SISTEMAS DE TEORIA DO DELITO - Funcionalismo radical, monista ou sistêmico Flashcards
Para Jakobs, qual a função do direito penal?
Estabilização de expectativas
(ou a chamada prevenção geral positiva)
A prevenção geral positiva é a confiança que as pessoas têm no funcionamento do sistema. As pessoas que não infringem a lei, assim o fazem, porque confiam no funcionamento sistema jurídico como um todo. Quando alguém inflige, há uma quebra nessa confiança que precisa ser sanada, através da imposição de uma sanção.
Então, a função do Direito Penal, ao impor uma sanção, é restabelecer essa confiança no funcionamento do sistema.
Porque o funcionalismo de Jakobs é chamado de funcionalismo sistêmico?
Porque deriva da Teoria dos Sistemas
O funcionalismo sistêmico parte da teoria dos sistemas, de Niklas Luhmann. Segundo esta concepção, o direito é uma estrutura através da qual se facilita a orientação social (as pessoas orientam seus comportamentos a partir dele), e a norma é uma generalização de expectativas (a norma faz com que todos compartilhem a mesma expectativa de comportamento).
A configuração fundamental da sociedade se produz por meio do direito, e a missão do direito penal é garantir essa configuração. A sanção é meio pelo qual as expectativas gerais são estabilizadas.
O funcionalismo de Jakobs rechaça a ideia de bem jurídico a ser protegido pelo direito?
Sim.
(para a maior parte das provas objetivas)
Em verdade, Jakobs não refuta completamente a categoria dos bens jurídicos, mas apenas a esvazia. Esvazia quase completamente, mas não completamente. Ele reformula seu conceito, dando prevalência à teoria da danosidade social e identificando o conceito de bem jurídico com a validade fática das normas.
Em outras palavras: “Jakobs efetivamente esvazia (e muito) a categoria dos bens jurídicos, sem, entretanto, deles abrir mão completamente, mas tomando-os geralmente como meros critérios informadores, e não como fundamentos da criminalização.”
Para provas objetivas, contudo, em geral não se cobra o tema com tal profundidade. QUALQUER REFERÊNCIA A BEM JURÍDICO DEVE SER ASSOCIADA A ROXIN, como se Jakobs rechaçasse completamente essa categoria.
No funcionalismo de Jakobs, é possível fazer uma crítica a uma norma penal por razões externas ao próprio direito? Qual o nome que recebe essa conformação?
Autopoiese
O funcionalismo radical não permite qualquer crítica externa ao próprio direito. Assim, não leva em conta o conteúdo da norma a ser estabilizada, e impede a crítica do sistema quando a aplicação da norma apresentar distorções.
A norma, e não mais o homem, passa a ser o sujeito em torno do qual se organiza o sistema jurídico-penal. O nome disso, dessa autorreferência, dessa autossuficiência sistêmica, é AUTOPOIESE.
Qual a diferença entre Jakobs e Roxin no tocante ao papel da política criminal na interpretação do direito?
Posições radicalmente opostas
Roxin elege a política criminal como centro do direito penal, ao estabelecer a proteção do bem jurídico como a função da pena e, assim, trazer para o intérprete a obrigação de ponderar se a norma penal atinge ou não tal objetivo (ponderação essa típica da política criminal). Em outras palavras, ele traz a política criminal para dentro do direito penal.
Jakobs, de seu turno, rechaça completamente essa ideia. A função do direito penal é estabilizar as expectativas, é manter a integridade e a força cogente do sistema normativo. É autorreferente, e para ele, pouco interessa ponderações externas (como a da política criminal).
Qual a semelhança e a diferença entre Jakobs e Roxin no pertinente aos dados ontológicos?
AMBOS repudiam a ideia das estruturas lógico-reais, de dados ontológicos a partir dos quais derivariam valorações, soluções para problemas jurídicos, normas.
Todavia, Roxin ainda admite a ponderação de elementos ontológicos na interpretação, na aplicação do direito, ao estabelecer que a função do direito penal é proteger bens jurídicos (e para estabelecer se o bem jurídico está sendo protegido ou não, é preciso volver a atenção para dados ontológicos, para a realidade, para fora do sistema normativo em si).
Jakobs, de seu turno, rechaça por completo qualquer ponderação externa, qualquer ingerência de dados ontológicos na aplicação do direito. A função do direito é a estabilização das expectivas, o que se faz pelo reforço da força das normas. As normas justificam a si mesmas, no final, sem qualquer referência a dados ontológicos.
Qual a diferença entre a culpabilidade de Roxin e a culpabilidade de Jakobs?
ROXIN
A culpabilidade integra um gênero maior, a responsabilidade, a qual é formada também pela prevenção geral e específica. A necessidade preventiva da pena é importante, mas não é o único critério da responsabilidade (ou culpabilidade latu sensu), sendo limitada pela culpabilidade.
Só posso aplicar a pena para alguém se, além dela ser necessária para fins de prevenção geral e especial, esse sujeito tiver capacidade de entender o que faz.
JAKOBS
A culpabilidade é uma atribuição e não tem nada a ver com a capacidade de cada um de compreender o que faz. Quem atribui o juízo de censura é o direito e ponto. Ele atribui isso, exclusivamente, com base na ideia de prevenção geral e especial, ou seja, não há mais essa limitação para imposição de pena, que é a ideia de que o sujeito tem que ser capaz de compreender o que faz.
É claro que no caso do incapaz e do mentalmente enfermo, a pena não será aplicada, mas por outra razão e não porque há uma limitação, como entende Roxin. É porque ele sustenta, que nesse caso, não há necessidade preventiva da pena.
O PERIGO ESTÁ NA POSSIBILIDADE DO LEGISLADOR ENTENDER QUE HÁ NECESSIDADE DE PUNIR O INIMPUTÁVEL PARA REFORÇAR A PREVENÇÃO GERAL POSITIVA. SE O FIZER, A TEORIA DE JAKOBS VALIDARIA TAL AÇÃO, SEM QUALQUER CRÍTICA.
Sua teoria, portanto, não impõe qualquer limitação à punibilidade.
Apenas para leitura de um trecho interessantíssimo do Eduardo Montealegre Lynett acerca do Roxin e do Jakobs.
Roxin não integra completamente culpabilidade e prevenção, porque existem umas limitações mútuas entre ambos os conceitos.
Jakobs, pelo contrário, funde integralmente a prevenção na culpabilidade, a tal ponto que o fim da pena determina a culpabilidade. Nesta concepção funcional, a falta de culpabilidade do inimputável, por exemplo, não se fundamenta no fato de que este não podia atuar de outra maneira. Fundamenta-se em que a sociedade não requer estabilizar com uma pena a ‘defraudação de uma expectativa’ ocasionada pelo inimputável, pela simples razão que com a sua conduta não expressa um ato comunicativamente relevante que a desautorize.
O que diz a teoria negativa da ação?
Decorar as palavras
(bancas de concurso adoram essa definição)
Segundo Juarez Cirino dos Santos, ação, na teoria negativa, seria a “evitável não evitação do resultado na posição de garantidor, compreensível como omissão da contradição mandada pelo ordenamento jurídico, em que o autor realiza o que não deve realizar (ação) ou não realiza o que deve realizar (omissão de ação): um resultado é atribuível ao autor se o direito ordena sua evitação e o autor não o evita, embora possa evitá-lo”.
O que é o direito penal do inimigo e como ele se relaciona à morte de Bin Laden?
O Professor Jakobs entende que o Direito Penal vive por si só, desvinculado dos demais ramos do direito (POR ISSO MONISMO, OU SEJA, O DIREITO PENAL POR SI SÓ). Serviria tão-somente como garantia da vigência da norma. Outrossim, assevera que a sociedade deve se curvar perante o Direito Penal, e não o contrário. É dessa postura rígida que surge o chamado Direito Penal do Inimigo.
“No caso de Bin Laden, o mesmo foi executado pelas tropas americanas sem que tivesse direito ao contraditório, à ampla defesa e ao julgamento por um Tribunal constituído antes dos delitos de terrorismo que lhe foram imputados. Trata-se do Direito Penal do Inimigo, criado por Gunther Jakobs, em que há a separação de dois grupos: o primeiro, o cidadão, detentor de todas as garantias fundamentais; o segundo, o inimigo do Estado, o terrorista, que deve ser perseguido e exterminado a qualquer custo, mesmo que haja a desconsideração dos direitos fundamentais, posto que o inimigo, diante do estado de guerra, deve ser abatido a qualquer custo.”
QUais são as quatro instituições jurídico penais sobre as quais Günther Jakobs desenvove sua teoria da imputação objetiva?
Risco permitido, princípio da confiança
proibição do regresso e competência/capacidade da vítima
No que se refere à imputação objetiva, pode-se dizer que Günther Jakobs, com fundamento no argumento segundo o qual o comportamento social do homem é vinculado a papéis, traça quatro instituições jurídico-penais sobre as quais desenvolve a referida teoria, quais sejam, risco permitido; princípio da confiança; proibição de regresso; competência ou capacidade da vítima.
O direito penal do inimigo influenciou, de alguma forma, algum instituto do direito penal brasileiro?
Sim.
no tratamento dos crimes hediondos e do crime organizado
Idealizado por Günther Jakobs, o direito penal do inimigo é entendido como um direito penal de terceira velocidade, por utilizar a pena privativa de liberdade, mas permitir a flexibilização de garantias materiais e processuais, podendo ser observado, no direito brasileiro, em alguns institutos da lei que trata dos crimes hediondos e da que trata do crime organizado.
