PRISÃO, CAUTELARES E LIBERDADE PROVISÓRIA - Prisão em flagrante e audiência de custódia

Question 1

Quais são as três espécies fundamentais de prisão em nosso ordenamento?

Answer 1

Extrapenal, penal e cautelar

1. Prisão extrapenal: tem como subespécies as prisões civil e militar.
2. Prisão penal, também conhecida como prisão pena ou pena: é aquela que decorre de sentença condenatória com trânsito em julgado.
3. Prisão cautelar, provisória, processual ou sem pena: tem como subespécies as prisões em flagrante, a preventiva e a temporária.

Question 2

A prisão pode ocorrer sem o correspondente mandado de prisão?

Answer 2

Flagrante delito ou transgressão/crime militar

A CF/1988 assegura, no art. 5º, inciso LXI, que “ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos em lei”.

Assim, não há necessidade de ordem judicial, nem tampouco de mandado de prisão nas seguintes hipóteses:

• prisão em flagrante;
• transgressões militares e crimes propriamente militares (art. 5º, inciso LXI, da CF/1988);
• durante o Estado de Defesa (art. 136, § 3º, da CF/1988);
• durante o Estado de Sítio (art. 139 da CF/1988).

À exceção dessas hipóteses, em que sequer é necessária prévia autorização judicial, não se admite, em hipótese alguma, inclusive sob pena de restar caracterizado abuso de autoridade (art. 9º, caput, da Lei nº 13.869/2019), a efetivação de prisão sem mandado, cuja expedição seja levada a efeito pelo juiz tão somente após a captura.

Question 3

Quais são as funções da prisão em flagrante?

Answer 3

• Evitar a fuga do delinquente
• Auxiliar na colheita de provas
• Impedir a consumação ou exaurimento do delito

Question 4

Quais são os 5 requisitos do mandado de prisão previstos pelo CPP em seu artigo 285? Em quantas vias ele é passado?

Answer 4

O mandado de prisão:

1. será lavrado pelo escrivão e assinado pela autoridade
2. designará a pessoa, que tiver de ser presa, por seu nome, alcunha ou sinais característicos
3. mencionará a infração penal que motivar a prisão
4. declarará o valor da fiança arbitrada, quando afiançável a infração
5. será dirigido a quem tiver qualidade para dar-lhe execução.

O mandado será passado em duas vias, sendo uma entregue ao preso, informando dia, hora e local da diligência, servindo como nota de culpa. A outra ficará com a autoridade, devidamente assinada pelo preso, como recibo.

Question 5

Havendo mandado de prisão, a autoridade policial pode forçar a entrada na residência do réu para prendê-lo?

Answer 5

É necessário mandado específico de busca

O mandado de prisão autoriza apenas a efetivação da captura do agente. Logo, se o capturando se esconder em sua residência, sua captura não mais poderá ser efetuada sem mandado judicial de busca específico, que deverá trazer expressa autorização para a entrada no domicílio. Nesse sentido, o art. 243, § 1º, do CPP, dispõe que, se houver ordem de prisão, constará do próprio texto do mandado de busca.

Question 6

Mandado de prisão pode ser efetivado à noite?

Answer 6

A qualquer hora

O que é vedado é adentrar residências à noite

A realização da prisão não encontra obstáculo quanto à hora de cumprimento. Poderá ser realizada durante o dia ou à noite, respeitando-se apenas as restrições relativas à inviolabilidade domiciliar (art. 283, § 2º, do CPP).

CPP, art. 293, caput – Se o executor do mandado verificar, com segurança, que o réu entrou ou se encontra em alguma casa, o morador será intimado a entregá-lo, à vista da ordem de prisão. Se não for obedecido imediatamente, o executor convocará duas testemunhas e, sendo dia, entrará à força na casa, arrombando as portas se preciso; sendo noite, o executor, depois da intimação ao morador, se não for atendido, fará guardar todas as saídas, tornando a casa incomunicável, e, logo que amanheça, arrombará as portas e efetuará a prisão.

Question 7

No cumprimento do mandado de prisão, a autoridade policial pode livremente fazer o isso de força? E de algemas?

Answer 7

Somente quando indispensável

Consoante o art. 284 do CPP, na execução de uma prisão não será permitido o emprego de força, salvo a indispensável no caso de resistência ou de tentativa de fuga do preso.

Súmula Vinculante nº 11: Só é lícito o uso de algemas em casos de resistência e de fundado receio de fuga ou de perigo à integridade física própria ou alheia, por parte do preso ou de terceiros, justificada a excepcionalidade por escrito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade da prisão ou do ato processual a que se refere, sem prejuízo da responsabilidade civil do Estado.

Question 8

É proibido o uso de algemas em mulheres grávidas?

Answer 8

Apenas nas proximidades do parto

O uso de algemas só é lícito em casos de resistência ou fundado receito de fuga/perigo. Mas isso é para todos. Com relação à gestante, a limitação especial que o legislador fez foi proibir o uso de algemas durante os atos médicos preparatórios para o parto, o próprio parto e o puerpério imediato.

Question 9

O que é a prisão em flagrante?

Answer 9

Independe de prévia autorização judicial

Flagrante delito pode ser definido como uma medida de autodefesa da sociedade, caracterizada pela privação da liberdade de locomoção daquele que é surpreendido em situação de flagrância, a ser executada independentemente de prévia autorização judicial (art. 5º, inciso LXI, da CF/1988).

Question 10

Quais são os quatro momentos distintos da prisão em flagrante, de acordo com Renato Brasileiro de Lima?

Answer 10

Captura, condução, lavratura e recolhimento

No primeiro momento, o agente encontrado em situação de flagrância (CPP, art. 302) é CAPTURADO, de forma a evitar que continue a praticar o ato delituoso. A captura tem por função precípua resguardar a ordem pública, fazendo cessar a lesão que estava sendo cometida ao bem jurídico pelo impedimento da conduta ilícita. Após a captura, o agente será CONDUZIDO COERCITIVAMENTE à presença da autoridade policial para que sejam adotadas as providências legais. De seu turno, a LAVRATURA é a elaboração do auto de prisão em flagrante, no qual são documentados os elementos sensíveis existentes no momento da infração. Este ato tem como objetivo precípuo auxiliar na manutenção dos elementos de prova da infração que se acabou de cometer. Por fim, a DETENÇÃO é a manutenção do agente no cárcere, que não será necessária nas hipóteses em que for cabível a concessão de fiança pela autoridade policial, ou seja, infrações penais cuja pena privativa de liberdade máxima não seja superior a quatro anos (CPP, art. 322, com redação dada pela Lei nº 12.403/2011). Ao preso, depois, deve ser entregue nota de culpa, em até 24 horas após a captura, conforme previsto no art. 306, § 2º, do CPP (LIMA, 2020, p. 1028-1029).

Question 11

Quem são os sujeitos ativo e passivo da prisão em flagrante?

Answer 11

Qualquer pessoa pode prender em flagrante

SUJEITO ATIVO da prisão em flagrante é aquele que efetua a prisão do cidadão encontrado em uma das situações de flagrância previstas no art. 302 do CPP. Pode ser qualquer pessoa, integrante ou não da força policial, inclusive a própria vítima. Não se confunde com o condutor, que é a pessoa que apresenta o preso à autoridade que presidirá a lavratura do auto, nem sempre correspondendo àquele que efetuou a prisão.

SUJEITO PASSIVO é aquele que está sendo preso em situação de flagrância

Question 12

O que é o flagrante facultativo e o obrigatório?

Answer 12

Facultativo para o povo

Obrigatório para a polícia

FLAGRANTE FACULTATIVO: Art. 301. Qualquer do povo poderá […]

FLAGRANTE OBRIGATÓRIO: art. 301: […] e as autoridades policiais e seus agentes deverão prender quem quer que seja encontrado em flagrante delito.

Question 13

Qualquer pessoa pode ser presa em flagrante?

Answer 13

Há exceções

Como o presidente, os congressistas nacionais, diplomatas, juízes, MP, advogados e o motorista que presta socorro à vítima

Pelo menos em regra, qualquer pessoa que for pega em flagrante pode ser presa em flagrante. Todavia, ressalvam-se algumas categorias de pessoas que, pela sua própria condição ou pela função que exercem, recebem tratamento especial, a saber:

• Presidente da República
• Membros do Congresso Nacional
• Diplomatas
• Magistrados
• Membros do Ministério Público
• Advogados
• Condutor de veículos que presta socorro à vítima

Question 14

A principal proteção/prerrogativa contra prisão cautelar é a do Presidente da República, que não pode sofrer qualquer prisão cautelar (nem mesmo em caso de crime inafiançável). Essa previsão constitucional pode ser estendida, por meio das constituições estaduais, aos governadores?

Answer 14

Iniciativa exclusiva da União

Decisão do STF de 1995: O Estado-Membro, ainda que em norma constante de sua própria Constituição, não dispõe de competência para outorgar ao governador a prerrogativa extraordinária de imunidade à prisão em flagrante, à prisão preventiva e à prisão temporária, pois a disciplina dessas modalidades de prisão cautelar submete-se, com exclusividade, ao poder normativo da União Federal, por efeito de expressa reserva constitucional de competência definida pela Carta da República.

Esse entendimento, portanto, do STF, que não prevê imunidade, não permite, não admite imunidade de prisão a Governadores de Estados e, tampouco, a Prefeitos, está certo? Então, não se pode invocar, aqui, o denominado princípio da simetria para instituir essa franquia que é do Presidente da República, aos Chefes de Governo estadual e municipal.

Question 15

Os membros do Congresso Nacional podem ser presos em flagrante?

Answer 15

Por crime inafiançável

Membros do Congresso Nacional (art. 53, § 2º, da CF/1988) só podem ser presos em flagrante por crime inafiançável. Lembrando que nessas hipóteses, os autos serão remetidos dentro de 24 horas à Casa respectiva, para que, pelo voto da maioria de seus membros, resolva sobre a prisão.

Question 16

Os diplomatas podem ser presos em flagrante?

Answer 16

Depende de tratados e convenções internacionais

Podem desfrutar da possibilidade de não serem presos em flagrante, a depender dos tratados e convenções internacionais (art. 1, inciso I, do CPP).

Question 17

Os magistrados e promotores podem ser presos em flagrante?

Answer 17

Por crime inafiançável

Magistrados (art. 33, inciso II, da LOMAN) e Membros do Ministério Público (art. 40, inciso III, da LONMP) só poderão ser presos em flagrante por crime inafiançável, devendo a autoridade fazer a imediata comunicação e apresentação do magistrado ao presidente do respectivo tribunal e do membro do MP ao respectivo procurador-geral de Justiça.

Question 18

Advogados podem ser presos em flagrante?

Answer 18

Em exercício, apenas inafiançável

O Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB) assegura que “o advogado somente poderá ser preso em flagrante, por motivo de exercício da profissão, em caso de crime inafiançável, observado o disposto no inciso IV deste artigo”. O inciso IV estabelece a necessidade da presença de representante da OAB, nas hipóteses de flagrante em razão do exercício profissional, para a lavratura do auto, sob pena de nulidade, e, nos demais casos, a comunicação expressa à seccional da OAB.

Question 19

Menores de 18 anos podem ser presos em flagrante?

Answer 19

Pode

O Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA) prevê que “nenhum adolescente será privado de sua liberdade senão em flagrante de ato infracional ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente”. Lembrando que “a apreensão de qualquer adolescente e o local onde se encontra recolhido serão incontinenti comunicados à autoridade judiciária competente e à família do apreendido ou à pessoa por ele indicada” (art. 107, caput).

Question 20

O condutor de veículo que se envolva em acidente pode ser preso em flagrante?

Answer 20

Se prestar socorro à vítima, não

O CTB dispõe que, quem presta pronto e integral socorro à vítima de acidente de trânsito não será preso em flagrante, nem lhe será exigida fiança. O objetivo é evitar que o motorista envolvido se veja estimulado a fugir, por medo da prisão.

Question 21

O que é o chamado flagrante próprio (real, perfeito, verdadeiro ou “propriamente dito”)?

Answer 21

Absoluta imediatidade

Entende-se em flagrante próprio, perfeito, real ou verdadeiro o agente que é surpreendido cometendo uma infração penal ou quando acaba de cometê-la (art. 302, incisos I e II, do CPP). A expressão “acaba de cometê-la” deve ser interpretada de forma restritiva, no sentido de absoluta imediatidade (sem qualquer intervalo de tempo). Em outras palavras, o agente é surpreendido imediatamente após cometer a infração penal, sem que tenha conseguido se afastar da vítima e do lugar do delito.

Question 22

O que é o chamado flagrante impróprio (irreal, imperfeito ou “quase flagrante”)?

Answer 22

O flagrante impróprio, também chamado de imperfeito, irreal ou quase flagrante, ocorre quando o agente é perseguido logo após cometer a infração penal, em situação que faça presumir ser ele o autor do ilícito (art. 302, inciso III, do CPP).

Exige o flagrante impróprio a conjugação de três fatores:

• perseguição (requisito de atividade);
• logo após o cometimento da infração penal (requisito temporal);
• situação que faça presumir a autoria (requisito circunstancial – LIMA, 2020, p. 1033)

Question 23

Para o flagrante impróprio, é necessária a perseguição do suspeito. Qual o conceito legal dessa perseguição, de acordo com o artigo 290, §1º, do CPP?

Answer 23

O § 1º do art. 290 do CPP traz o conceito legal de perseguição, entendendo-a quando a autoridade:

• tendo-o avistado, for perseguindo-o sem interrupção, embora depois o tenha perdido de vista
• sabendo, por indícios ou informações fidedignas, que o réu tenha passado, há pouco tempo, em tal ou qual direção, pelo lugar em que o procure, for no seu encalço.

Question 24

O que é o flagrante presumido, ficto ou assimilado?

Answer 24

Sem perseguição, mas com armas….

… instrumentos, objetos ou papéis que permitam presumir ser o autor da infração

No flagrante presumido, ficto ou assimilado, o agente é preso logo depois de cometer a infração, com instrumentos, armas, objetos ou papéis que façam presumir ser ele o autor da infração (art. 302, inciso IV, do CPP).

Nesse caso, a lei não exige que haja perseguição, bastando que a pessoa seja encontrada logo depois da prática do ilícito com coisas que traduzam um veemente indício da autoria ou participação no crime. Por exemplo: agentes encontrados algumas horas depois do crime em circunstâncias suspeitas, aptas a autorizar a presunção de serem os autores do delito, por estarem na posse do automóvel e dos objetos da vítima, além do fato de tentarem fugir ao perceberem a presença de viatura policial.

Question 25

O que é o flagrante prorrogado, protelado, retardado, diferido ou prolongado?

Answer 25

Ação controlada

A ação controlada consiste no retardamento da intervenção policial, que deve ocorrer no momento mais oportuno do ponto de vista da investigação criminal ou da colheita de provas. Também conhecida como flagrante prorrogado, retardado ou diferido, vem prevista na Lei de Drogas (Lei nº 11.343/2006), na Lei de Lavagem de Capitais (Lei nº 9.613/1998) e na nova Lei das Organizações Criminosas (Lei nº 12.850/2013).

Question 26

O que é o chamado flagrante preparado ou provocado? No que ele diferente do flagrante esperado?

Answer 26

O flagrante preparado é aquele pelo qual o agente é instigado a praticar o crime, não sabendo que está sob a vigilância atenta da autoridade ou de terceiros, que só aguardam o início dos atos de execução para realizar o flagrante. Nessa hipótese, o flagrante não poderá ser homologado, por se tratar de evidente hipótese de crime impossível. Dispõe a Súmula nº 145 do STF: “não há crime, quando a preparação do flagrante pela polícia torna impossível a sua consumação”.

Já no flagrante esperado, não há qualquer atividade de induzimento, instigação ou provocação. Valendo-se de investigação anterior, sem a utilização de um agente provocador, a autoridade policial ou terceiro se limita a aguardar o momento do cometimento do delito para efetuar a prisão em flagrante, respondendo o agente pelo crime praticado na modalidade consumada, ou, a depender do caso, tentada. Tratando-se de flagrante legal, nos casos de flagrante esperado, não há de se falar em relaxamento da prisão, funcionando a liberdade provisória com ou sem fiança como medida de contracautela.

Question 27

É possível a prisão em flagrante em crimes permanentes? Como determinar a partir de quando há flagrante?

Answer 27

Não só pode, como é mais fácil

Crime permanente é o delito cuja consumação se prolonga no tempo. Enquanto não cessar a permanência, o agente se encontra em situação de flagrância, ensejando, assim, a efetivação de sua prisão em flagrante, independentemente de prévia autorização judicial. O legislador fez questão de trazer tal possibilidade nos exatos termos do art. 303 do CPP: “Art. 303. Nas infrações permanentes, entende-se o agente em flagrante delito enquanto não cessar a permanência”.

Question 28

É possível a prisão em flagrante em crime habitual?

Answer 28

Divergência doutrinária

Crime habitual é aquele que se consuma com a prática reiterada e uniforme de vários atos que acabam por revelar um estilo criminoso de vida do agente. Porém, a prática de um ato isolado é considerada atípica. Por exemplo, a conduta do exercício ilegal da medicina (não se confunde com habitualidade criminosa).

Quanto à possibilidade de prisão em flagrante, a doutrina diverge. Parte da doutrina não a admite, sob o fundamento de que tal delito somente se aperfeiçoa com a reiteração da conduta, o que não seria passível de verificação em um ato isolado, que é a prisão em flagrante. Para outros, a prisão é perfeitamente válida, não havendo impedimento algum diante da verificação de uma das hipóteses do art. 302 do CPP, bastando que o ato flagrado consiga tipificar o delito e comprovar a habitualidade exigida pelo tipo penal.

Question 29

É possível a prisão em flagrante em crimes formais?

Answer 29

No momento da conduta inicial

E não no seu exaurimento

Crime formal é aquele em que o tipo prevê uma conduta e um resultado, mas não exige a ocorrência deste para sua consumação. Entende-se ser possível a prisão em flagrante nos crimes de natureza formal, desde que executada no momento da conduta criminosa inicial, e não no exaurimento, que é a obtenção do fim almejado.

Question 30

É possível a prisão em flagrante em crime de ação penal privada ou publica condicionada?

Answer 30

Prende mas não lavra o auto…

Antes de obter a autorização do ofendido

Em relação a tais delitos afigura-se possível a captura e a condução coercitiva daquele que for encontrado em situação de flagrância, fazendo cessar a agressão com o escopo de manter a paz e a tranquilidade social. Contudo, a lavratura do auto de prisão em flagrante estará condicionada à manifestação do ofendido ou de seu representante legal. Se a vítima não puder imediatamente ir à delegacia para se manifestar, por ter sido conduzida ao hospital ou por qualquer motivo relevante, poderá fazê-lo no prazo de entrega da nota de culpa, que é de 24 horas. Não há necessidade de qualquer formalismo nessa manifestação de vontade, bastando estar evidenciada a intenção da vítima de que o autor do delito seja responsabilizado criminalmente.

Assim, caso a vítima tenha comunicado o fato à autoridade policial e presenciado a lavratura do auto de prisão em flagrante, tem-se como demonstrado inequivocamente o seu interesse em que se promova a responsabilidade penal do agente (LIMA, 2020, p. 1042).

Question 31

O que a autoridade policial deve fazer quando lhe for apresentado um preso em flagrante?

Answer 31

Art. 304. Apresentado o preso à autoridade competente, esta:

• ouvirá o condutor e colherá, desde logo, sua assinatura, entregando a este cópia do termo e recibo de entrega do preso
• Em seguida, procederá à oitiva das testemunhas que o acompanharem e
• ao interrogatório do acusado sobre a imputação que lhe é feita, colhendo, após cada oitiva suas respectivas assinaturas
• lavrando, a autoridade, afinal, o auto.

Question 32

Uma das exigências, na prisão em flagrante, é a oitiva de testemunhas. E se no caso concreto não tiver nenhuma testemunha da prisão?

Answer 32

Testemunhas da apresentação ao delegado

O CPP estabelece em seu art. 304, § 2º, que “a falta de testemunhas da infração não impedirá o auto de prisão em flagrante; mas, nesse caso, com o condutor, deverão assiná-lo pelo menos duas pessoas que hajam testemunhado a apresentação do preso à autoridade”. Nesses casos, os próprios policiais na delegacia, ou até mesmo os condutores, poderão funcionar como testemunhas instrumentais. Situação bem comum em casos de flagrantes que ocorrem durante a madrugada.

Question 33

Qual a exigência, acrescida pelo Marco Civil da Primeira Infância, no procedimento da prisão em flagrante?

Answer 33

Perguntar sobre filhos do preso

Por ocasião da lavratura do auto de prisão em flagrante, é relevante fazer referência a alteração promovida pela Lei nº 13.257/2016 (Marco Civil da Primeira Infância), que acrescentou o § 4º ao art. 304 do CPP, no qual dispõe que devem ser colhidas informações sobre a existência de filhos do preso em flagrante, respectivas idades, se possuem alguma deficiência e o nome e o contato de eventual responsável pelos cuidados dos filhos, indicado pela pessoa presa. Essa informação será relevante para uma possível substituição da prisão preventiva pela domiciliar (LIMA, 2020, p. 1047).

Question 34

A autoridade policial tem prazo para a lavratura do auto de prisão em flagrante delito?

Answer 34

Por lógica, 24 horas

A lei não estabelece um prazo máximo para que a autoridade finalize a lavratura do auto de prisão em flagrante. Porém, o § 1º do art. 306 do CPP dispõe que o auto será encaminhado ao juiz em até 24 horas após a realização da prisão; da mesma forma, o § 2º do mesmo artigo prevê que, também em 24 horas, será entregue ao preso a nota de culpa. Conclui-se que a autoridade policial tem 24 horas, a partir da prisão do agente, para formalizar e finalizar a lavratura do auto de prisão em flagrante.

Question 35

A quem devem ser comunicados a prisão de qualquer pessoa e o local onde ela se encontra?

Answer 35

Juiz, MP e família

Ou pessoa por ele indicada

O art. 306, caput, do CPP dispõe que: “a prisão de qualquer pessoa e o local onde se encontre serão comunicados imediatamente ao juiz competente, ao Ministério Público e à família do preso ou à pessoa por ele indicada”. A redação anterior do art. 306, acima mencionado, não trazia o Ministério Público; ou seja, a comunicação imediata era feita apenas ao juiz competente e à família do preso ou pessoa por ele indicada.

Question 36

A audiência de custódia passou a ser aplicada somente com a edição do pacote anticrime?

Answer 36

Regulamento do CNJ

Com amparo no pacto de San Jose

O Brasil, como signatário da Convenção Americana dos Direitos Humanos, Pacto de San José da Costa Rica (promulgado pelo Decreto nº 678/1992), por força do disposto no art. 5º, § 2º, da CF/1988, deve observância ao seguinte dispositivo da convenção: “toda pessoa detida ou retida deve ser conduzida, sem demora, à presença de um juiz ou outra autoridade autorizada pela lei a exercer funções judiciais (…)” (art. 7º, § 5º).

Em 2015, havia somente uma previsão genérica no art. 306, §1º, do CPP, entendendo-se que o simples envio do auto de prisão em flagrante já seria suficiente ao atendimento da disposição convencional (Pacto de San José). Por óbvio, havia um vácuo legislativo. Assim, o Tribunal de Justiça de São Paulo (TJSP), aliado ao CNJ, editaram o Provimento Conjunto nº 03/2015, com previsão de implantação gradativa da audiência de custódia naquele estado.

Alvo de uma Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI nº 5.240), o provimento foi convalidado pelo STF como constitucional, entendendo que a iniciativa do CNJ/TJSP se coaduna com o Pacto de San José da Costa Rica, que ostenta status supralegal em nosso ordenamento, conforme decidido pelo próprio STF, não tendo havido, portanto, inovação legislativa, mas mera regulamentação do conteúdo normativo já internalizado em nosso ordenamento.

Assim, ato contínuo, o CNJ regulou o tema em âmbito nacional, por meio da edição da Resolução nº 213, dispondo sobre a necessidade de apresentação de toda pessoa presa à autoridade judicial, no prazo de 24 horas, contadas da comunicação do flagrante.

Foi somente em 2019 que a matéria finalmente foi integrada à lei por meio do pacote anticrime.

Question 37

Qual o prazo para a ocorrência da audiência de custódia?

Answer 37

24 horas após a prisão

Se feita sem mandado em caso de crime inafiançável, imediatamente

Art. 287. Se a infração for inafiançável, a falta de exibição do mandado não obstará a prisão, e o preso, em tal caso, será imediatamente apresentado ao juiz que tiver expedido o mandado, para a realização de audiência de custódia.

Art. 310. Após receber o auto de prisão em flagrante, no prazo máximo de até 24 (vinte e quatro) horas após a realização da prisão, o juiz deverá promover audiência de custódia com a presença do acusado, seu advogado constituído ou membro da Defensoria Pública e o membro do Ministério Público […]

Question 38

Quais são as três medidas possíveis de serem adotadas na audiência de custódia? Todas eles precisam ser fundamentadas?

Answer 38

[…] nessa audiência, o juiz deverá, FUNDAMENTADAMENTE:

• relaxar a prisão ilegal; ou
• converter a prisão em flagrante em preventiva, quando presentes os requisitos constantes do art. 312 deste Código, e se revelarem inadequadas ou insuficientes as medidas cautelares diversas da prisão; ou
• conceder liberdade provisória, com ou sem fiança.

Question 39

Em que caso, na audiência de custódia, o CP previu expressamente que o juiz poderá conceder liberdade provisória ao preso em flagrante, mediante termo de comparecimento obrigatório a todos os atos processuais?

Answer 39

Crime com excludente de ilicitude

§ 1º Se o juiz verificar, pelo auto de prisão em flagrante, que o agente praticou o fato em qualquer das condições constantes dos incisos I, II ou III do caput do art. 23 do Código Penal [excludentes de ilicitude: estado de necessidade, legítima defesa e estrito cumprimento], poderá, fundamentadamente, conceder ao acusado liberdade provisória, mediante termo de comparecimento obrigatório a todos os atos processuais, sob pena de revogação.

Question 40

O juiz pode conceder liberdade provisória a reincidente preso em flagrante? E a integrante de organização criminosa? E a quem porta arma de fogo?

Answer 40

A lei manda denegar

Mas a doutrina critica tal posição

§ 2º Se o juiz verificar que o agente é reincidente ou que integra organização criminosa armada ou milícia, ou que porta arma de fogo de uso restrito, deverá denegar a liberdade provisória, com ou sem medidas cautelares.

Question 41

É possível a realização de audiência de custódia por videoconferência?

Answer 41

A princípio, não

Mas ficar atento a recentíssima regulação do tema pelo CNJ

Há um julgado recente, de dezembro de 2019, afirmando a impossibilidade de realizar a audiência de custódia por videoconferência:

1. A audiência de custódia, no caso de mandado de prisão preventiva cumprido fora do âmbito territorial da jurisdição do Juízo que a determinou, deve ser efetivada por meio da condução do preso à autoridade judicial competente na localidade em que ocorreu a prisão. _Não se admite, por ausência de previsão legal, a sua realização por meio de videoconferência, ainda que pelo Juízo que decretou a custódia cautelar_. 2. Conflito conhecido para declarar competente o Juízo Federal da Vara da Seção Judiciária do Paraná, o Suscitante (CC nº 168.522/PR, rel. Ministra Laurita Vaz, Terceira Seção, julgado em 11.12.2019, DJe 17.12.2019).

Todavia, no contexto da pandemia (em novembro de 2020) o CNJ editou a Resolução 357, dispondo “sobre a realização de audiências de custódia por videoconferência quando não for possível a realização, em 24 horas, de forma presencial”. A medida é providencial e melhor preserva as garantias do preso, valendo destacar que, antes dela, foram exaradas decisões, inclusive no STJ, validando juízes que simplesmente não realizavam a audiência de custódia no contexto da pandemia.