NOVA LEI DE LICITAÇÕES - Desenvolvimento nacional sustentável Flashcards
Quais são as três vertentes do desenvolvimento que são abarcadas no conceito de desenvolvimento sustentável? Em outras palavras: o desenvolvimento sustentável traz a ideia do compromisso no progresso em três vertentes que, por vezes, podem ser até antagônicas. Quais são elas?
Princípio e objetivo
Já existia na Lei n. 8.666
- No seu artigo 5º, ao listar os princípios que regem a aplicação daquela lei, um dos princípios listados é justamente o do desenvolvimento sustentável.
- No artigo 11, ao listar os objetivos do processo licitatório, indicou o de “incentivar a inovação e o desenvolvimento nacional sustentável”.
A Lei de Licitações antiga (8.666) já previa isso. Ela foi alterada em 2010 pela Lei n° 12.349, que alterou o art. 3º da Lei para introduzir o desenvolvimento nacional sustentável como um dos princípios. Então essa ideia de ser princípio em matéria de licitações surge em 2010, com uma alteração da Lei n° 8.666.
Quais são as três vertentes do desenvolvimento que são abarcadas no conceito de desenvolvimento sustentável? Em outras palavras: o desenvolvimento sustentável traz a ideia do compromisso no progresso em três vertentes que, por vezes, podem ser até antagônicas. Quais são elas?
Ambiental, econômico e social
O desenvolvimento sustentável busca o compromisso, a equalização entre o desenvolvimento ambiental, o econômico e o social. Em um relatório da ONU de 2005, foi usada a sigla (em inglês) ESG: environment, social and governance. O grande progresso desse relatório foi trazer o conceito de desenvolvimento sustentável também para o mundo corporativo.
Mas o que que a regulamentação da nova lei 14.133/2021 considera como critérios e práticas de desenvolvimento nacional sustentável?
Há um decreto que regulamenta a lei de licitações (ele é anterior à lei n. 14.133/2021, mas continua sendo a ela aplicável, por força da previsão contida no artigo 189 da própria lei nova: “Aplica-se esta Lei às hipóteses previstas na legislação que façam referência expressa à Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993”). Esse Decreto é o n. 7.746/2012. Ele prevê, em seu artigo 4º, oito práticas e critérios para efetivar o princípio do desenvolvimento sustentável nas licitações e contratos administrativos:
Art. 4º Para os fins do disposto no art. 2º [desenvolvimento sustentável], são considerados critérios e práticas sustentáveis, entre outras:
- I – menor impacto* baixo impacto sobre recursos naturais como flora, fauna, ar, solo e água
- II – preferência para materiais, tecnologias e matérias-primas de* origem local
- III – maior* eficiência na utilização de recursos naturais como água e energia;
- IV – maior* geração de empregos, preferencialmente com mão de obra local;
- V – maior* vida útil e menor custo de manutenção do bem e da obra;
- VI - uso de inovações que* reduzam a pressão sobre recursos naturais;
- VII –* origem ambientalmente regular sustentável dos recursos naturais utilizados nos bens, nos serviços e nas obras; e
- VIII - utilização de produtos florestais madeireiros e não madeireiros* originários de manejo florestal sustentável ou de reflorestamento.
A administração pública pode exigir, em licitações e contratações para aquisição de bens, que estes sejam constituídos por material renovável ou reciclado? Pode exigir o uso de material biodegradável?
Na regulamentação do “desenvolvimento sustentável” da lei de licitações, realizada pelo Decreto n. 7.746/2012, foi expressamente prevista tal possibilidade: “Art. 5º A administração pública federal direta, autárquica e fundacional e as empresas estatais dependentes poderão exigir no instrumento convocatório para a aquisição de bens que estes sejam constituídos por material renovável, reciclado, atóxico ou biodegradável, entre outros critérios de sustentabilidade”.
Dê dois exemplos de práticas de responsabilidade social previstas na nova Lei de licitações e contratos administrativos (Lei n. 14.133/2021).
Art. 25, §9º: O edital poderá, na forma disposta em regulamento, exigir que percentual mínimo da mão de obra responsável pela execução do objeto da contratação seja constituído por:
I - mulheres vítimas de violência doméstica;
II - oriundos ou egressos do sistema prisional.
Qual a crítica que se faz à possibilidade, prevista na nova lei de licitações, de editais exigindo que percentual mínimo da mão-de-obra seja constituído por mulheres vítimas de violência doméstica?
Violação à privacidade
Nós vivemos em um país com um elevado índice de desemprego, e aí se você diz que a mulher que é vítima de violência doméstica, ela vai ter, de certa forma, uma vantagem, porque as empresas vão procurar essas pessoas, porque elas vão precisar nas contratações ter pessoas que são vítimas de violência doméstica.
Então assim: nós vamos ter problemas em relação à privacidade da mulher. Quer dizer: ela é obrigada a dizer que foi vítima de violência doméstica, na contratação? Vai ter lá uma pergunta do empregador: “Olha, nós precisamos de pessoas que foram vítimas de violência doméstica, você foi vítima?” Quer dizer: isso é questionável do ponto de vista da intimidade da pessoa, da privacidade.
E outro aspecto: pode ficar algo subjetivo, a mulher dizer que foi vítima para ser contratada.
No âmbito da nova lei de licitações, é possível dar preferência a fornecedores locais (do Estado licitante, por exemplo), de modo a incentivar o desenvolvimento da região?
Não se permite o tratamento diferenciado em razão da localidade, da região, da naturalidade da empresa ou do serviço. Isso viola a isonomia e a Lei de Licitações veda esse tratamento em razão da naturalidade. O que se admite é a proteção maior ao conteúdo local (a lei permite que se dê preferência ao uso de “materiais, tecnologias e matérias-primas de origem local”) e a margem de preferência em favor do produto produzido no país.
O produtor ou fornecedor local pode ter, no máximo, uma preferência como critério de desempate: “§ 1º Em igualdade de condições, se não houver desempate, será assegurada preferência, sucessivamente, aos bens e serviços produzidos ou prestados por: I - empresas estabelecidas no território do Estado ou do Distrito Federal do órgão ou entidade da Administração Pública estadual ou distrital licitante ou, no caso de licitação realizada por órgão ou entidade de Município, no território do Estado em que este se localize”.
Já houve editais, por exemplo, que exigiam o registro no Conselho profissional da região (no caso, o Conselho Regional de Nutrição), e o STJ derrubou.
O que é o GPA, e qual a dificuldade que ele traz para o conceito de desenvolvimento nacional sustentável?
O problema é o “nacional”
O Brasil está em vias de aderir ao GPA, que o Government Procurement Agreement, que é uma espécie de norma internacional de licitação dos países da OCDE, em que os países estabelecem um pacto no sentido de que não haverá tratamento diferenciado entre os países que aderiram ao GPA. Então, muito provavelmente, quando se falar, no futuro (e no futuro próximo), de desenvolvimento nacional sustentável, teremos essa dificuldade em relação à palavra nacional: Por que que a empresa brasileira deve ter vantagem em relação a outra empresa de país integrante do OCDE e signatário do GPA?
Então, o próximo passo é a convolação do desenvolvimento nacional sustentável em desenvolvimento sustentável para que não haja uma ofensa ao princípio da não discriminação contido nessa normativa internacional.
Quais critérios de desempate, previstos na Lei n. 14.133/2021, tem relação com o princípio do desenvolvimento sustentável?
Art. 60. Em caso de empate entre duas ou mais propostas, serão utilizados os seguintes critérios de desempate, nesta ordem:
I - disputa final, hipótese em que os licitantes empatados poderão apresentar nova proposta em ato contínuo à classificação;
II - avaliação do desempenho contratual prévio dos licitantes, para a qual deverão preferencialmente ser utilizados registros cadastrais para efeito de atesto de cumprimento de obrigações previstos nesta Lei;
III - desenvolvimento pelo licitante de ações de equidade entre homens e mulheres no ambiente de trabalho, conforme regulamento;
IV - desenvolvimento pelo licitante de programa de integridade, conforme orientações dos órgãos de controle.
A licitação se destina a obter a proposta de contratação mais vantajosa para a Administração Pública?
Não somente
Há outros objetivos a serem alcançados, como o desenvolvimento nacional sustentável
“A licitação não se destina apenas a obter uma proposta de contratação vantajosa para a Administração Pública. Também é orientada a promover o desenvolvimento nacional sustentável, nos termos determinados pela redação dada pela Lei 12.349/2010 ao artigo 3º da Lei 8.666/1993. Isso significa consagrar uma função regulatória adicional para a licitação e a contratação administrativa. Não se trata de apenas obter a contratação econômica e tecnicamente mais vantajosa, mas também de aproveitar a oportunidade da contratação para fomentar o desenvolvimento nacional sustentável. A contratação administrativa passou aa ser concebida como um instrumento para a realização de outros fins, além da promoção de compras, serviços e alienações” (MARÇAL JUSTEN FILHO)
Qual a novidade constante do art. 81, § 4º, da nova lei, que prevê uma possibilidade específica de realização de procedimento aberto de manifestação de interesse (PMI) que, em princípio, busca fomentar o desenvolvimento nacional sustentável?
Incentivo a start-ups
A novidade constante do art. 81, § 4º, da nova lei, prevê a possibilidade de realização de procedimento aberto de manifestação de interesse (PMI) “restrito a startups, assim considerados os microempreendedores individuais, as microempresas e as empresas de pequeno porte, de natureza emergente e com grande potencial, que se dediquem à pesquisa, ao desenvolvimento e à implementação de novos produtos ou serviços baseados em soluções tecnológicas inovadoras que possam causar alto impacto, exigida, na seleção definitiva da inovação, validação prévia fundamentada em métricas objetivas, de modo a demonstrar o atendimento das necessidades da Administração”.
