4) INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA - LEI N. 9.296/96 + 5) MARCO CIVIL DA INTERNET - LEI Nº 12.965/14 Flashcards
Qual a fundamentação desse meio de prova?
INTERCEPTAÇÃO DO FLUXO DAS COMUNICAÇÕES TELEFÔNICA (telefone)/ TELEMÁTICOS (internet) / INFORMÁTICOS (computador) do número ______________, com base no Art. 3º, I da lei 9.296/96, Art. 10, § 1º e § 2º C/C Art. 22 da Lei nº 12.965/14;
- Art. 3° A interceptação poderá ser determinada pelo juiz, de ofício ou a requerimento: I - Da autoridade policial, na investigação criminal;
Cabimento da medida de interceptação e de captação ambiental?
- 1) CABIMENTO DA MEDIDA:
- Interceptação –> Demonstrar a existência de um juízo negativo, ao contrario das condições do Art.2: I - não houver indícios razoáveis da autoria ou participação em infração penal; II - a prova puder ser feita por outros meios disponíveis; III - o fato investigado constituir infração penal punida, no máximo, com pena de detenção.
- Captação ambiental –> Demonstrar a existência das condições do Art. 8º-A: I - A prova não puder ser feita por outros meios disponíveis e igualmente eficazes; II - Houver elementos probatórios razoáveis de autoria e participação em infrações criminais cujas penas máximas sejam superiores a 4 anos ou em infrações penais conexas.
- 2) REQUISITOS E PRESSUPOSTOS CAUTELARES ESSENCIAIS:
- FUMUS COMISSI DELICTI - demonstrar por meios de prova, a existência do crime e os indícios suficientes de autoria;
- PERICULUM IN MORA - perigo da demora e o risco gerado pelo efetivo e eventual perecimento desse meio de prova.
- Art. 4° O pedido de interceptação de comunicação telefônica conterá a demonstração de que a sua realização é necessária à apuração de infração penal, com indicação dos meios a serem empregados.
- Menciona-se, por fim, que o direito à privacidade e à intimidade, garantidos constitucionalmente, não podem se sobrepor ao interesse público na apuração de infrações penais, sendo que a própria Constituição Federal autoria a interceptação telefônica, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal, o que se amolda ao presente caso, sendo de rigor, portanto, a autorização judicial para a execução da medida.
Configura NULIDADE a inobservância do prazo de 24 horas previsto no art. 4º, § 2º, da Lei n. 9.296/1996 para o juiz decidir o pedido de interceptação telefônica?
NÃO! Configura mera irregularidade.
Configura mera irregularidade a inobservância do prazo de 24 horas previsto no art. 4º, § 2º, da Lei n. 9.296/1996 para o juiz decidir o pedido de interceptação telefônica, por se tratar de PRAZO IMPRÓPRIO. STJ. 5ª Turma. HC 552.604/RO, Rel. Min. João Otávio de Noronha, julgado em 7/06/2022.
CONSTITUI CRIME realizar interceptação de comunicações telefônicas, de informática ou telemática, promover escuta ambiental (escuta telefônica não é) ou quebrar segredo da Justiça, sem autorização judicial ou com objetivos não autorizados em lei: Pena - reclusão, de 2 a 4 anos, e multa, VERDADEIRO ou FALSO?
VERDADEIRO
Realizar CAPTAÇÃO AMBIENTAL (interceptação) de sinais eletromagnéticos, ópticos ou acústicos para investigação ou instrução criminal sem autorização judicial, quando esta for exigida: Pena - reclusão, de 2 a 4 anos, e multa É crime?? § 1º Não há crime se a captação é realizada por ?????. § 2º A pena será aplicada?????? ao funcionário público que descumprir determinação de sigilo das investigações que envolvam a captação ambiental ou revelar o conteúdo das gravações enquanto mantido o sigilo judicial.
SIM!
Um dos interlocutores (gravação ambiental)!
Aplicada em dobro!!
A gravação ambiental realizada por um dos interlocutores com a colaboração dos órgãos de persecução penal precisa de prévia autorização judicial?
SIM!!
STJ. 6ª Turma. RHC 150.343-GO, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, Rel. para acórdão Min. Sebastião Reis Júnior, julgado em 15/8/2023 (Info 783).
A serendipidade consiste na descoberta fortuita de delitos que não são objeto da investigação. A serendipidade (tradução literal da palavra inglesa serendipity), também é conhecida como “descoberta casual” ou “encontro fortuito”. Qual o conceito da OBJETIVA e da SUBJETIVA? bem como da de PRIMEIRO GRAU e de SEGUNDO GRAU?
o a) Serendipidade OBJETIVA: ocorre quando, no curso da medida, surgirem indícios da (prática de outro crime que não estava sendo investigado).
o b) Serendipidade SUBJETIVA: ocorre quando, no curso da medida, surgirem indícios do (envolvimento criminoso de outra pessoa que não estava sendo investigada).
o a) Serendipidade de PRIMEIRO GRAU: é o encontro fortuito de provas quando houver conexão ou continência com o fato que se apurava.
o b) Serendipidade de SEGUNDO GRAU: é o encontro fortuito de provas quando não houver conexão ou continência com o fato que se apurava.
Sobre as GERAÇÕES do direito probatório, onde se aplica a 3 geração do caso Kyllo vs EUA (2001)?
- Os APLICATIVOS DE CELULARES são tecnologias presentes nessa terceira geração de provas, logo segundo os tribunais a AUTORIDADE POLICIAL mesmo após uma prisão em flagrante, tem que pedir autorização judicial para a quebra do sigilo telefônico para acesso aos dados armazenados no aparelho, com base na lei do marco civil da internet, protegendo o sigilo de intimidade e vida privada, não podendo em ato continuo, logo após o flagrante e acessar sem a autorização judicial esses dados, sob pena de tornar nulo todas a provas obtidas e delas decorrentes.
Pode-se afirmar que a Convenção de Budapeste, na matéria de provas do Direito Processual Penal, faz parte do direito probatório de terceira geração ou dimensão (que abrange as chamadas provas digitais/tecnológicas).
Entre aos dados de DADOS CADASTRAIS, dados de REGISTROS E CADASTROS TELEFÔNICOS e os dados das ERBS (estação radio base), quais podem ser requisitados direto pelo delegado de policia ?
- Quanto as DADOS CADASTRAIS –> Prevalece o entendimento de que o Delegado de Polícia e o Ministério Público, para fins de persecução criminal, podem requisitar diretamente os DADOS CADASTRAIS, como nome, filiação, data de nascimento, endereço, número de registro profissional em órgão de classe, número de documento de identificação pessoal, entre outros.
- Quanto aos REGISTROS E CADASTROS TELEFÔNICOS ARMAZENADOS –> Se em aparelhos smartphones, o STF, no HC 168052/SP interpretou que, apesar de apresentar dados estáticos, tais informações estão abrangidas pelo direito à intimidade previsto no art. 5º, X, da CF. Para acessar as conversas privadas, ainda que se trate de dados estáticos, é necessária autorização judicial.
- Quanto aos dados das ERBS –> Observa-se que o sigilo não se aplica aos dados das Estações Rádio-Base (ERB’s) e registros de chamadas pretérias. As ERB’s são equipamentos semelhantes a antenas e servem de intermediárias entre os telefones celulares e as companhias telefônicas. Utilizando as informações das Estações, é possível localizar um indivíduo por meio do uso do seu celular, tendo em consideração que os telefones se conectam às ERB’s que ficam mais próximas de onde estão. No REsp 1760815 PR, acima citado, o Superior Tribunal de Justiça avaliou que é legítima a requisição direta pela Autoridade Policial dos dados das ERB’s. Essa decisão tem como fundamento a ideia de que tais dados não estão protegidos pelo sigilo constitucional - que exige reserva de jurisdição.
Se a autoridade policial, em decorrência de interceptações telefônicas legalmente autorizadas, tem notícia do cometimento de novos ilícitos por parte daqueles cujas conversas foram monitoradas ou mesmo de terceiros, é sua obrigação e dever funcional apurá-los, ainda que não possuam liame algum com os delitos cuja suspeita originariamente ensejou a quebra do sigilo telefônico. Tal entendimento é aplicável ainda que as infrações descobertas fortuitamente sejam punidas com detenção. Qual o nome desse instituto?
Para o STJ, trata-se de SERENDIPIDADE ou CRIME ACHADO. O STF, em pronunciamento de casos semelhante diz se tratar do fenômeno da SERENDIPIDADE.
No caso de um juiz de jurisdição estadual determinou a interceptação telefônica. Posteriormente, descobre-se que é o caso de tráfico internacional (que é de competência da justiça federal). É válida essa medida cautelar proferida pelo juiz estadual?
- Trata-se da TEORIA DO JUIZO APARENTE: Trata-se de uma técnica de julgamento, onde a jurisprudência admite a convalidação dos atos processuais praticados por Juízo incompetente - inclusive dos decisórios - nas hipóteses em que recaia uma dúvida razoável sobre qual seria o Juízo competente para processar e julgar determinado caso.
o A jurisprudência pátria admite a convalidação dos atos processuais praticados por Juízo incompetente (inclusive dos decisórios) nas hipóteses em que recaia uma dúvida razoável sobre qual é o Juízo competente para processar e julgar determinado caso. Tal técnica de julgamento é denominada na doutrina e na jurisprudência como Teoria do Juízo aparente, segundo a qual não há nulidade na medida investigativa deferida por magistrado que, posteriormente, vem a declinar da competência por motivo superveniente e desconhecido à época da autorização judicial. STJ. 5ª Turma. RHC 168797-PI, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, julgado em 7/3/2023 (Info 766).
Sobre as GERAÇÕES DA LEI DE INTERCEPTAÇÃO TELEFONICA ou GERAÇÕES DO DIREITO PROBATÓRIO, nos casos da 1ª geração, onde adveio do caso Olmstead vs United States (1928), onde a proteção constitucional aplicava-se apenas a áreas tangíveis e demarcáveis, exigindo a entrada, o ingresso e a violação de um espaço privado ou particular, com abrangência apenas de coisas, objetos e lugares. O caso, tratou de escutas telefônicas de conversas telefônicas privadas, conduzidas por agentes federais sem mandado de busca e apreensão com gravações posteriormente usadas como prova. Logo, houve uma interceptação telefônica sem autorização judicial realizada em via pública, ou seja, não houve ingresso na residência do suspeito, fato que considerou licita a prova. Qual teoria foi aplicada aqui?
- A TEORIA PROPRIETÁRIA ou DA PROPRIEDADE (trespass theory), em virtude de não ter ocorrido o ingresso na residência do suspeito, a Suprema Corte Norte-Americana entendeu que não era necessária autorização judicial para a interceptação telefônica.
Sobre as GERAÇÕES DA LEI DE INTERCEPTAÇÃO TELEFONICA ou GERAÇÕES DO DIREITO PROBATÓRIO, nos casos da 2ª geração, no caso Katz vs United States (1967), o âmbito de proteção constitucional foi ampliado de coisas, lugares e pertences, para pessoas e suas expectativas de privacidade. A teoria proprietária da 1ª geração, foi superada, tendo o âmbito de proteção constitucional migrado para pessoas e suas expectativas de privacidade, sedimentando o entendimento de que a 4ª Emenda estende sua proteção a gravação de declarações orais. Houve uma interceptação telefônica em uma cabine pública (orelhão ou aparelho telefônico público) sem autorização judicial. Qual teoria foi aplicada aqui?
- A TEORIA DA PROTEÇÃO CONSTITUCIONAL INTEGRAL, isto é, não se pode proteger apenas a propriedade do suspeito, mas também as expectativas de privacidade, logo havendo aqui uma violação nos direitos a intimidade do sujeito.
Sobre as GERAÇÕES DA LEI DE INTERCEPTAÇÃO TELEFONICA ou GERAÇÕES DO DIREITO PROBATÓRIO, nos casos da 3ª geração, o caso Kyllo vs EUA (2001), onde abrange as provas tecnológicas, altamente invasivas, que permitem ao Governo alcançar conhecimentos e resultados que transcendem àqueles que seriam obtidos pelos sentidos e técnicas tradicionais. Nesse caso, o suspeito cultivava maconha no interior de seu domicílio, sem ingressar na residência, os policiais utilizaram equipamentos de captação térmica a fim de verificar se no interior daquela residência havia lâmpadas de intensa luminosidade, equipamento usualmente empregado no cultivo de maconha. Para tanto, tais policiais não solicitaram prévia autorização judicial, sendo que em regra deveriam ser precedidas de ordem judicial para tanto, pois flexiona os direitos da intimidade com aparatos tecnológicos. Essa terceira geração influencia em quais tipos de provas?
- Os APLICATIVOS DE CELULARES são tecnologias presentes nessa terceira geração de provas, logo segundo os tribunais a AUTORIDADE POLICIAL mesmo após uma prisão em flagrante, tem que pedir autorização judicial para a quebra do sigilo telefônico para acesso aos dados armazenados no aparelho, com base na lei do marco civil da internet, protegendo o sigilo de intimidade e vida privada, não podendo em ato continuo, logo após o flagrante e acessar sem a autorização judicial esses dados, sob pena de tornar nulo todas a provas obtidas e delas decorrentes.
o Marco Civil da Internet protege o sigilo das comunicações privadas armazenadas no seu Art. 7º O acesso à internet é essencial ao exercício da cidadania, e ao usuário são assegurados os seguintes direitos: III - inviolabilidade e sigilo de suas comunicações privadas armazenadas, salvo por ordem judicial.
A INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA EM SENTIDO ESTRITO (CAPTAÇÃO) é uma Técnica de investigação criminal em que 3ª pessoa (policial) se vale de equipamentos adequados para captar, de maneira sub-reptícia e em tempo real, conversa entre interlocutores sem o conhecimento de ambos os comunicadores, logo (A – B dialogam e C capta sem ambos saberem da captação). Esse meio de prova, Não será admitida quando ocorrer que, Não houver indícios razoáveis da autoria ou participação em infração penal; A prova puder ser feita por outros meios disponíveis e O fato investigado constituir infração penal punida, no máximo, com pena de detenção. Logo, deve o MP ou o delegado, demonstrar tais requisitos para deferimento da medida. (VERDADEIRO ou FALSO)?
FALSO - Art. 2°, II - A prova puder ser feita por outros meios disponíveis;
- É ônus da defesa, quando alega violação do disposto no artigo 2º, inciso II, demonstrar que existiam, de fato, meios investigativos alternativos às autoridades para a elucidação dos fatos à época na qual a medida invasiva foi requerida, sob pena de a utilização da interceptação telefônica se tornar absolutamente inviável. STJ. 5ª Turma. AgRg no AREsp 1.789.984/PR, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, julgado em 18/05/2021.
- Em se tratando alegada violação ao art. 2º, II, da Lei nº 9.296/96, cabe a defesa demonstrar se realmente haviam outros meios de provas disponíveis para a apuração dos fatos ao tempo do requerimento da quebra do sigilo telefônico, o que não ocorreu na espécie. (STJ. 5ª Turma. AgRg no AREsp n. 830.337/SC, Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe 6/3/2019).
