P2T3C17 La fase costitutiva Flashcards
Come si inquadra giuridicamente la costituzione della società di capitali?
Come pluralità di atto tra loro collegati, nella categoria delle fattispecie a formazione successiva o in quella dei procedimenti
Differenza tra momento costitutivo nelle SdP e nelle SdC
Nelle società di persone, il processo formativo della società si esaurisce nella stipulazione del contratto sociale.
Nelle società di capitali, il processo formativo si conclude con l’iscrizione della società nel registro delle imprese (da questo momento la società esiste come persona giuridica e si producono effetti erga omnnes)
Procedimento di costituzione della società di capitali
L’accento della disciplina giuridica si pone sulla formazione del capitale sociale e sulle garanzie dirette ad assicurare che il capitale sia effettivamente formato.
Da tale principio derivano particolari oneri che incombono su coloro che partecipano alla stipula del contratto sociale (2329):
a) Dimostrazione della sottoscrizione dell’intero capitale
b) Versamento del 25% dei conferimenti in danaro presso una banca (se SPA; con divieto di consegnare le somme agli amministratori senza prova di iscrizione della società nel registro delle imprese) o all’organo amministrativo nominato nell’atto costitutivo (se SRL)
c) Integrale esecuzione dei conferimenti in natura
d) Sussistenza delle autorizzazioni e delle altre condizioni richieste dalle leggi speciali
[ATTENZIONE: come prescritto dall’art. 2342, se si tratta di un unico socio, questi deve eseguire integralmente i conferimenti in danaro, a pena di resp. illimitata per le obbligazioni sociali]
Quando si parla di costituzione simultanea e di costituzione successiva?
Nei casi di società di capitali di dimensioni notevoli, dove quindi i mezzi finanziari delle persone dei soci non sono sufficienti, la formazione del capitale può chiedere la raccolta dei mezzi necessari presso il pubblico dei risparmiatori.
Si parla di costituzione simultanea quando si addiviene alla raccolta di capitali provvedendosi da parte degli stessi ideatori dell’impresa alla sottoscrizione dell’intero capitale e alla costituzione della società, rinviando a epoca successiva l’eventuale collocamento delle azioni presso il pubblico dei risparmiatori.
[Non da adito a particolari problemi giuridici, essendo tutti i soci fondatori a sottoscrivere l’atto di costituzione e sottoscrivendo il capitale]
Si parla di costituzione successiva (o mediante pubblica sottoscrizione) quando si procede alla raccolta preventiva delle adesioni dei risparmiatori sulla base di un programma nel quale sono indicati gli scopi della società e le condizioni essenziali della partecipazione a essa.
[Situazione delicata data dal fatto che la formazione del contratto sociale si attua sulla base delle singole adesioni al programma; poco diffusa e solo SPA]
Fasi della costituzione successiva (o mediante pubblica sottoscrizione)
a) redazione e autenticazione notarile del programma, sottoscritto dai promotori e indicante: oggetto, disposizioni principali di atto costitutivo e statuto, termine entro il quale si deve stipulare l’atto costitutivo, partecipazioni agli utili riserate ai promotori. (2333 c.1-2)
b) adesione dei sottoscrittori, fatta per atto pubblico o scrittura privata autenticata, contenente l’indicazione del sottoscrittore e del numero di azioni sottoscritte (2333 c.3)
c) versamento del 25% dei conferimenti in danaro nel termine stabilito dai promotori (2334)
d) assemblea dei sottoscrittori al fine di accertare l’adempimento degli oneri per la costituzione e deliberare sull’integrazione dell’atto costitutivo e dello statuto, nel rispetto del programma iniziale; si vota a maggioranza e per teste, tranne che per modificare le condizioni, per cui serve l’unanimità (2335)
e) stipulazione dell’atto costitutivo formale da parte degli intervenuti in rappresentanza degli assenti (visto che si tratta solo di certificare le già fornite adesioni) (2336)
NE RISULTA UNA FATTISPECIE A FORMAZIONE PROGRESSIVA
Promotori e soci fondatori
Nell’ambito della costituzione successiva (o mediante pubblica sottoscrizione), si dicono i promotori coloro che hanno ideato la costituzione della società e firmato il programma.
Nell’ambito della costituzione simultanea, la figura dei promotori si confonde con quella dei soci fondatori.
I promotori sono responsabili direttamente e solidalmente verso i terzi in conseguenza degli atti posti in essere per la costituzione della società, conservando solo un diritto di rivalsa (rimborso delle spese utili) nei confronti di quest’ultima.
Sono altresì responsabili, assieme a eventuali prestanome privi di patrimonio, per:
- l’integrale sottoscrizione del capitale sociale e per i versamenti richiesti
- la veridicità delle comunicazioni da essi fatte con il pubblico per la costituzione della società
- l’effettiva esistenza dei conferimenti in natura
Come corrispettivo dell’opera prestata, possono essere riconosciuti loro dei benefici, che possono costituire soltanto in una partecipazione agli utili di bilancio in misura non superiore a 1/10 e per un periodo massimo di 5 anni (2340), ma solo se previsti nell’atto costitutivo e previa deliberazione dei sottoscrittori (2335)
[Per i soci fondatori vale la stessa regola, con l’aggiunta che l’atto costitutivo può prevedere diversi benefici]
Da quali atti risulta la costituzione della società?
2328-2331
La costituzione della società, in quanto fattispecie a formazione progressiva, deriva dai seguenti atti:
a) stipulazione dell’atto costitutivo per atto pubblico, sia esso contratto o atto unilaterale e contenente una serie di minuziose indicazioni previste dalla legge (ovvero aspetti organizzativi (Statuto), personali e patrimoniali(Att. Cost.).)
[Mancanza delle esigenze formali (es. atto pubblico) produce nullità]
b) deposito e conseguente iscrizione nel registro delle imprese dell’atto costitutivo e di eventuali allegati. II deposito va fatto nel termine di 10 giorni dal notaio che ha ricevuto il deposito presso il registro delle imprese nella cui circoscrizione è posta la sede sociale.
- In caso di inerzia del notatio, devono provvedervi gli amministratori.
- In caso di inerzia degli amministratori, possono provvedervi tutti i soci a spese della società.
Contestualmente al deposito, l’ufficio del registro, previa verifica delle regolarità formali, richiede l’iscrizione nel registro delle imprese
Statuto e atto costitutivo
Lo statuto, cioè l’atto che contiene le norme sul funzionamento della società, è parte integrante dell’atto costitutivo, nonostante formi oggetto di atto separato.
In caso di contrasto tra le clausole, prevalgono gli aspetti organizzativi (Statuto) sugli aspetti personali e e patrimoniali (Atto costitutivo)
[RICORDA, ATTO COSTITUTIVO = CONTRATTO SOCIALE]
Cosa comporta in capo alla SdC la sua iscrizione nel registro delle imprese?
L’acquisto da parte della società di capitali della personalità giuridica
Problema della situazione giuridica antecedente all’iscrizione della società di capitali
Affermare che la costituzione della SdC è una fattispecie a formazione progressiva significa, da un lato, porre in luce che fino a che non avviene l’iscrizione (ovvero fino a che non si verificano tutti gli elementi) gli effetti tipici della SdC non si producono, e d’altro lato, riconoscere che ogni elemento della fattispecie posto in essere produce di per se degli effetti non trascurabili, seppur prodromici e preliminari.
Possiamo dire con certezza che la SdC non esiste fino all’iscrizione nel registro delle imprese, che ha quindi valore costitutivo. Tuttavia, effetti giuridici si determinano rispetto:
A) AI SOCI: Il contratto sociale è immediatamente vincolante, l’obbligo di conferimento è definitivamente assunto e il consenso non può essere revocato. Il contratto sociale è sottoposto a condizione risolutiva negativa, passati 90 giorni dalla stipulazione senza iscrizione nel registro.
[Gli effetti, seppur preliminari, si producono perché ormai la costituzione della società esula dalla volontà dei soci e dipende unicamente dal completarsi della fattispecie]
B) AL NOTAIO che ha ricevuto l’atto E AGLI AMMINISTRATORI: Sorge l’obbligo di provvedere al deposito dell’atto costitutivo e degli allegati per l’iscrizione. In caso di inosservanza, sono comminate sanzioni amministrative. Possono rivalersi sulla società quando viene costituita e se approvato dalla società stessa, ma mai verso i soci quando non è costituita.
[Non esistendo ancora la società, le obbligazioni gravano su chi agisce per conto della società non ancora costituita, in modo personale e illimitato]
Sono altresì solidalmente e illimitatamente responsabili il socio unico fondatore e quelli tra i soci che nell’atto costitutivo o con atto separato hanno deciso, autorizzato o consentito il compimento dell’operazione (2331).
In quali casi l’efficacia vincolante del contratto sociale cessa, nella SdC?
a) Quando sia negata l’iscrizione dell’atto costitutivo da parte dell’ufficio del registro delle imprese (es. irregolarità formali della documentazione)
b) Quando non si sia proceduto all’iscrizione nel registro delle imprese, nel termine di 90 giorni dalla stipulazione dell’atto costitutivo (= contratto sociale)
Fino a che non si verificano queste ipotesi, l’atto costitutivo-contratto sociale resta vincolante.
Se si verificano, il socio è liberato dall’obbligo del conferimento e può chiedere la restituzione del versamento effettuato.
Che diritto sorge in capo a coloro che hanno agito in nome della società, avvenuta la sua costituzione?
Diritto di essere rilevati dalla società stessa dalle obbligazioni assunte e di essere rimborsati delle spese sostenute solo in quanto necessarie per la costituzione della società.
Per le altre obbligazioni e per le spese “utili” ma non necessarie, si richiede l’approvazione dell’organo sociale competente: se approvata l’operazione, la società diviene direttamente responsabile unitamente a coloro che hanno agito ed è tenuta a rilevare questi ultimi.
È possibile procedere all’emissione delle azioni e alla loro offerta al pubblico, prima dell’iscrizione nel registro delle imprese?
No, non essendovi ancora organi sociali in grado di esprimere la volontà sociale e di agire in suo nome.
Nullità della società
La disciplina applicabile varia a seconda del momento della formazione progressiva dell’atto di costituzione.
Fino a che l’atto non è iscritto nel registro delle imprese, opera la disciplina dei contratti plurilaterali, che circoscrive l’incidenza dell’intero contratto della nullità o annullabilità del singolo vincolo all’eventualità in cui la partecipazione debba ritenersi essenziale (artt. 1420, 1446)
[Fin qui, si può parlare di invalidità del contratto di società, non della società stessa]
Una volta eseguita tale iscrizione, opererà la disciplina della nullità della società (2332), che si differenzia per due profili
a) vengono limitati i casi di nullità alle ipotesi tipiche del comma 1 del 2332, in coerenza con la generale tendenza a limitare le cause di invalidità societaria, sia per i soci, sia per i terzi contraenti.
b) se ne regolano le conseguenze in termini sensibilmente diversi:
Quali sono le ipotesi tipiche che producono la nullità della società di capitali?
a) mancata stipulazione dell’atto costitutivo nella forma dell’atto pubblico
b) mancanza nell’atto costitutivo di ogni indicazione riguardante denominazione, conferimenti, ammontare del capitale sociale, oggetto sociale
c) illiceità del medesimo oggetto sociale (ma non impossibilità, che invece può costituire solo causa di scioglimento)
