P1C6 §4 Il mercato concorrenziale

Question 1

Legge 287/1990

Answer 1

Legge recante norme per la tutela della concorrenza e del mercato, la c.d. legge antitrust.

Questa legge nasce dall’esigenza di tutela della concorrenza in senso oggettivo, ciò garantendo il carattere concorrenziale del mercato

A questa legge si affianca l’emanazione annuale della c.d. legge annuale per il mercato e la concorrenza, destinata a rimuovere gli ostacoli normativi o amministrativi all’apertura dei mercati, promuovendo sviluppo della concorrenza e tutela dei consumatori (Legge 99/2009)

Question 2

A chi si applica la legge 287/1990?

Answer 2

Art. 8 l. ant.

Alle imprese private e a quelle pubbliche o a prevalente partecipazione statale

Question 3

Art. 117 comma 1 lett. e Cost.

Answer 3

Viene ricompresa “la tutela della concorrenza” tra le materie di competenza legislativa esclusiva dello Stato

Question 4

Quali furono gli interventi anti-monopolistici del nostro ordinamento, prima della disciplina antitrust?

Answer 4

Erano per lo più discipline anti-monopolistiche settoriali volte ad assicurare il pluralismo degli operatori (anche per motivazioni non meramente economiche), come nelle discipline relative al mercato editoriale, della stampa quotidiana e al mercato radiotelevisivo

Question 5

In che modo opera la disciplina antitrust dell’UE nel nostro ordinamento?

Answer 5

Essendo la disciplina antitrust una disciplina multilivello e multisettoriale, anche l’UE ha una sua legislazione in merito, risultante dagli artt. 101 ss. TFUE e altri atti europei

L’Autorità nazionale è chiamata ad applicare tanto le disposizioni nazionali, quanti gli artt. del TFUE. La Commissione può inoltre avviare un procedimento presso di se anche se ce n’è già uno aperto presso le autorità nazionali, ma non viceversa.

Inoltre, la legislazione interna deve essere interpretata in base ai principi dell’ordinamento europeo.

Question 6

Quali sono le tre fattispecie che l’UE e il nostro ordinamento considerano idonee a produrre effetti negativi per l’assetto concorrenziale del mercato?

Answer 6

• Intese restrittive (101 TFUE - Art. 2 L.ant.)
• Abuso di posizione dominante (102 TFUE - Art. 3 L.ant.)
• Concentrazioni (Reg. CE 139/2004 - Art. 5 L.ant)

Question 7

Quale organo dell’UE ha la competenza sull’applicazione degli artt. 101, 102 TFUE (Disciplina antitrust)?

Answer 7

La Commissione Europea

Question 8

Quale autorità opera nell’ambito della disciplina antitrust, sul piano interno-nazionale?

Answer 8

Autorità garante della concorrenza e del mercato (artt. 10 e 11 l.ant.), che è autonoma e indipendente

Question 9

Chi può attivare i poteri di indagine e istruttori dell’Autorità garante della concorrenza e del mercato?

Answer 9

Chiunque ne abbia interesse, a partire da associazioni di consumatori, o per conto delle corrispondenti autorità in altri Stati UE, ma anche d’ufficio ecc.

Question 10

Chi può impugnare i provvedimenti dell’Autorità garante della concorrenza e del mercato?

Answer 10

Il giudice amministrativo, mentre il tribunale ordinarii conosce ricorsi diretti a ottenere provvedimenti d’urgenza, azioni di nullità e risarcimento dei danni

Question 11

Cosa sono le intese restrittive della concorrenza?

Answer 11

Fattispecie ritenute dall’UE e dal nostro ordinamento idonee a produrre effetti negativi per l’assetto concorrenziale del mercato. In particolare sono quelle intese “che abbiano per oggetto o per effetto di impedire, restringere, falsare in maniera consistente il gioco della concorrenza all’interno del mercato nazionale o in una sua parte rilevante” per l.ant, o “nel mercato interno” per TFUE

Question 12

Le intese restrittive ricomprendono solo gli accordi contrattuali?

Answer 12

No, accanto agli accordi sono considerate:
- le pratiche concordate, ossia comportamenti consapevolmente comuni a più imprese
- decisioni e deliberazioni di associazioni di imprese

Question 13

Quali tipologie di imprese non sono ricomprese nella fattispecie delle intese restrittive?

Answer 13

Quelle appartenenti al medesimo gruppo, perché è loro presupposto fondamentale la mancata concorrenza e l’azione comune. Si tratta quindi esclusivamente di imprese indipendenti.

Question 14

Una volta accertate, cosa accade alle intese restrittive della competizione?

Answer 14

Essendo vietate e nulle, una volta accertate (e decorso il termine concesso per eliminarle, se non gravi; altrimenti è immediato) si procede all’applicazione di sanzioni amministrative pecuniarie calcolate sulla base di una percentuale del fatturato delle imprese interessate. Mancato pagamento può portare a:
- prima, aumento dell’importo
- poi, sospensione dell’attività di impresa

Question 15

Quali sono le esenzioni e deroghe al divieto di intese restrittive della concorrenza?

Answer 15

Art. 4 l.ant. e art. 101, par. 3 TFUE)

L’intesa restrittiva è ammessa se giustificata nella prospettiva del progresso economico e che vada a vantaggio dei consumatori (tale che si abbia un “sostanziale beneficio” per costoro); per l’UE deve esservi riservata una “congrua parte dell’utile”). Inoltre, l’intesa restrittiva deve comportare soltanto le restrizioni strettamente necessarie e non deve eliminare la concorrenza da una parte sostanziale del mercato.

Question 16

In che modo la Commissione e l’Autorità garante procedono rispetto all’operatività delle deroghe al divieto di intese restrittive della concorrenza?

Answer 16

L’Autorità garante della concorrenza e del mercato considera ogni intesa restrittiva di per se vietata, salvo che non ci sia “autorizzazione” dell’Autorità, che si concreta nella comunicazione facoltativa all’Autorità dell’intesa, a cui segue un silenzio-assenso che preclude la possibilità di avviare in seguito un’istruttoria.

In UE, le intese che soddisfano i requisiti delle deroghe sono lecite in quanto tali, indipendentemente da una previa decisione della Commissione. Rimane però l’onere della prova in capo all’impresa in caso alla sussistenza di tali condizioni.

Question 17

Cos’è l’abuso di posizione dominante?

Answer 17

Fattispecie ritenuta dall’UE e dal nostro ordinamento idonea a produrre effetti negativi per l’assetto concorrenziale del mercato. In particolare, c’è divieto di abuso e sfruttamento abusivo di una posizione dominante.

Question 18

Quali problemi interpretativi sorgono rispetto alla fattispecie dell’abuso di posizione dominante?

Answer 18

In primis, la questione riguarda la precisazione del mercato rilevante, al quale cioè può dirsi sussistente una posizione dominante. La soluzione si basa sull’analisi del caso concreto, anche se è diffuso il criterio che invita a simulare una posizione di monopolio e a considerare come mercato rilevante quello in cui un monopolista potrebbe fissare un prezzo superiore a quello concorrenziale e mantenerlo per un sufficiente periodo di tempo

In secondo luogo, un altra questione riguarda l’individuazione delle caratteristiche della posizione dominante. La soluzione anche qui è una non semplice analisi di mercato al fine di verificare se l’impresa è in grado di ostacolare efficacemente una concorrenza oggettiva e di adottare comportamenti indipendenti nei confronti degli altri operatori.

Question 19

Perché la disciplina UE e quella nazionale trattano dell’abuso della posizione dominante rispetto a “una o più imprese”?

Answer 19

Perché la posizione dominante può risultare occupata da una, come da più imprese tra loro indipendenti. Sotto quest’ultimo profilo, le intese restrittive possono essere lo strumento per creare una posizione dominante il cui abuso risulta vietato.

Question 20

Deroghe ed esenzioni al divieto di abuso della posizione dominante

Answer 20

Al contrario delle intese restrittive, non ci sono esenzioni o deroghe per il divieto di abuso della posizione dominante, fermi restando i poteri riconosciuti all’Autorità in materia di intese restrittive

Question 21

Come è punita l’assunzione di una posizione dominante sul mercato?

Answer 21

Non è punita, la legge UE e nazionale contrastano solo l’abuso di tale posizione, o il modo in cui può essere assunta.

Ad esempio, è punito il raggiungimento della posizione dominante attraverso intese restrittive o all’esito di una concentrazione.

Question 22

Cosa sono le concentrazioni

Answer 22

Fattispecie ritenuta dall’UE e dal nostro ordinamento idonea a produrre effetti negativi per l’assetto concorrenziale del mercato. Con la “concentrazione” si allude a una serie di operazioni che, pur presentando una struttura giuridica tra loro anche sensibilmente diversa, risultano accomunate dal fatto di comportare la riduzione del numero di imprese indipendenti che operano sul mercato.

Question 23

Quali sono le fattispecie che rientrano nella nozione di concentrazione?

Answer 23

a) la fusione
b) la costituzione di un’impresa comune che eserciti tutte le funzioni di un’attività autonoma, purché non si limiti a coordinare il comportamento di imprese che restano indipendenti. Valutazione della violazione si ha sulla base dei criteri previsti in materia di intese restrittive al fine di stabilire se essa comporti le conseguenze in presenza delle quali la concentrazione deve essere vietata.
c) l’acquisto del controllo sull’impresa da parte di altra impresa. Per controllo si intendono:
- casi all’art. 2359 (Società controllate)
- diritti, contratti o altri rapporti giuridici che conferiscono la possibilità di esercitare un’influnza determinante sull’attività di impresa

Question 24

Si può avere concentrazione all’interno di un gruppo?

Answer 24

No, sia per l’Autorità che ne esclude l’obbligo di comunicazione, sia per l’ordinamento europeo, che considera concentrazione solo quelle tra imprese precedentemente indipendenti

Question 25

Quando, verso di chi e perché si ha comunicazione obbligatoria preventiva delle concentrazioni?

Answer 25

Quando la concentrazione avvenga tra imprese che presentano un fatturato complessivo superiore a determinati limiti quantitativi, verso la Autorità, e quando il fatturato raggiunga la più elevata dimensione europea, alla Commissione.

La ratio è quella di consentire a tali organi di valutare se esse ostacolino in modo significativo una concorrenza effettiva nel mercato nazionale o comune, relativamente alla creazione o rafforzamento di una posizione dominante.

Question 26

Cosa comporta la violazione dell’obbligo di comunicazione preventiva delle concentrazioni o la concentrazione ritenuta incompatibile con il sistema antitrust?

Answer 26

Sanzioni pecuniarie e “misure necessarie a ripristinare condizioni di concorrenza effettiva, eliminando gli effetti distorsivi”, in particolare la c.d. deconcentrazione

Question 27

Cos’è la c.d. deconcentrazione

Answer 27

Misura volta a ripristinare condizioni di concorrenza effettiva, eliminando gli effetti distorsivi dati dalla concentrazione mediante la dissoluzione di questa e la separazione delle imprese.

Question 28

Quali sono le esenzioni e deroghe al divieto di concentrazioni?

Answer 28

Come per le intese restrittive e al contrario dell’abuso di posizione dominante, anche per le concentrazioni ci sono particolari deroghe disposte principalmente dal Governo per “rilevanti interessi generali dell’economia nazionale nell’ambito dell’integrazione europea”

Question 29

Quale fattore, diverso dalla concorrenzialità, incide sul corretto funzionamento del mercato?

Answer 29

La correttezza nei singoli comportamenti e nelle concrete condotte di chi vi opera.

Question 30

Come si tutela il corretto funzionamento del mercato, a contrasto delle condotte scorrette dei singoli operatori?

Answer 30

Attraverso regole funzionali ad apprestare una tutela collettiva (dunque pubblicistica) all’interesse generale (dunque collettivo) al corretto funzionamento del mercato.

Si allude, ad esempio alle discipline di origine europea:
- della pubblicità ingannevole
- della pubblicità comparativa
e alla disciplina del codice del consumo
- delle pratiche commerciali scorrette

Queste tutele vietano determinate condotte da parte delle imprese, cosi come da parte dei professionisti.

L’Autorità garante è assegnata del compito di sanzionare la violazione di tali divieti all’esito di un procedimenti amministrativo attivabile d’ufficio o su istanza di qualunque interessato, che può concludersi con inibizione della condotta scorretta e sanzioni amministrative pecuniarie

Anche se queste tutele proteggono l’interesse collettivo, rimane ferma la possibilità di ricorrere ai tradizionali strumenti a tutela degli interessi individuali (come la disciplina della concorrenza sleale in caso di pubblicità ingannevole)

Question 31

Cos’è la pubblicità ingannevole?

Answer 31

È quella idonea a indurre in errore i suoi destinatari, in modo da
- pregiudicare il loro comportamento economico, o
- ledere un concorrente

È vietata al pari di quella occulta

Question 32

Cos’è la pubblicità comparativa?

Answer 32

È quella che identifica, anche implicitamente, un concorrente, ovvero beni o servizi da costui offerti. Il divieto qui è relativo, ovvero c’è legittimità della pubblicità comparativa a condizione che:
1. non sia ingannevole,
2. si presenti in termini di oggettività
3. non assuma caratteri confusori o denigratori
4. non si traduca in comportamenti parassitari rispetto ai concorrenti

Question 33

Tutela collettiva a contrasto della pubblicità ingannevole o della pubblicità comparativa

Answer 33

L’Autorità garante della concorrenza e del mercato, una volta accertata la violazione di tali divieti (ovvero l’illiceità o carattere ingannevole), procede disponendo l’inibizione, vietandone la diffusione o continuazione, l’eliminazione dei relativi effetti, e provvede all’applicazione di sanzioni amministrative pecuniarie.

Mancata esecuzione implica più gravi sanzioni amministrative e la reiterata inottemperanza può comportare, al pari del caso delle intese restrittive e dell’abuso di posizione dominante, alla sospensione dell’attività di impresa.

Question 34

Cosa si intende con pratiche commerciali scorrette?

Answer 34

Qualunque condotta (vietata per legge) posta in essere dai professionisti, in relazione alla promozione, vendita o fornitura di un prodotto ai consumatori, che risulti:
- contraria alla diligenza professionale
- idonea a falsare in misura apprezzabile il comportamento economico del consumatore medio rispetto a tale prodotto (inducendolo a prendere una decisione che non avrebbe preso)

Question 35

In quali categorie possono ricadere le pratiche commerciali scorrette?

Answer 35

pratiche commerciali scorrette = pcs

• pcs INGANNEVOLI: se volte a trarre in errore il consumatore anche con condotte omissive
• pcs AGGRESSIVE: dirette a limitare considerevolmente la libertà di scelta o di comportamento del consumatore tramite molestie, coercizione o indebito condizionamento

Question 36

Come si affronta il problema della indeterminatezza del criterio della condotta “contraria alla diligenza professionale” per determinare pratiche commerciali scorrette?

Answer 36

Da un lato, la legge provvede indicando una serie di pratiche (cc.dd. black lists) che in ogni caso vengono considerate ingannevoli o aggressive.

Dall’altro gli operatori possono adottare rispetto a una o più pratiche commerciali scorrette, determinati codici di condotta, che definiscono il comportamento dei professionisti che si impegnano a rispettarli. L’adesione a tali codici è libera, ma i consumatori devono essere preventivamente informati dal professionista dell’adesione e del contenuto, altrimenti si configura una pratica commerciale scorretta.

Question 37

Chi è competente ad accertare e sanzionare la pratica commerciale scorretta?

Answer 37

L’Autorità garante della concorrenza e del mercato, che all’esito di un procedimento secondo gli stessi schemi in materia di pubblicità ingannevole e comparativa, può emanare provvedimenti di inibitoria e applicazione di sanzioni amministrative pecuniarie.