Controle constitucional Flashcards
Exemplo de mutação constitucional
Art. 52. Compete privativamente ao Senado Federal:
X - suspender a execução, no todo ou em parte, de lei declarada inconstitucional por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal;
Gilmar Mendes: “A atuação do Senado tem o escopo de conferir apenas publicidade às decisões do Supremo Tribunal Federal em controle concreto, tendo a respectiva decisão,desde a publicação, efeitos erga omnes.”
Sentenças intermediárias
Objetivo de relativizar o padrão binário do direito (constitucionalidade/inconstitucionalidade)
- Sentenças normativas (criam norma geral abstrata)
a) sentença interpretativa / de interpretação conforme a Constituição
a.1) sentença interpretativa de rechaço (a corte adota a interpretação conforme a CF e repudia qualquer outra que a contrarie)
a.2) sentença interpretativa de aceitação (a corte ANULA - caráter definitivo e erga omnes - uma decisão de instancia ordinária que adotou interpretação ofensiva à CF)
b) sentença aditiva
c) sentença aditiva de princípio
d) sentença substitutiva - Sentenças transacionais
Julgar, em recurso especial, as causas decididas, em única ou última instância, pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos tribunais dos Estados, do Distrito Federal e Territórios, quando a decisão recorrida: a) contrariar tratado ou lei federal, ou negar-lhes vigência
É competência do…
STJ
O STF é uma Corte Constitucional?
Para José Afonso da Silva e para a maioria, não é Corte Constitucional, uma vez que não é o único órgão a exercer a jurisdição constitucional (sistema difuso).
+ tem várias competências não constitucionais (HCs, etc)
Para Barroso, é sim.
O que é controle de constitucionalidade?
A aferição de validade das normas face à Constituição e ao Bloco de Constitucionalidade
Bloco de constitucionalidade
- Origem no direito francês (Louis Favoreu)
- Utilizada pelo Min Celso de Mello
- Três sentidos:
1. Paradigma de controle
2. Normas com conteúdo constitucional, mas sem forma constitucional; aplicação da Constituição Material ao controle de constitucionalidade (Ex: Pacto de São José da Costa Rica)
3. Sentido amplo de Constituição: EC, tratados dh com rito especial, princípios implícitos, etc
Pressupostos do controle de constitucionalidade
- Constituição rígida
- Princípio da supremacia da Constituição
- Constituição escrita
- Existência de um mecanismo de fiscalização das leis
Teoria da nulidade
- A lei declarada inconstitucional é nula desde o seu nascimento (natimorta)
- Ex-tunc
- Influência EUA
- Plano da validade
- Adotada no Brasil
Teoria da anulabilidade
- efeitos ex nunc
- influência Áustria
- plano da eficácia
- A Corte pode dispor que a anulação da lei opere somente a partir de determinada data (Kundmachung), desde que em até 1 ano
- No Brasil, Pontes de Miranda defende a tese de ineficácia a partir da decisão (corrente minoritária)
Mitigação da teoria da nulidade
Possibilidade de modular efeitos da decisão
- 2/3 STF
- segurança jurídica ou excepcional interesse social
- aplicada por analogia no controle difuso
Inconstitucionalidade por ação / por omissão
omissão: direito de greve
Inconstitucionalidade nomoestática
- material (substância da norma)
Inconstitucionalidade nomodinâmica
Formal (violação ao processo legislativo):
1. Orgânica (competência)
2. Propriamente dita (vício forma subjetivo = na fase de iniciativa; ou vício formal objetivo)
3. Por violação a pressupostos objetivos do ato normativo
Inconstitucionalidade por decoro parlamentar
- propina
- mensalão
Princípio da parcelaridade
Pode declarar inconstitucionalidade parcial (até de uma palavra só)
Diferente do veto parcial do presidente, que deve abranger texto integral de artigo, parágrafo, inciso…
Inconstitucionalidade indireta / reflexa
- ato normativo secundário (que não retira fundamento diretamente da CF) viola CF
- STF: mera ilegalidade
Incosntitucionalidade por arrastamento, Derivada, Consequencial, por Atração, por Reverberação Normativa
Caso a norma principal seja declarada inconstitucional, todas as normas dela dependentes também deverão ser consideradas inconstitucionais.
Exceção ao princípio do pedido
Inconstitucionalidade originária e superveniente
Circunstancial
Uma norma é declarada inconstitucional quando confrontada com uma situação fática
específica, embora tenha um enunciado normativo válido
Progressiva
A norma está “em trânsito” para a inconstitucionalidade. As situações fáticas do momento justificam a manutenção da norma, que progressivamente irá se tornar inconstitucional.
Exemplo: art. 68 do Código de Processo Penal (CPP), que autoriza que o Ministério Público promova a ação civil reparatória em favor de pessoas hipossuficientes. STF e STJ entendem que o artigo permanece constitucional enquanto não instituída e estruturada a Defensoria Pública.
Chapada, Enlouquecida, Desvairada
Expressão do ex-ministro Sepúlveda Pertence, sobre a inconstitucionalidade ser evidente
Cláusula de reserva de plenário (Full Bench)
- maioria absoluta
Art. 97. Somente pelo voto da maioria absoluta de seus membros ou dos membros do respectivo órgão especial poderão os tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público.
Incidente de arguição de inconstitucionalidade
Controle difuso
Súmula Vinculante 10/STF: Viola a cláusula de reserva de plenário (CF, artigo 97) a decisão de órgão fracionário de tribunal que, embora não declare expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do
poder público, …
… afasta sua incidência, no todo ou em parte.
Exceção ao envio do IAC ao órgão especial ou plenário
STF já entendia
CPC consolidou: Art. 949. (…) Parágrafo único. Os órgãos fracionários dos tribunais não submeterão ao plenário ou ao órgão especial a arguição de inconstitucionalidade quando já houver pronunciamento destes ou do plenário do Supremo Tribunal Federal sobre a questão
A cláusula de full bench aplica-se às turmas do STF?
Não. Salvo se declarar a inconstitucionalidade que havia sido afastada pelo Tribunal.
Erosão da consciência constitucional
Karl Loewenstein
A omissão dos poderes públicos desvaloriza a função da Constituição escrita.
Sistemas de controle de constittucionalidade
Controle preventivo, prévio
- Evita que a norma em fase de elaboração seja inconstitucional
- Não ocorre em MP (medida provisória)
Controle político-preventivo do Executivo
veto jurídico
Controle político-preventivo do Legislativo
Legislativo:
- Câmara: CCJC
- Senado: CCJ
- Plenário
Controle judicial-preventivo
MS impetrado por parlamentar no STF, por ofensa:
- processo legislativo constitucional (PEC e PL)
- cláusula pétrea (só PEC)
E se o parlamentar perder o mandato? Desqualifica, com extinção do MS.
Pode ter controle repressivo durante vacatio legis?
Sim
É mera codição de eficácia
Pode ser revogada
Há posição de Rosa Weber no sentido de a ADI pressupor ato normativo em vigor
Controle judicial-repressivo
REGRA
Misto: difuso e concentrado
Controle político-repressivo do Legislativo
Controle político-repressivo do Executivo
Quando o Presidente deixa de aplicar uma lei que considere inconstitucional
STJ: O poder executivo deve negar execução a ato normativo que lhe pareça inconstitucional (REsp 23121/GO)
Processo constitucional subjetivo
Concreto / Incidental de Exceção / Via de Defesa
Processo constitucional objetivo
Abstrato / Por Via de Ação / Por Via Direta ou Principal
Preâmbulo pode ser parâmetro do controle?
Não
ADCT pode ser parâmetro?
As normas de eficácia exaurida não
Princípio implícito pode ser parâmetro?
Sim
Ex: proporcionalidade e razoabilidade
Tratado de direitos humanos pode ser parâmetro?
Somente aqueles aprovados de acordo com o rito especial previsto para ter força constitucional
Controle de convencionalidade
- Valério Mazuoli
- dos tratados
- Aplicável quando a norma parâmetro for tratado de direitos humanos não aprovado pelo rito especial
- Se tiver status supralegal: só difuso
Controle aberto =
Difuso
Controle reservado =
Concentrado
Precedente histórico do controle difuso
EUA - caso Marbury x Madison: entendeu-se que o
Judiciário poderia deixar de aplicar uma lei aos casos concretos quando a considerasse inconstitucional.
Constituição que previu o controle difuso no Brasil
1891
Controle difuso pode ser feito de ofício pelo juiz?
Sim
Efeitos do controle difuso
Inter partes
Porém, temperado com a perspectiva de efeito erga omnes da tese do julgamento que contém mutação constitucional
Pode controle difuso em ACP?
STF: se for simples questão prejudicial, não o objeto único da demanda
Qual o órgão a quem se atribui o controle concentrado?
STF - CF
TJ - CE
Origem do controle concentrado
Áustria - Hans Kelsen. Modelo europeu ou austríaco.
Primeira constituição brasileira a prever o controle concentrado
1934 - ADI interventiva
A partir de quando valem as decisões, no controle concentrado? E no controle difuso?
Ex tunc (ambos)
Exceção: modulação de efeitos
Efeitos do controle concentrado
Erga omnes
Vinculante para os órgãos da administração pública e do Judiciário (mas não vincula o Legislativo, na função de legislar)
O Tribunal de Contas pode apreciar constitucionalidade?
Sim
Súmula 347-STF: O Tribunal de Contas, no exercício de suas atribuições, pode apreciar a constitucionalidade das leis e dos atos do poder público.
Existe divergência se essa súmula está superada
O que é a parte permanente?
- art. 1º a 250 da cf
- normas formalmente constitucionais
Exemplos de estado de coisas inconstitucional
- presídios
- preservação da amazônia
Antes, pode fazer apelo legislativo
Controle difuso pode ser abstrato?
Não, é sempre concreto
Controle concentrado pode ser concreto?
Sim. Em regra é abstrato.
Excepcionalmente, é concreto, na:
- ADI interventiva
- ADPF incidental
- MS impetrado por parlamentar em caso de inobservância do processo legislativo
Transcendência dos motivos determinantes
Não é adotado, só o dispositivo vincula
Cabe embargo contra decisão que nega RE ou RESP?
Não
Importante
Legitimados a propor ADI
3 pessoas:
1. Presidente
2. Governador
3. PGR
3 mesas:
1. do Senado
2. da Câmara
3. da assembleia estadual ou distrital
3 órgãos
1. CFOAB
2. Partido político COM representação no congresso
3. Entidade de classe NACIONAL ou CONFEDERAÇÃO sindical
Dicas:
* conselhos profissionais NÃO tem legitimidade, exceto OAB
* estado NÃO tem legitimidade, mas sim a mesa da assembleia
* NÃO existe mesa do congresso nacional (é da CÂMARA ou do SENADO)
Quem são os legitimados da ADI estadual? Precisam ser os mesmos?
- CF veda apenas que haja apenas um legitimado
- CE pode ampliar rol, observando simetria, como incluir defensor, deputado estadual, partido SEM representação, etc
- adi estadual deve ser do PREFEITO, não do próprio município (municipio são varias coisas)
Legitimados da ADI interventiva
SÓ o PGR
Qual dos legitimados da ADI é especial (precisa de pertinência temática)?
- Governador
- Mesa da assembleia estadual ou distrital
- Entidade de classe NACIONAL ou CONFEDERAÇÃO sindical
Partido político pode se meter em tudo.
Quem precisa de advogado para propor ADI?
Órgãos menos OAB:
- Partido político
- Entidade de classe NACIONAL ou CONFEDERAÇÃO sindical
Recurso extraordinário
Sempre cabe, com base na Constituição (ex: lei municipal vs CF, cabe RE diante da decisão do TJ)
Efeitos erga omnes
Ex tunc
Quando TJ pode analisar conformidade com a CF?
Quando for norma de reprodução obrigatória na CE
Quando o dispositivo da CE copia a CF
Ex: princípios da administração pública
Ação proposta simultaneamente no STF e no TJ
- fica suspensa no TJ até STF decidir
- Se STF entender constitucional, TJ pode entender inconstitucional com FUNDAMENTO DIVERSO
Se TJ julgar primeiro, prejudica STF?
Devia ter suspenso ação, mas, em regra, não.
Só prejudica se preenchidas duas condições:
1) TJ declara inconstitucionalidade (retira norma do ordenamento)
2) Inconstitucionalidade for com base só na CE, sem correspondência com CF (última palavra da CF é do STF)
Súmula vinculante vincula STF? E o Legislativo?
- NÃO vincula STF (pode mudar)
- nem Legislativo (pode mudar lei ou criar outra igual) (salvo, na função atípica administrativa)
- NÃO alcança legislativo estadual nem municipal
ex: Lei da ficha limpa; STF decidiu que é preciso t em j da condenação; Congresso falou que 2 grau já vale, por lei; editou outra lei igual
Requisitos da súmula vinculante
- Podem ser editadas de OFÍCIO
- Decisão de 2/3 DOIS TERÇOS (oito ministros)
- Exige que tenha controvérsia atual e relevante
- Eficaz após PUBLICAÇÃO
- Exige reiteradas DECISÕES sobre o assunto
Quem pode pedir revisão de súmula?
- mesmos legitimados da ADI
- Defensor Geral da UNIAO!!
- Tribunais superiores
- Tribunais de 2 instância (porque eles aplicam) (TJ pode pedir revisão de súmula!)
Municípios: só INCIDENTALMENTE, quando for parte em processo
Primeira constituição a prever a cláusula de reserva de plenário
1934
Qual a diferença entre interpretação conforme e declaração de inconstitucionalidade sem redução de texto?
- Intepretação conforme: Juízo positivo (constitucional), não precisa observar reserva do plenário
- Inconstitucionalidade sem redução: juízo negativo (inconstitucional), PRECISA observar reserva de plenário (pois é INconstitucionalidade)
Quando a cláusula de reserva de plenário não precisa ser observada?
1) Primeira instancia (é controle difuso)
2) Turma recursal (não é tribunal)
3) Turma do STF
5) STF já tiver decidido a inconstitucionalidade da matéria (vai só aplicar precedente)
6) Declaração de CONSTITUCIONALIDADE
7) Interpretação conforme (pq não é inconstitucional)
8) Decisão cautelar (ex: tutela)
9) NÃO RECEPÇÃO
Controle de constitucionalidade em Ação Civil Pública
- Julgado pela 1 instância
- Controle difuso e concreto
- se for sobre direitos difusos, tem eficácia ERGA OMNES
STF:
- Deve ser questão indispensável à resolução do litígio
- Deve ser questão incidental e prejudicial, integrando CAUSA DE PEDIR, não o pedido (pois seria burla)
- Não pode ser usada para burlar controle abstrato
Efeito backlach
- Legislativo não fica vinculado a decisão do STF (evita FOSSILIZAÇÃO da constituição)
- Pode ser editada outra lei igual
- Nova lei igual precisa ser submetida, de novo, ao controle de constitucionalidade
É possível acordo nas ações objetivas?
Sim, é possível ACORDO nas ações objetivas, se tiver conflito subjetivo implícito (ex: acordo dos planos econômicos).
Extingue a ação.
Legislativo pode suspender eficácia de lei declarada inconstitucional em controle CONCENTRADO?
Não, pois tem efeito erga omnes
Cabe ADI contra lei municipal?
NÃO, mas cabe representação de inconstitucionalidade no TJ
Exemplo de mutação constitucional
STF ampliou conceito de casa, abarcando local de trabalho, hotel, etc
XI - a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador
O que se entende por “entidade de classe de âmbito nacional” (legitimado)?
Tem membros em pelo menos 9 estados (1/3) (analogia do STF com base na lei dos partidos)
A “entidade de classe de âmbito nacional” pode representar só parte da categoria?
Não
(Exemplo: associação dos juízes evangélicos não tem legitimidade)
No julgamento de RE repetitivo, qual o quórum para modular efeitos?
- Se declarou a lei Inconstitucional: 2/3 (lei fala “declarar inconstitucionalidade”)
- se NÃO declarou inconstitucionalidade: MAIORIA ABSOLUTA (STF)
O que são normas constitucionais interpostas?
Quando CF faz referencia a artigo de lei (Exemplo: todos tem direito a tal, na forma do art. X da lei A)
Esse artigo vai ter força constitucional, embora não seja formalmente constitucional
Cláusula de reserva de plenário aplica-se aos órgãos administrativos autônomos?
SIMMMM (STF), por analogia quando for afastar lei
Controle de constitucionalidade de Medida Provisória
Pode, mas só excepcionalmente irá verificar relevância e urgência
Resoluções do CNJ e do CNMP podem ser objeto de controle de constitucionalidade?
Não todas, só as primárias (porque algumas sao regulamentadoras)
Pessoa natural pode ser amicus curiae?
STF nao admitia, por nao ter representatividade, mas hoje admite
Tabelião pode deixar de aplicar lei inconstitucional?
Assunto polêmico na doutrina
- Controle de constitucionalidade difuso tem fundamento na inafastabilidade da jurisdição (art. 5, XXXV) e na cláusula de reserva do plenário (art. 97)
- Controle de constitucionalidade é exclusivo do judiciário, cabendo ao tabeliao, no maximo, deixar de aplicar (= TCU) (cartorio não faz controle de constitucionalidade)
- Gilmar Mendes diz que, com a ampliação dos legitimados para ADI, estes deveriam propor ação ao STF
- Loureiro e maioria diz que pode deixar de aplicar, desde que seja pacífica, firmada em precedentes pacíficos
(Exemplo: LRP diz que criança, se não der sobrenome, pega nome do pai; inconstitucional; mesma coisa para questões de filiação)
Tem fungibilidade no controle de constitucionalidade?
Sim, se não houver erro grosseiro
Controle:
1. contra lei ou ato normativo primário
2. contra atos normativos secundários
2. contra decisão
- contra lei ou ato normativo primário: ADI ou ADC ou ADPF ou ADO
- contra atos normativos secundários: ADO ou ADPF
- contra decisão (não transitada em julgado): ADPF autônoma ou Reclamação
Recursos no controle de constitucionalidade
NÃO cabe recurso, salvo embargo de declaração (não tem rescisória)
CABE recurso contra decisao que indefere inicial (agravo em 15 dias)
Cautelares
- maioria absoluta (6 ministros)
- efeito ex nunc, em regra
- em ADI, tem efeito repristinatório (aplica lei anterior) (em ADC, não)
- durante recesso, presidente do STF manda
Efeitos concretor durante ações de controle:
ADI
ADC
ADO
ADPF
Advogado na ADI
- procuração do advogado precisa de poderes específicos para AJUIZAR ADI
- procuração deve mencionar dispositivo impugnado (Exemplo: “autorizo advogado a ajuizar ADI contra Art. X”)
- mas é vício sanável (pode ser regularizado)
Objeto da ADI
atos normativos PRIMÁRIOS e GERAIS
*cabe contra resolução do CNJ, resolução dos tribunais, regimento interno, tratados
*cabe contra decretos LEGISLATIVOS ou AUTÔNOMOS
Cabe ADI contra atos de efeitos concretos (que têm destinatários determinados)?
(ex: extinguir cargo, plano de urbanização)
regra é que NÃO cabe
cabe se for viabilizado por LEI (ex: cabe contra lei orçamentária, criação de município)
Objeto da ADC
Só FEDERAL (“Washington DC”)
AGU participa da ADC?
Não! É pela constitucionalidade…
ADC exige controvérsia judicial atual e relevante?
Sim.
= estado de incerteza na aplicação da norma
ADI X ADC
Prazo para tomar providências na ADO
Órgão administrativo - 30 dias ou prazo fixado
Se não cumprir prazo, STF aplica teoria concretista intermediária, como no MI, podendo fixar norma
AGU é ouvido na ADO?
Lei prevê faculdade de sua outiva
Mas STF dispensa na omissão total
Cabimento da ADO
- falta de dever constitucional de LEGISLAR (nao exige ser direito)
- falta de medida administrativa (pode incluir ATO material)
- Inclui também atos normativos SECUNDÁRIOS (pq as vezes, um decreto pode inviabilizar direito constitucional) (omiSSao Secundario)
MI X ADO
- Natureza jurídica
- Base legal
- Legitimidade ativa
- Finalidade
- Cautelar
Cabimento ADPF
a) Direito pré-constitucional
b) Direito municipal em relação à CF
c) Interpretações judiciais violadoras de preceitos fundamentais (Exemplo: ADPF para afastar intervenção militar)
d) Direito pós-constitucional já revogado ou de efeitos exauridos. (Exemplo: Norma era constitucional; depois, CF mudou; o que deve ajuizar? ADPF)
Cabe ADPF contra quase tudo, incluindo atos normativos SECUNDÁRIOS e decisões judiciais
Por fim, NAO se exige que o ato seja autônomo e geral
Tipos de ADPF
A) AuTOnoma: contra ATO do poder publico (preventiva ou repressiva); fora do processo
B) IncidentaL: contra LEI ou ato NORMATIVO; no curso do processo CONCRETO
*incidental exige controversia constitucional RELEVANTE para ser admissível (como ADPF cabe contra tudo, tem que ser relevante, para STF nao ficar decidindo briga de vizinho) (na autônoma, nao se exige pq ato do poder publico sempre é relevante)
Pressupostos da ADPF
1) Subsidiariedade
2) Interesse público relevante (STF)
3) (Incidental) Controvérsia judicial relevante em demanda concreta
NÃO cabe ADPF
- Contra veto presidencial (ato politico)
- Decisões judiciais TRANSITADAS EM JULGADO (se nao tiver coisa julgada, cabe)
- Em substituição aos embargos em execução (nao cabe pq é subsidiaria)
- Constitucionalidade de norma antiga vs cf da época (so contra CF atual)
Sentenças intermediárias normativas
= cria norma
-
Intepretativa
- Aceitação
- Rechaço - Aditiva (cria hipótese) (ex: criou greve de servidores públicos; criou hipótese de saque do FGTS)
- Substitutiva (ex: substituiu pena para falsificação de remédio pela de tráfico)
Sentenças intermediárias transitivas (transacionais)
= negociam com supremacia da constituição
- Modulação de efeitos
- Inconstitucionalidade progressiva (prazo em dobro para defensoria até ter a mesma estrutura do MP)
- Inconstitucionalidade sem nulidade: é inconstitucional, mas vou manter (ex.: Bahia criou municipio por lei; nao pode; STF manteve mesmo assim, ia ter prejuízos muito grandes)
