-os sempre como um fim em si mesmos – valendo-se, aqui, da relevante contribuição kantiana.

A qualidade contramajoritária dos direitos humanos se revela, por conseguinte, tanto na proteção dos direitos como na promoção de novas interpretações, em busca da tolerância e emancipação social, notadamente em face de posições tradicionais (com viés cultural, social ou mesmo religioso) das maiorias.

A função contramajoritária dos direitos humanos se mostra essencial às democracias modernas, como forma de contenção dos comportamentos majoritários na medida em que violem a dignidade dos outros indivíduos, bem como para possibilitar verdadeira emancipação de grupos vulneráveis.

Question 22

O que é a abertura dos direitos humanos?

Answer 22

Possibilidade de expansão

A abertura dos direitos humanos consiste na possibilidade de expansão do rol dos direitos e valores essenciais à promoção e proteção da dignidade humana. Por isso diz-se que os direitos humanos gozam dos atributos da NÃO EXAUSTIVIDADE ou INEXAURIBILIDADE, justamente porque acompanham os avanços e retrocessos da humanidade, sempre buscando formas de proteger a pessoa humana e sua dignidade.

A abertura no constitucionalismo atual brasileiro fica muito clara com o § 2º do art. 5º da CF/1988, que, de forma inédita, consagrou a estipulação de que os direitos previstos na CF/1988 não excluem outros decorrentes do regime e princípios por ela adotados (abertura nacional) e em tratados internacionais de que o Brasil seja parte (abertura internacional).

Question 23

Cite seis características dos direitos humanos.

Answer 23

1. Historicidade
2. Universalidade
3. Indivisibilidade
4. Não-exaustividade
5. Relatividade
6. Imprescritibilidade, inalienabilidade e indisponibilidade

Question 24

O que é a característica historicidade que se atribui aos direitos humanos?

Answer 24

Os direitos humanos são fruto de processo histórico, ou seja, seu surgimento é verificado com o passar do tempo e em momentos históricos distintos. A compreensão dos direitos humanos como fruto de conquistas históricas se distancia da tese de que estes seriam direitos naturais.

Cabe registrar, ainda, que a historicidade dos direitos humanos é expansiva, caminha sempre no sentido de ampliar a proteção à pessoa, de reconhecer novos direitos, não se admitindo a supressão de direitos já reconhecidos na ordem jurídica; tal prática constituiria verdadeiro consectário da proibição do retrocesso (efeito cliquet).

Question 25

O que é a característica universalidade que se atribui aos direitos humanos?

Answer 25

A universalidade pode ser compreendida em duas acepções: a primeira como inexistência de discriminações entre as pessoas, de sorte que os direitos humanos incidem sobre todas as pessoas; e a segunda como abrangência territorial (transnacionalidade), o que importa na proteção da dignidade humana independente de limitações territoriais.

A Declaração Universal dos Direitos Humanos avulta a universalidade dos direitos humanos, pois enuncia direitos comuns a todos os homens pelo simples fato de possuírem a condição humana, de sorte que não faz distinção fundada na condição política, jurídica ou internacional do país ou território a que pertença uma pessoa.

Não obstante, não podemos negar que as diversidades socioculturais existentes no mundo nos fazem, ao menos, (re)pensar a dita universalidade dos direitos humanos. Esse debate envolvendo as particularidades culturais em face da universalidade dos direitos humanos é, sem dúvida, um dos pontos mais instigantes e polêmicos da proteção internacional aos direitos humanos.

Question 26

O que é a característica indivisibilidade que se atribui aos direitos humanos?

Answer 26

Inexistência de hierarquia entre direitos humanos

A indivisibilidade reside no reconhecimento de que todos os direitos humanos possuem a mesma proteção jurídica, uma vez que são essenciais para a vida digna. Impõe-se reconhecer, portanto, a inexistência de hierarquia entre os direitos humanos.

Os direitos humanos compõem um único conjunto de direitos que não podem ser analisados de maneira isolada, mas devem ser perquiridos de maneira sistemática. Não basta, assim, garantir um direito humano e abrir mão de outro; não basta escolher uma das dimensões e esquecer da defesa das demais; não basta a preservação dos direitos individuais em detrimento da efetividade dos direitos coletivos (OLIVEIRA; LAZARI, 2018).

Question 27

O que é a característica não-exaustividade que se atribui aos direitos humanos?

Answer 27

Possibilidade de expansão

A não exaustividade consiste na abertura dos direitos humanos, isto é, na possibilidade de expansão dos direitos necessários para uma vida digna, consolidando-se sua não exauribilidade, sendo o rol de direitos previstos na Constituição e em tratados meros exemplos.

Question 28

O que é a característica relatividade que se atribui aos direitos humanos?

Answer 28

Podem sofrer limitações

A relatividade traduz a ideia de que os direitos humanos podem sofrer limitações, não se afigurando absolutos. A restrição aos direitos humanos, entretanto, deve ser regrada e acautelada, não podendo ser exercida em desacordo com os parâmetros expressos e implícitos da CF/1988 (a própria faculdade de limitar direitos é restrita, consoante à teoria dos limites da limitação), além de dever atender ao critério da proporcionalidade.

Question 29

O que é são as características imprescritibilidade, inalienabilidade e indisponibilidade que se atribui aos direitos humanos?

Answer 29

Imunes ao tempo, fora do comércio e não estão disponíveis

Os direitos humanos são imprescritíveis porque não se perdem pelo decurso do tempo; são inalienáveis porquanto estão fora do comércio, sendo impossível se atribuir dimensão pecuniária ao próprio direito; e são indisponíveis, pois o titular do direito humano não pode abrir mão de sua condição humana e dispor da proteção à sua dignidade.

Question 30

O que é a reserva de jurisdição das limitações aos direitos fundamentais?

Answer 30

É a ideia de que eles somente podem ser restringidos pela constituição ou por decisões judiciais.

Portanto, os Direitos Fundamentais podem ser restringidos pelo próprio texto Constitucional e, também, podem ser restringidos, no caso concreto, pela decisão judicial. Toda vez que um Direito Fundamental deva ser restringido no caso concreto ele deve se submeter à decisão judicial, é o que nós chamamos de Reserva de Jurisdição. Não por outra razão, o Delegado de Polícia, na condução do Inquérito Policial, não pode, ele mesmo, restringir a liberdade do indivíduo cautelarmente, ele precisa pedir ao Juiz e o Juiz, analisando o caso concreto, por decisão judicial, restringe esse Direito Fundamental, que é o Direito de Liberdade.

Question 31

Qual é a composição da Corte Interamericana de Direitos Humanos? Como se dá o mandato de seus juízes? Quais funções ela exerce e que tipo de decisões pode proferir?

Answer 31

São 7 juízes, com mandato de 6+6 anos

Função jurisdicional e consultiva

A Corte Internacional é a Corte Interamericana dos Direitos Humanos, com sede em São José da Costa Rica, que é composta por 7 juízes (com mandato de 6 anos renováveis por mais 6). Possui função Jurisdicional e Consultiva, então pode emitir opiniões consultivas sobre violações de Direitos Humanos, mas também sobre se o Direito Interno de determinado país que compõem a Convenção, que é membro da Convenção, se ele se adéqua ou não à Convenção Internacional dos Direitos Humanos. E também, na função Jurisdicional, essa Corte profere decisões; essas decisões têm distintos provimentos: podem ser de restituição integral, portanto, restituir ao estado anterior ou compensar em pecúnia aquilo que significou o dano, à satisfação do dano ou da lesão que foi causada, as indenizações (in dene, portanto, retirar o dano) e a obtenção de uma garantia de não repetição.

Question 32

O sistema europeu de direitos humanos é formado pelos países da União Europeia?

Answer 32

É mais amplo

O Sistema Europeu, a Convenção Europeia de Direitos Humanos opera num sistema completamente diferente, são membros da Convenção Europeia de Direitos Humanos mais países do que aqueles que compõem a chamada União Europeia.

É importante não confundir União Europeia ou Tribunal de Luxemburgo (que é o Tribunal da União Europeia, que não é um Tribunal de Direitos Humanos, é um Tribunal cuja Jurisdição está em preservar a higidez da chamada normativa da União Europeia) e a Corte Europeia de Direitos Humanos**. Da qual faz parte a própria União Europeia, a União Europeia tem 27 Estados, **a Convenção Europeia de Direitos Humanos tem 47 Estados e é o mais antigo Tribunal de Direitos Humanos, com sede em Estrasburgo, na França.

Question 33

As declarações de direitos humanos têm função nomogenética?

Answer 33

É sua principal função

É importante salientar que as Declarações de Direitos Humanos têm como principal função exortar os Estados-Parte dessas Declarações, a que legislem de acordo com essas Declarações. Elas são Declarações de Direitos, elas não são necessariamente um Tratado que preveja norma cogente para os Estados.

Em alguma medida, a proteção dos Direitos Humanos tem força cogente, nos termos do artigo 53, da Convenção de Viena, portanto, se trata de jus cogens, mas as Declarações de Direitos Humanos têm como função primordial exortar os Estados a que legislem de acordo com essas Declarações, portanto, as Declarações em si não têm força cogente, elas têm força nomogenética, a força de dar gênese, de criar normas, nomogenética.

Question 34

Cite dois pontos de aproximação entre os direitos humanos e os direitos fundamentais.

Answer 34

Rito especial para tratados de direitos humanos

E jurisdição da Corte Interamericana de Direitos Humanos

Ramos (2018, p. 55) analisa que a aproximação entre o direito internacional e o direito nacional é consagrada, no Brasil, pela adoção do rito especial de aprovação congressual dos tratados de direitos humanos. Atendido tal requisito, um tratado de DIREITOS HUMANOS será equivalente à emenda constitucional, ou seja, um direito previsto em tratado (direitos humanos) será considerado um direito constitucional (DIREITO FUNDAMENTAL).

Ramos (2018, p. 56) verifica que outro ponto de aproximação entre “direitos humanos” e “direitos fundamentais” está no reconhecimento da jurisdição da Corte Interamericana de Direitos Humanos pelo Brasil, que deve agir na falha do Estado brasileiro em proteger os direitos previstos na Convenção Americana de Direitos Humanos. Logo, a efetividade dos direitos humanos é assegurada graças a uma sentença internacional irrecorrível, que deve ser implementada pelo Estado brasileiro (art. 68.1 da Convenção Americana de Direitos Humanos).

Question 35

O que é controle de convencionalidade?

Answer 35

Convenções internacionais de direitos humanos

Controle de compatibilidade entre leis e atos normativos e que tem como parâmetro as convenções internacionais de direitos humanos. Hoje não é mais suficiente analisar se determinada lei, ato normativo ou política pública é compatível com a CF/1988, mas também deve-se analisar a sua compatibilidade com o sistema de proteção dos direitos humanos.

Question 36

Quais as convenções e tratados internacionais que, atualmente, gozam de status de emenda constitucional no Brasil?

Answer 36

Por ora, apenas a Convenção Internacional sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência e seu protocolo facultativo (tratado de Marraqueche para acesso de pessoas cegas a obras publicadas) assinados em Nova York (EUA), foram incorporados com base no aludido procedimento.

Question 37

Qual é a hierarquia dos tratados anteriores a 2004?

Answer 37

Quatro correntes doutrinárias

Em síntese, há quatro correntes acerca da hierarquia dos tratados de proteção dos direitos humanos, que sustentam: a) a hierarquia supraconstitucional de tais tratados; b) a hierarquia constitucional; c) a hierarquia infraconstitucional, mas supralegal; d) a paridade hierárquica entre tratado e lei federal (PIOVESAN, 2012, p. 127).

Question 38

Qual é o princípio aplicável no controle de convencionalidade para dirimir controvérsias normativas?

Answer 38

Princípio pro homine

Entende-se que, no controle de convencionalidade, a despeito dessa análise do parâmetro de controle, prevalece o princípio pro homine. Ou seja, a despeito de qualquer controvérsia normativa existente, sempre devemos resolver qualquer tipo de conflito normativo com a norma mais benéfica ao indivíduo, à pessoa humana, ainda que inferior ao tratado.

Isso está expresso na Convenção Americana de Direitos Humanos, no art. 29:

Art. 29. Nenhuma disposição desta Convenção pode ser interpretada no sentido de: (…) b) limitar o gozo e exercício de qualquer direito ou liberdade que possam ser reconhecidos de acordo com as leis de qualquer dos Estados-partes ou de acordo com outra convenção em que seja parte um dos referidos Estados; (…)

Question 39

Quais dos Poderes faz controle de convencionalidade?

Answer 39

Todos.

Além do Judiciário, tanto o Legislativo quanto o Executivo também devem respeito ao sistema internacional de proteção dos direitos humanos. O Poder Legislativo, no âmbito do controle preventivo de constitucionalidade, também deveria realizar um controle preventivo de convencionalidade, nas comissões de Constituição e Justiça.

O presidente da República, segundo o professor Mazzuoli, no controle preventivo de constitucionalidade pelo veto, também deveria realizar um controle preventivo de convencionalidade.

Question 40

Cite cinco casos de julgamento de mérito pela Corte Americana de Direitos Humanos.

Answer 40

1. Caso Ximenes Lopes
2. Caso Sétimo Garibaldi
3. Caso Fazenda Brasil Verde
4. Caso Fazenda Nova Brasília
5. Caso Povo Indígena do Xicurú

Question 41

Cite quatro casos de cautelares concedidas Corte Americana de Direitos Humanos.

Answer 41

1. Pedrinhas
2. Plácido de Sá Carvalho
3. Curado
4. Unidade Sócio-Educativa/ES

Question 42

QUESTÃO DE CONCURSO

Verdadeiro ou falso?

As sentenças prolatadas pela Corte Interamericana de Direitos Humanos podem, após homologação pelo STJ, ser regularmente executadas em território brasileiro.

Answer 42

Elas não necessitam de homologação

A homologação de sentenças estrangeiras, prevista no art. 105 da CF/88 como sendo uma das competências do Superior Tribunal de Justiça, é exigida apenas para sentenças prolatadas por outros Estados soberanos e não se aplica às sentenças prolatadas por Cortes Internacionais, como a Corte Internacional de Justiça ou a Corte Interamericana de Direitos Humanos, às quais a República Federativa do Brasil se vinculou voluntariamente e em razão de tratados internacionais.

Question 43

QUESTÃO DE CONCURSO

Verdadeiro ou falso?

Sem prejuízo do direito de os Estados-partes da Convenção Americana sobre Direitos Humanos submeterem-se voluntariamente à Corte Interamericana de Direitos Humanos, nos termos da cláusula facultativa de jurisdição obrigatória constante do Pacto de San José da Costa Rica, o referido tribunal internacional tem a faculdade, inerente às suas atribuições, de determinar o alcance de sua própria competência — compétence de la compétence.

Answer 43

Verdade

A Corte IDH consolidou o entendimento que os instrumentos de aceitação da cláusula facultativa de jurisdição obrigatória (artigo 62.1 da Convenção Americana) pressupõem a aceitação dos Estados que a firmam do direito da Corte de resolver qualquer controvérsia relativa à sua jurisdição. Uma objeção ou qualquer outro ato interposto pelo Estado, no intuito de afetar a competência da Corte é inócuo, uma vez que, em quaisquer circunstâncias, a Corte possui a “compétence de la compétence”, ou seja, ela é a responsável por estabelecer o alcance da própria jurisdição.

Question 44

O direito internacional dos direitos humanos está sujeito ao princípio da reciprocidade que domina o direito internacional público?

Answer 44

Não há contrapartida a ser exigida da humanidade

O direito internacional funciona com base na ideia de reciprocidade - um determinado tratado atribui aos Estados signatários deveres e obrigações recíprocas.

Isso não se aplica aos tratados de direitos humanos, que são caracterizados por serem não-sinalagmáticos e por funcionarem com base em um regime objetivo. Na verdade, é possível afirmar que, em tratados de direitos humanos, os Estados assumem a responsabilidade pelo cumprimento de deveres sem que seja exigida uma contrapartida por parte dos seres humanos

Question 45

O que é o monismo e o que é o dualismo?

Answer 45

Teorias sobre a incorporação de tratados

O MONISMO é a doutrina que identifica no Direito uma única ordem jurídica, que engloba tanto Direito Internacional, quanto Direito Nacional.

O DUALISMO é a corrente para a qual há duas ordens jurídicas distintas: a ordem interna e a ordem internacional. Isso não impede que se observe, no plano interno, as normas prevenientes do plano internacional, o que muda, é a maneira de incorporá-las: elas devem ser reproduzidas pela ordem jurídica interna.

Question 46

O monismo tem ao menos três subdivisões. Quais são elas?

Answer 46

hegeliano, kelzeniano e doutrina espanhola

MONISMO HEGELIANO: prevalência do Direito Nacional sobre o Direito Internacional, embora considere uma ordem única

MONISMO KELZIANO: idealizado por Hans Kelsen no chamado “Kelsen tardio”, já lecionando Direito internacional nos Estados Unidos da América, quando ele transpôs para o Direito Internacional o seu princípio da hierarquia das normas, colocando como norma fundamental o GrundRechte do Direito Internacional, a cláusula pacta sunt servanda, o princípio da obrigatoriedade do pacto, do qual o Direito Internacional extrairia seu fundamento de validade para todas as normas das quais se vale.

DOUTRINA ESPANHOLA: a ideia de que, no conflito entre normas provenientes do Direito Internacional, proveniente do Direito Interno, eu tenho como solução a anterioridade e a especialidade. Isso constitui o Monismo, ou seja, há uma única ordem jurídica, portanto é mais fácil a incorporação e observância de normas produzidas no plano internacional no ordenamento interno.

Question 47

Qual a teoria adotada no Brasil quanto à incorporação de tratados internacionais? Monismo ou Dualismo?

Answer 47

Monismo ou dualismo temperado?

No Brasil, nós temos alguma discussão sobre isso. Uma boa parte da doutrina afirma que nós somos monistas, nós encaramos como uma única grande ordem jurídica e temos uma peculiaridade na nossa internalização dos Tratados.

Celso Antônio de Mello, contudo, fala em dualismo moderado (ou temperado), tendo em vista que não se exige, para fins de executoriedade dos tratados internacionais na ordem interna, a edição de lei formal distinta (visão dualista extremada ou radical) (LENZA, 2019, p. 720). Dessa forma, basta a aprovação do Congresso Nacional (ratificação por meio do decreto legislativo; art. 49, inciso I, da CF/1988) e a consequente promulgação e publicação por meio de decreto presidencial.

Question 48

Quais os principais passos para a internalização de tratados internacionais no Brasil?

Answer 48

1. artigo 84, VIII, da CF/1988: o presidente da República (por si próprio ou por pessoa por ele designada) negocia e firma o Tratado no plano externo
2. art. 49, I, da CF/1988: o presidente da República pede a chancela legislativa ao tratado, direcionada ao Congresso (não à Câmara, não ao Senado). É este quem resolve definitivamente sobre os tratados, cabendo aprova-los ou rejeitá-los (mas jamais emenda-los ou modifica-los). A aprovação se dá por um decreto legislativo.
3. Aprovado pelo Congresso por meio do decreto legislativo, volta ao presidente da república, que então promulga o tratado no Brasil por meio de um decreto. Somente após a publicação ele passa a ter obrigatoriedade, coercibilidade, cogência no Direito brasileiro.

Question 49

Qual o procedimento para incorporação de tratados internacionais sobre direitos humanos, para que ele tenha força de norma constitucional?

Answer 49

Se tratar de um Tratado que verse os Direitos Humanos, a Emenda Constitucional 45 de 2004 trouxe um novo modelo de incorporação dos Tratados que é o § 3º do artigo 5º, nesse caso, com duas votações em cada Casa do Congresso. Quórum qualificado de três quintos, se teria um mesmo tipo de votação que se faz para uma Emenda Constitucional.