Teorias da Conduta (da Ação)

Question 1

Qual a diferença entre ação e conduta?

Answer 1

Gênero e espécie

Ação e omissão são espécies do gênero conduta.

É comum, contudo, que a espécie seja tomada pelo gênero. Assim, se fala em “teoria da ação” para designar a teoria da conduta, a teoria que busca definir não somente a ação, como também a omissão.

Question 2

Por que as principais teorias da conduta tem dificuldades em abranger, no mesmo conceito, a ação e a omissão?

Answer 2

Diferença ontológica

Ação é ser, omissão é dever-ser

Há uma diferença ontológica entre os dois conceitos. Enquanto a ação existe no mundo real, no mundo do “ser”, a omissão não. A omissão é um conceito do mundo do “dever-ser”, e decorre não de relações físicas, mas de juízos de valor.

Question 3

Qual o conceito de conduta dentro da teoria causalista?

Answer 3

Processo mecânico de causação do resultado

produzido pela vontade humana

Ação (conduta) é o processo mecânico de causação do resultado. É a produção, conduzida pela vontade humana, de uma modificação no mundo exterior.

ATENÇÃO: tem que decorrer da vontade humana, tem que possuir voluntariedade.

Question 4

A teoria causal ou causalista de conduta se preocupa com a finalidade, com a intenção que moveu a ação?

Answer 4

Não.

Na ação, voluntariedade, e não finalidade

Esses elementos serão examinados somente na culpabilidade, dentro dos sistemas clássico e neoclássico (os dois que adotam a teoria causal de conduta). Na ação, importa apenas a voluntariedade (que haja vontade humana, pouco interessando a intenção), e não a finalidade.

Question 5

Existe um sistema causalista da teoria do delito?

Answer 5

Não.

O causalismo é uma teoria da ação, e não uma teoria do delito

O que existe é a teoria causalista (ou causal) DA AÇÃO, e não um sistema causalista. A teoria causal da ação foi adotado por dois diferentes sistemas da teoria do delito: o sistema clássico e o sistema neoclássico.

Question 6

Qual movimento filosófico influenciou a teoria causalista da conduta?

Answer 6

O naturalismo.

Question 7

Como a teoria causal da conduta explica a omissão?

Answer 7

Como uma contenção de músculos.

O conceito é evidentemente problemático. Se a pessoa é contratada para dar aula e chega em frente à sala e começa a fazer polichinelos, não há contenção de músculos, mas ainda assim há omissão. O grande problema é que a omissão é um juízo de valor, é o deixar de fazer algo que você deveria fazer, que se espera que você faça. A expectativa, o dever-ser, são coisas que não existem no mundo físico, mas conceitos valorativos, humanos.

Outro problema é que não existe relação causal entre a omissão e o resultado. Quando alguém está se afogando e o salva-vidas se omite, quem causa o resultado morte são as forças naturais, e não a omissão em si. Como a causalidade é essencial à teoria causal da ação (por óbvio, está até no nome), temos aqui um problema sério.

Question 8

O conceito causal de conduta é jurídico?

Answer 8

Não.

Ele é pré-jurídico. Ele foi cunhado para explicar qualquer conduta, inclusive as atípicas. A ideia é que você consiga explicar qualquer conduta e depois, nos degraus seguintes da teoria do delito, buscar a conduta criminosa.

Question 9

O conceito causal de conduta coloca o resultado dentro da conduta?

Answer 9

Sim.

O conceito causal de conduta é o processo mecânico de causar um resultado. O resultado, portanto, está dentro do próprio conceito de conduta. Isso não irá se repetir nas teorias da conduta subsequentes. Atualmente, se entende que o resultado e a relação de causalidade são elementos do tipo penal.

Question 10

Quais as duas principais críticas à teoria causalista da conduta?

Answer 10

Omissão e tentativa

A teoria causalista de ação tem dificuldades em explicar a contento a omissão. Há, também uma dificuldade metodológica para explicar a tentativa.

A dificuldade em explicar a OMISSÃO vem do esforço de extirpar o normativo, o juízo de valor, do conceito de ação (e a omissão é ontologicamente um conceito normativo, valorativo).

Algo semelhante ocorre com a TENTATIVA. O conceito de intenção é ínsito à ideia de tentativa, mas a teoria causalista novamente rejeitava a ideia de considerar a intenção dentro do conceito de ação (ela integrava, em verdade, a culpabilidade).

EXEMPLO

Se eu atiro em alguém e produzo lesão corporal, essa conduta pode ser, depois, tipificada como tentativa de homicídio ou como lesão corporal. Objetivamente, ambos são iguais. O que os diferencia é a intenção.

Se o conceito de conduta não tem dentro dele a intenção e se essa intenção só vai se estudar na culpabilidade, no último extrato da teoria do delito, como é que nesse segundo degrau que é o do tipo penal ou da tipicidade, eu vou poder dizer se o tipo é tentativa de homicídio ou lesão?

Question 11

Qual a ideia central da teoria finalista da conduta, que a distinguiu da teoria anterior (causalista)?

Answer 11

A conduta deve contemplar as intenções do agente

A ideia central da teoria finalista da conduta, que a distinguiu da causalista, é a de que o conceito de conduta deve contemplar as intenções e finalidades do agente.

Interessante observar também que a relação de causalidade e o resultado (que integravam o conceito de conduta no causalismo) não mais fazem parte do conceito finalista de conduta. O determinante não é o resultado (e, assim, se pode haver conduta sem resultado, evidente que pode haver sem relação causal), mas a intenção do agente.

Question 12

Qual o conceito de ação pela teoria finalista?

Answer 12

Conduta é o ato de vontade dirigido a uma finalidade e manifestado no mundo exterior.

Question 13

Há alguma diferença entre motivo e finalidade?

Answer 13

Toda.

Finalidade é o objetivo a ser alcançado. Motivo é a razão pela qual você deseja tal finalidade.

Porque meu chefe é um escroto (motivo)…

eu irei matá-lo (finalidade).

Question 14

Quais são os quatro elementos que compõem a ação finalista? Esse conceito é jurídico? É ontológico, deontológico ou metafísico?

Answer 14

• comportamento exterior
• conteúdo psicológico (vontade dirigida a uma finalidade)
• antecipação mental do resultado pretendido
• escolha dos meios e a consideração dos efeitos concomitantes

ATENÇÃO!

Esse é um conceito pré-jurídico, ou seja, explica tanto a conduta típica, quanto a atípica.

É um conceito ontológico, também, pois retirado do mundo real, do ser.

Question 15

Qual a diferença entre finalidade e dolo?

Answer 15

Gênero e espécie.

Finalidade é um conceito pré-jurídico, do qual o dolo é uma das espécies. A finalidade tipificada pelo direito é o dolo.

Question 16

Como os finalistas explicam os crimes culposos? É possível falar na existência de finalidade, numa modalidade de crime no qual a pessoa justamente não tinha a intenção de obter aquele resultado?

Answer 16

Fica fácil de explicar quando se diferencia finalidade de dolo.

Finalidade é uma característica das ações voluntárias, conscientes. Elas são realizadas tendo em vista um objetivo. Pouco interessa se esse objetivo é lícito ou se é tipificado. Se a finalidade for típica, ilícita, então falamos em dolo. Mas se a finalidade for lícita, mas de alguma forma resultou em uma conduta típica, falamos na modalidade culposa.

Por exemplo: posso estar dirigindo em alta velocidade porque quero me exibir para alguém, porque quero chegar em casa ou no trabalho logo. Qualquer uma dessas hipóteses é uma finalidade, o que basta para caracterizar esse fato como uma conduta, para o finalismo.

Em todos esses exemplos, as finalidades eram lícitas, não eram tipificadas. Ainda assim, a conduta (e não a finalidade) é típica. A ilicitude naõ está na finalidade, mas a forma de realização da conduta, os deveres de cuidado acessórios. Assim, o crime será culposo.

Question 17

Qual a crítica que se faz ao conceito finalista de ação e os crimes culposos?

Answer 17

Porque criar um conceito finalista de conduta

se a finalidade da ação, no final das contas, é irrelevante?

Se a finalidade, se o conteúdo da vontade não interessa nos crimes culposos, então a finalidade é irrelevante, não se justificando existir um conceito finalista de conduta.

Question 18

Qual a crítica que se faz ao conceito finalista de ação e os crimes por omissão?

Answer 18

Omissão é normativa, e não ontológica

Na omissão há um problema sério, porque a omissão é um juízo de valor e é normativa. Ela é um não fazer algo que deve ser feito.

O conceito finalista de conduta é um conceito ontológico e tomado do mundo da natureza. E, n_a natureza, não existe omissão, porque na natureza não existe deveres de agir_. São os homens que criam esses deveres de agir para os próprios homens.

Por isso, ela é tratada como um aliud agere.

Question 19

O que significa dizer que a omissão, na teoria finalista da conduta, é tratada como um aliud agere?

Answer 19

Fazer algo diferente do que deveria ser feito. Então, a omissão é um fazer, realmente.

No finalismo conduta é sempre ação e a omissão pertence ao tipo penal. Mesmo com essa explicação, a doutrina não se satisfez com o conceito finalista.

Por quê? Porque além dele não explica a contento a omissão, aquela ideia de que conduta é ação e omissão, não há, na omissão, dirigibilidade do curso causal, que é um dos elementos do conceito finalista. Esse conceito permanece um conceito muito criticado, o conceito finalista de conduta e que, hoje, aqui no Brasil, ainda segue adotado nos manuais, mas que na doutrina estrangeira, de forma geral, já foi abandonado.

Question 20

Antecipação biocibernética do resultado ou da ação está associado a qual teoria da conduta?

Answer 20

Finalista.

Welzel usava a expressão antecipação biocibernética do resultado como sinônimo de ação final.

Em nosso tempo tem-se expandido a chamada “ponte entre as ciências”, que é a cibernética, sendo uma de suas manifestações a combinação das disciplinas físicas com a biologia, o que deu por resultado a chamada “biocibernética”. A biocibernética tem revelado que em toda conduta há uma programação, a partir de uma “antecipação do resultado” (…). Daí ter Welzel proposto também falar de uma “antecipação biocibernética do resultado” em lugar de “ação final” (ZAFFARONI; PIERANGELI, p. 395).

Question 21

O que Heleno Cláudio Fragoso diz sobre a diferença entre fazer/não fazer e ação/omissão?

Answer 21

Um conceito é ontológico, outro é normativo

Vigorosa corrente procura hoje distinguir, com maior ou menor rigor lógico, a ação e a omissão do fazer ou não fazer. A atividade ou inatividade são expressões naturalísticas do comportamento, ao passo que ação e omissão são formas de violação da norma: só em face da norma é possível saber se estamos diante de uma ação ou de uma omissão. O problema projeta-se, assim, no plano da tipicidade, onde deve ser resolvido. Ação e omissão constituem valorações jurídicas da conduta (FRAGOSO, 1961, p. 177 − grifos nossos).

Question 22

Na teoria finalista da conduta, a força física irresistível é uma das formas de ausência de conduta, pois ela tira a finalidade da ação. Dê dois exemplos disso.

Answer 22

DELITO DE DANO

Imaginemos que A se encontre na frente de uma vitrine de loja na qual estão expostos dezenas de cristais frágeis. Desejando quebrar os cristais e ocasionar prejuízo patrimonial à loja, B percebe que A está distraído e o empurra fortemente em cima da vitrine. Com o impacto do corpo de A sobre ela, todos os cristais são quebrados e o prejuízo é consumado. No caso, em razão da força física a qual A não podia resistir, não há tipicidade do crime de dano previsto no art. 163 do CP.

DELITO DE HOMICÍDIO

Imaginemos que A está distraído, andando logo atrás de uma senhora de 100 anos, muito fragilizada pela idade, que se locomovia com a ajuda de seu andador. Um ciclista, que passava velozmente pela rua, choca-se com A que, pela força do impacto, é arremessado contra a idosa, pressionando-a contra a parede e causando sua morte imediata. Temos mais um caso de força física irresistível que, por excluir o elemento naturalístico da ação, orientará no sentido da ausência de conduta por parte de A.

Question 23

Quais são as duas hipóteses que descaracterizam a conduta, a ação, na teoria finalista?

Answer 23

A força física irresistível (que naõ se confunde com a coação moral irresistível) e a ausência de voluntariedade.

Question 24

Qual a principal dificuldade das teorias da conduta anteriores (causal e finalista) que a teoria social busca responder?

Answer 24

A dificuldade de abranger a ação e a omissão no mesmo conceito.

Question 25

O conceito social de ação aproveita algo da teoria finalista? Qual a sua grande inovação?

Answer 25

Inclusão da relevância social no conceito

A relevância social insere um viés normativo no conceito, permitindo alcançar também a omissão.

O conceito social de conduta aproveita a estrutura da Teoria Finalista, a ideia de que tem que existir um comportamento dirigido a uma finalidade, mas para adaptar esse conceito e permitir que ele seja aplicável à omissão eles inserem, dentro desse conceito, um elemento normativo, isso porque se a omissão é normativa, só com um elemento normativo será possível explicá-la também, além de explicar a ação: a RELEVÂNCIA SOCIAL.

Question 26

O que é a conduta, para a teoria social da ação?

Answer 26

Comportamento humano dirigido a uma finalidade e…

…socialmente relevante

Conduta, para a Teoria Social da Ação, é esse comportamento humano, dirigido a uma finalidade, porém socialmente relevante.

Question 27

O que é o comportamento socialmente relevante, para a teoria social da conduta?

Answer 27

Afeta o relacionamento com o meio social

Socialmente relevante é a conduta capaz de afetar o relacionamento do indivíduo com o seu meio social, a que transcende terceiros, fazendo parte da interação humana. Se esse comportamento não impacta o outro, por exemplo, escovar os dentes, beber água, isso não é conduta para a Teoria Social (era para o Finalismo, mas não é para a Teoria Social da Ação).

É um elemento normativo no interior do conceito de conduta, e permite explicar tanto condutas típicas, como também as atípicas.

Question 28

Escovar os dentes é uma conduta, segundo a teoria finalista? E segundo a teoria social da conduta?

Answer 28

Sim para a finalista…

e não para a social

Escovar os dentes é um comportamento dirigido por uma finalidade. Logo, é uma conduta, segundo a teoria finalista. Todavia, esse comportamento não impacta terceiros, não integra as relações sociais. Logo, para a teoria social da ação, não é conduta.

Question 29

A teoria social da ação explica omissões? Existem, para ela, omissões atípicas, ou toda omissão, por definição é típica?

Answer 29

Há omissões atípicas.

A teoria social da conduta procura explicar tanto as ações, quanto as omissões. Nela, contudo, é perfeitamente possível haver omissões atípicas: omissões que não interessam ao direito penal, mas que gera impactos nas relações sociais. Como o chefe que cumprimenta a todos em uma reunião, à exceção de uma pessoa específica (quem sabe, um desafeto seu).

Question 30

Por que o conceito social de ação foi abandonado?

Answer 30

Relevância social é uma qualidade da ação

e não a própria ação

Esse conceito foi abandonado, tendo como principal crítica que a relevância social é uma qualidade do conceito de ação, mas não é a própria ação ou conduta. Então, conduta é uma ação socialmente relevante.

Existem ações que não são socialmente relevantes. Em termos práticos, para aplicação desse conceito, Zaffaroni, por exemplo, diz o seguinte: adotada essa ideia, todas as ações de Robinson Crusoe na ilha não são ações, isso porque não havia mais ninguém ali, não havia a possibilidade de impactar o outro.

Por essa e outras razões, esse conceito foi abandonado, embora a ideia inicial fosse bastante interessante.

Question 31

O funcionalismo está baseado em uma teoria da conduta nova e específica? Que teoria é essa?

Answer 31

Não.

Aliás, não existe um único conceito de conduta adotado por todos os autores funcionalistas

O Funcionalismo é um novo método para estudar o direito penal e esse novo método não está relacionado a uma mudança no conceito de ação.

Então, do Sistema Neoclássico para o Sistema Finalista o novo conceito de ação acabou gerando mudanças brutais na estrutura da Teoria do Delito. Aqui não. A mudança do Finalismo para o Funcionalismo não está calcada em um novo conceito de ação. Tanto é assim que diferentes autores funcionalistas adotam diferentes conceitos de conduta e, ainda assim, todos estão inseridos dentro do funcionalismo.

Question 32

Qual é conceito de conduta defendido por Jakobs?

Answer 32

Conceito negativo de conduta

Conduta é a evitável não evitação do resultado

Conduta, para Jakobs, parte da ideia de evitabilidade. Então, haverá conduta quando você não evita algo que é evitável. Bem confuso, como, aliás, é uma característica de Jakobs. Numa formulação mais clássica, conduta é a não evitação de algo evitável, por isso a denominação: “conceito negativo”.

Esse conceito só quer explicar o que é conduta típica para o direito penal. Então, ele não se presta para explicar outras condutas, como beber água, não cumprimentar alguém numa festa.

Question 33

Qual a grande crítica feita ao conceito negativo de conduta?

Answer 33

Nem só de condutas penais vive o direito penal

E a inevitabilidade é conceito comum a outras categorias do direito penal, como a culpabilidade

Para o direito penal as condutas atípicas ou neutras também podem ter alguma relevância, por exemplo, eventuais condutas da vítima podem não ser criminosas para ela, mas podem ter alguma relevância para o direito penal na fixação da pena ou na própria melhor caracterização da conduta do autor.

EXEMPLO

Se a vítima consente ou não consente numa relação sexual, isso é conduta e precisamos também trabalhar essa ideia.

Uma outra crítica é que o conceito de inevitabilidade é comum a várias outras categorias da estrutura do delito, como a imputabilidade e o erro de proibição. Trazê-la para o próprio conceito de conduta poderia esvaziar tais institutos ou, no mínimo, gerar confusão.

Question 34

Apesar de o funcionalismo não estar centrado em uma teoria da conduta específica, seus autores principais cunharam seus conceitos próprios de conduta. O que é conduta para Roxin?

Answer 34

Manifestação da personalidade.

Para Roxin, ação é todo comportamento que possa ser tido como uma manifestação da personalidade daquela pessoa. É tudo o que pode ser atribuído ao ser humano como centro anímico espiritual da ação, sendo manifestação dele.

Trata-se de conceito pré-jurídico, que agrange ações típicas e atípicas.

Question 35

Quais as principais críticas ao conceito pessoal de ação, de Roxin?

Answer 35

A obscuridade do conceito de personalidade

Fundamentalmente, o conceito de personalidade é muito obscuro, então, essa ideia de personalidade é debatida na psicologia. Juarez Cirino faz uma crítica interessante, dizendo o seguinte: existem manifestações da personalidade que não são controladas pelo ego (nossa instância consciente), como por exemplo, determinadas fobias (são manifestações da personalidade e não são controladas pelo ego).

Ainda assim, elas acabariam abrangidas por este conceito de ação do Roxin.

Na verdade, a principal crítica é de que esse conceito de ação é pouquíssimo claro, isso porque a própria ideia de personalidade é muito obscura. Então, trazer uma ideia dessa pra dentro do direito penal, dentro de um conceito de ação, que precisa ser um conceito simples, basilar de toda a Teoria do Delito, é bastante complicado. Esse conceito de ação (ação é a manifestação da personalidade, é manifestação desse centro anímico espiritual que configura a personalidade), não é um conceito cujo conteúdo é fácil de ser acessado e trabalhado. Essa é, na minha visão, a mais importante crítica que pode ser endereçada ao Roxin.

Question 36

Em termos práticos,que diferença vai fazer usar o Conceito Finalista, o Conceito Pessoal ou o Conceito Negativo?

Answer 36

Utilizar o Conceito Negativo pode gerar mais problemas, mas o Pessoal ou Finalista, em termos práticos, não causam nenhuma diferença prática, porque as causas de exclusão da conduta, que é o que há de importante em termos práticos nesse estudo, são as mesmas.

Por isso, esse tema “Teorias da Conduta”, hoje, não é mais um tema que atraia a atenção da doutrina, porque ele não tem muita importância prática e, também, porque o Funcionalismo é um método preocupado com os desdobramentos práticos do direito penal.