NOVA LEI DE LICITAÇÕES - Equilíbrio econômico-financeiro Flashcards
Qual a grande novidade da nova lei de licitações em relação ao princípio da manutenção do equilíbrio econômico-financeiro do contrato administrativo?
A nova Lei das Licitações (Lei nº 14.133/2021) contém diversas disposições que aproximam a Administração do administrado. Uma das importantes modificações geradas pelo referido diploma legal é a previsão da matriz de risco como cláusula contratual. O princípio do equilíbrio econômico-financeiro está consagrado no art. 37, XXI, da Constituição Federal (CF/1988), na medida em que estabelece a necessidade da manutenção das “condições efetivas da proposta” nas licitações.
Como a Lei n. 8.666/1993 resolvia o equilíbrio econômico-financeiro? Atualmente, a parte pode alegar a teoria da imprevisão para buscar recompor o equilíbrio do contrato, quando tal ocorrência não estava prevista na matriz de risco contratual?
Na Lei nº 8.666/1993 a Administração resolvia o equilíbrio econômico-financeiro com fundamento nas teorias administrativas da teoria da imprevisão, teoria do fato da administração e a teoria do fato do príncipe. Segundo esta concepção o desequilíbrio era decorrente da álea extraordinária. Imperioso mencionar que a previsão da matriz de riscos não elimina a submissão dos contratos administrativos à teoria da imprevisão. Logo, diante de fatos supervenientes extraordinários e não definidos na matriz de riscos, a teoria se impõe.
O que é a matriz de risco, uma das inovações da Lei n. 14.133/2021?
A matriz de risco é cláusula contratual definidora de riscos e de responsabilidades entre as partes, ou seja, entre a Administração e o particular. A cláusula concretiza o princípio do equilíbrio econômico-financeiro e abrange eventos futuros que possam impactar o ônus financeiro da contratação.
A nova lei define a matriz de risco no art. 6º, XXVII como: “(…) cláusula contratual definidora de riscos e de responsabilidades entre as partes e caracterizadora do equilíbrio econômico-financeiro inicial do contrato, em termos de ônus financeiro decorrente de eventos supervenientes à contratação, contendo, no mínimo, as seguintes informações: (…)” (grifos nossos). O legislador, ao definir a matriz de risco, a impõe como cláusula contratual nas contratações com o Poder Público. Ademais, esta cláusula tem como objeto evento superveniente à contratação. Além de expor os riscos previsíveis e as responsabilidades entre os contratantes quanto ao ônus financeiro na execução do ajuste.
Quais são as informações obrigatórias da cláusula de matriz de risco, de acordo com o artigo 6º, XXVII, da nova lei de licitações?
a) listagem de possíveis eventos supervenientes à assinatura do contrato que possam causar impacto em seu equilíbrio econômico-financeiro e previsão de eventual necessidade de prolação de termo aditivo por ocasião de sua ocorrência;
b) no caso de obrigações de resultado, estabelecimento das frações do objeto com relação às quais haverá liberdade para os contratados inovarem em soluções metodológicas ou tecnológicas, em termos de modificação das soluções previamente delineadas no anteprojeto ou no projeto básico;
c) no caso de obrigações de meio, estabelecimento preciso das frações do objeto com relação às quais não haverá liberdade para os contratados inovarem em soluções metodológicas ou tecnológicas, devendo haver obrigação de aderência entre a execução e a solução predefinida no anteprojeto ou no projeto básico, consideradas as características do regime de execução no caso de obras e serviços de engenharia;
A matriz de risco, nos contratos administrativos, é cláusula facultativa ou obrigatória?
Como regra, a matriz de alocação de riscos é facultativa. Ressalvada a obrigatoriedade da matriz de alocação de riscos em obras e serviços de grande vulto (atualmente, 200 milhões de reais) como também no regime de contratação integrada e semi-integrada (art. 22, § 3º, da Lei nº 14.133/2021).
No caso de contratos no regime de contratação integrada e semi-integrada, o legislador previu expressamente que um risco deve constar expressamente da matriz de risco, e já fez sua alocação a uma das partes. Que risco é esse, e quem é o responsável por ele?
O legislador foi mais específico com relação ao regime de contratação integrada e semi-integrada, ao dispor que os riscos decorrentes de fatos supervenientes à contratação, associados à escolha da solução de projeto básico pelo contratado, deverão ser alocados como de sua responsabilidade na matriz de riscos (art. 22, § 4º, da Lei nº 14.133/2021), sendo possível a alteração dos valores contratuais em caso de ocorrência de evento superveniente previsto na alocação de risco como de responsabilidade da Administração (art. 133, IV, da Lei nº 14.133/2021).
Via de regra, sendo atendidas as cláusulas contratuais e a alocação do risco, presume-se mantido o equilíbrio econômico-financeiro. Neste caso, ocorre a renúncia aos pedidos de restabelecimento do equilíbrio relacionados aos riscos. Há, contudo, duas ressalvas a tal regra, previstas no artigo 103, §5º, da Lei n. 14.133/2021. Quais são elas?
- as alterações unilaterais determinadas pela Administração e
- o aumento ou a redução dos tributos em decorrência de lei posterior (art. 103, § 5º, da Lei nº 14.133/2021).
Os riscos que tenham cobertura oferecida por seguradoras serão preferencialmente transferidos à Administração Pública ou ao contratado?
Ao contratado
