CONTROLE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA - Ações constitucionais Flashcards
O que é mandado de segurança? O que é direito “líquido e certo”?
O mandado de segurança, com previsão constitucional no art. 5º, incisos LXIX (individual) e LXX (coletivo), da Constituição, consiste em uma ação constitucional que, amparada em prova pré-constituída, visa a proteger direito líquido e certo.
Direito líquido e certo, com o conceito clássico do professor Hely Lopes Meirelles, é aquele certo na sua existência, delimitado na sua extensão e apto a ser exercido no momento da impetração do mandado de segurança.
Quais são as duas espécies de mandado de segurança?
Individual e coletivo
O mandado de segurança individual: o titular do direito, em nome próprio, vai impetrar o mandado de segurança. O mandado de segurança coletivo: uma parte, um legitimado previsto em lei, em nome próprio, mas com interesses alheios, defendendo direitos alheios, vai impetrar esse mandado de segurança.
Em quais hipóteses, ainda que haja direito líquido e certo sendo violado, não caberá mandado de segurança?
Não cabe mandado de segurança, nos termos do art. 5º, incisos I, II e III, da Lei do Mandado de Segurança (a Lei nº 12.016/2009) nas seguintes hipóteses:
I – de ato da qual caiba recurso administrativo com efeito suspensivo, independentemente de caução;
II – de decisão judicial da qual caiba recurso com efeito suspensivo; e, ainda
III – de decisão judicial transitada em julgado.
Além disso, nos termos do art. 1º, § 2º, da Lei nº 12.016/2009: Não cabe mandado de segurança contra os chamados atos de gestão comercial praticados pelos administradores de estatais e de concessionárias de serviço público. Aqui importante anotar uma hipótese que pode gerar dúvida, ante a exclusão dos atos de gestão comercial: de acordo com a Súmula 333 do STJ, cabe mandado de segurança contra ato praticado em licitação promovida por empresa estatal. Não cabe contra ato de gestão comercial, mas cabe contra ato praticado em licitação.
A teoria da encampação, de acordo com a Súmula 628 do STJ, é aplicada no mandado de segurança quando presentes três requisitos. Quais são esses requisitos?
- *(a)** a existência de vínculo hierárquico entre a autoridade que prestou as informações e a que ordenou a prática do ato impugnado;
- *(b)** manifestação a respeito do mérito nas informações prestadas; e
- *(c)** a ausência de modificação das competências estabelecidas na CF/1988.
A teoria da encampação, em mandado de segurança, valida a impetração do mandado de segurança contra autoridade equivocada, desde que estejam presentes os requisitos acima: vínculo hierárquico, manifestação a respeito do mérito e mesma competência para ambas as autoridades (a equivocadamente acionada e a correta).
O artigo 7º, III, da lei do MS diz que, “ao despachar a inicial, o juiz ordenará que se suspenda o ato que deu motivo ao pedido, quando houver fundamento relevante e do ato impugnado puder resultar a ineficácia da medida, caso seja finalmente deferida, _sendo facultado exigir do impetrante caução, fiança ou depósito, com o objetivo de assegurar o ressarcimento à pessoa jurídica_”. A parte final do dispositivo, aqui grifada, teve sua constitucionalidade questionada perante o STF. Afinal, exigir caução não seria uma limitação de acesso à Justiça e ao remédio constitucional, restringindo o acesso ao MS onde a CF não criou restrição? O que o STF disse sobre o tema (ADI 4296)?
Constitucional
O Supremo declarou constitucional a faculdade de se exigir do impetrante: caução, fiança ou depósito, com o objetivo de assegurar o ressarcimento à pessoa jurídica.
O artigo 7, §2º, da lei do MS diz que “não será concedida medida liminar que tenha por objeto a compensação de créditos tributários, a entrega de mercadorias e bens provenientes do exterior, a reclassificação ou equiparação de servidores públicos e a concessão de aumento ou a extensão de vantagens ou pagamento de qualquer natureza”. A previsão teve sua constitucionalidade questionada no STF. O que ele disse?
Inconstitucional
É inconstitucional ato normativo que vede ou condicione a concessão de medida liminar na via mandamental.
O artigo 22, §2º, da lei do MS diz que “No mandado de segurança coletivo, a liminar só poderá ser concedida após a audiência do representante judicial da pessoa jurídica de direito público, que deverá se pronunciar no prazo de 72 (setenta e duas) horas”. A previsão teve sua constitucionalidade questionada no STF. O que ele disse?
Inconstitucional
É inconstitucional a exigência de oitiva prévia do representante da pessoa jurídica de direito público como condição para a concessão de liminar em mandado de segurança coletivo, por considerar que a disposição restringe o poder geral de cautela do magistrado.
O artigo 23 da lei do MS diz que “O direito de requerer mandado de segurança extinguir-se-á decorridos 120 (cento e vinte) dias, contados da ciência, pelo interessado, do ato impugnado”. A previsão teve sua constitucionalidade questionada no STF. O que ele disse?
Constitucional
O artigo 25 da lei do MS diz que “Não cabem, no processo de mandado de segurança, a interposição de embargos infringentes e a condenação ao pagamento dos honorários advocatícios, sem prejuízo da aplicação de sanções no caso de litigância de má-fé”. A previsão teve sua constitucionalidade questionada no STF, em especial a previsão de não cabimento de honorários advocatícios. O que ele disse?
Constitucional
O que é o mandado de injunção?
O mandado de injunção é disciplinado pela Lei nº 13.300/2016 e tem previsão constitucional no art. 5º, inciso LXXI: “conceder-se-á mandado de injunção sempre que a falta de norma regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania”.
Veja que essa falta de norma regulamentadora pode ser total, absoluto vácuo legislativo; ou pode ser, inclusive, parcial, em que eu tenho o ato normativo, mas ele, por si só, não é suficiente para que haja o exercício do direito da liberdade, da prerrogativa pela parte. Que é isso que vem, inclusive, consagrado no art. 2º da Lei nº 13.300/2016.
Quem são os legitimados ativos ao mandado de injunção individual? E os passivos?
Art. 3º São legitimados para o mandado de injunção, como impetrantes, as pessoas naturais ou jurídicas que se afirmam titulares dos direitos, das liberdades ou das prerrogativas referidos no art. 2º e, como impetrado, o Poder, o órgão ou a autoridade com atribuição para editar a norma regulamentadora.
O STF, solucionando uma dúvida sobre o alcance do conceito de “pessoas naturais ou jurídicas”, já disse que Municípios são legitimados ativos. Não há óbice, portanto, que a Administração Pública de um ente impetre mandado de injunção contra outro.
Quem são os legitimados ativos ao mandado de injunção coletivo?
Art. 12. O mandado de injunção coletivo pode ser promovido:
I - pelo Ministério Público, quando a tutela requerida for especialmente relevante para a defesa da ordem jurídica, do regime democrático ou dos interesses sociais ou individuais indisponíveis;
II - por partido político com representação no Congresso Nacional, para assegurar o exercício de direitos, liberdades e prerrogativas de seus integrantes ou relacionados com a finalidade partidária;
III - por organização sindical, entidade de classe ou associação legalmente constituída e em funcionamento há pelo menos 1 (um) ano, para assegurar o exercício de direitos, liberdades e prerrogativas em favor da totalidade ou de parte de seus membros ou associados, na forma de seus estatutos e desde que pertinentes a suas finalidades, dispensada, para tanto, autorização especial;
IV - pela Defensoria Pública, quando a tutela requerida for especialmente relevante para a promoção dos direitos humanos e a defesa dos direitos individuais e coletivos dos necessitados, na forma do inciso LXXIV do art. 5º da Constituição Federal .
Reconhecendo o estado de mora legislativa no mandado de injunção, o que deve o Judiciário fazer?
Art. 8º Reconhecido o estado de mora legislativa, será deferida a injunção para:
I - determinar prazo razoável para que o impetrado promova a edição da norma regulamentadora;
II - estabelecer as condições em que se dará o exercício dos direitos, das liberdades ou das prerrogativas reclamados ou, se for o caso, as condições em que poderá o interessado promover ação própria visando a exercê-los, caso não seja suprida a mora legislativa no prazo determinado.
Parágrafo único. Será dispensada a determinação a que se refere o inciso I do caput quando comprovado que o impetrado deixou de atender, em mandado de injunção anterior, ao prazo estabelecido para a edição da norma.
Importante assinalar a evolução sobre o tema na doutrina: teoria não-concretista (reconhece a mora e não faz mais nada; dominou a juris do STF durante muito tempo) e as teorias concretistas, divididas entre a direta (estabelece a regra imediatamente, sem dar qualquer prazo ao legislativo para agir) e a indireta (a mesma regra que, agora, está positivada na lei).
Qual o alcance da decisão exarada no mandado de injunção? É limitada às partes, ou tem eficácia maior? Se tiver eficácia maior, é ultra partes ou erga omnes?
Por regra, inter partes
Excepcionalmente, ultra ou erga omnes
Art. 9º A decisão terá eficácia subjetiva limitada às partes e produzirá efeitos até o advento da norma regulamentadora.
§ 1º Poderá ser conferida eficácia ultra partes ou erga omnes à decisão, quando isso for inerente ou indispensável ao exercício do direito, da liberdade ou da prerrogativa objeto da impetração.
§ 2º Transitada em julgado a decisão, seus efeitos poderão ser estendidos aos casos análogos por decisão monocrática do relator.
§ 3º O indeferimento do pedido por insuficiência de prova não impede a renovação da impetração fundada em outros elementos probatórios.
O que é a ação popular?
Está prevista no artigo 5º, LXXIII, da CF, e é regulada por uma lei anterior à própria CF (Lei 4.717/1965). De acordo com a CF, qualquer cidadão é parte legítima para propor ação popular que vise a anular ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural, ficando o autor, salvo comprovada má-fé, isento de custas judiciais e do ônus de sucumbência.
