2ª Parte- Pena Flashcards
Se ficar constatado o concurso entre circunstâncias agravantes e atenuantes? Qual a ordem de preponderância no concurso de agravantes e atenuantes?
Aplica-se o artigo 67 do Código Penal, devendo a pena intermediária aproximar-se do limite indicado pelas circunstâncias preponderantes, entendendo-se como tais as que resultam dos motivos determinantes do crime, da personalidade do agente e da reincidência.
Art. 67 - No concurso de agravantes e atenuantes, a pena deve aproximar-se do limite indicado pelas circunstâncias preponderantes, entendendo-se como tais as que resultam dos MOTIVOS determinantes do crime, da PERSONALIDADE do agente e da REINCIDÊNCIA.
É possível a compensação de circunstâncias na segunda fase da dosimetria, ou seja, uma agravante pode ser compensada com uma atenuante. Não se admite a compensação de circunstância preponderante com circunstância não preponderante
Entre as circunstâncias preponderantes, a própria jurisprudência fixou critérios de prevalência.
→ atenuante que mais prepondera: menoridade (menor de 21 anos) ou a senilidade (maior de 70 anos);
→ segunda que mais prepondera: reincidência;
→ após: agravantes e atenuantes subjetivas;
→ por último: agravantes e atenuantes objetivas.
As agravantes sempre agravam a pena?
O artigo 61, caput, do CP, antes de apresentar as circunstâncias que agravam a pena, anuncia: `São circunstancias que sempre agravam a pena, quando não constituem ou qualificam ocrime (…)
A regra, portanto, avisa que as agravantes sempre agravam a pena, mas temos exceções:
Para evitar a dupla valoração em prejuízo do réu (bis in idem), o legislador veda a incidência de agravante quando a circunstância já constitua elementar do crime ou sua qualificadora.
Exemplo 2: ANTONIO consegue vantagem ilícita, para si, em prejuízo de JOSÉ, pessoa idosa (com mais de 60 anos), induzindo a vítima em erro. ANTONIO responderá por estelionato (art. 171 do CP), não incidindo a agravante “contra maior de 60 anos”, pois esta condiçâo etária do ofendido, nos termos da Lei 13.228/2015, passou a majorar
a pena do crime patrimonial.
Na segunda fase, a pena intermediária pode extrapolar a sanção máxima cominada?
Por r força de interpretação jurisprudencial, apena intermediária não pode extrapolar a sançâo máxima cominada ao tipo penal. Em outras
palavras, na segunda fase de aplicaçâo da pena, o juiz está adstrito aos limites previstos no
tipo penal. Assim, se a pena-base for fixada no máximo, a agravante nâo incidirá.
Exemplo: Num crime de furto (art. 155, caput, do CP), o juiz, analisando as circunstâncias judiciais abundantemente desfavoráveis, fixa apena-base no máximo (4 anos). Na
segunda fase, apesar de o réu ser reincidente, nâo pode essa circunstância agravar a pena (o que
resultaria numa sançâo intermediária acima do máximo abstratamente previsto para o crime).
As agravantes incidem em todos os crimes?
Em regra, só incidem sobre os crimes dolosos (devendo ficar demonstrado que o agente tinha conhecimento da sua existência). Excepciona-se a agravante da reincidência, também aplicável nos culposos.
No que diz respeito aos crimes preterdolosos, não se pode ignorar que sua conduta-base é dolosa, sendo o resultado culposo mera consequência, constituindo elemento relevante em sede de determinação da quantidade da pena. Dentro desse espírito, na análise das agravantes, os crimes preterdolosos devem ser tratados como dolosos, admitindo todas as agravantes.
STJ: “É possível a aplicação da agravante genérica do art. 61, II, “c’; do CP nos crimes preterdolosos, como o delito de lesão corporal seguida de morte (art.129, § 3º, do CP), a ofensa intencional à integridade física da vítima constitui crime autônomo doloso, cuja natureza não se altera com a produção do resultado mais grave previsível mas não pretendido (morte), resolvendo-se a maior reprovabilidade do fato no campo da punibilidade. (REsp 1.254.749-SC, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura,julgado em 6/5/2014)”.
Agravante não articulada na denúncia pode ser reconhecida?
É sabido que deve haver perfeita relação entre o fato narrado na denúncia ou queixa e aquele pelo qual o réu é condenado. Tal vínculo, fundamental e imprescindível entre a imputação e a sentença, decorre do princípio da correlação, da congruência ou da adscrição da condenação com a imputação. Contudo, nos termos do artigo 385 do Código de Processo Penal’, entende-se perfeitamente possível reconhecer circunstância agravante não articulada na denúncia, procedimento que, segundo a orientação majoritária, não ofende o princípio da adstrição.
Qual a natureza jurídica da reincidência?
Tem natureza jurídica de circunstância agravante genérica de caráter subjetivo ou pessoa. Por este motivo, não se comunica aos demais concorrentes do crime, nos termos do artigo 30 do CP.
Condenação passada pode servir como maus antecedentes e, ao mesmo tempo, agravante da reincidência?
Tal raciocínio deve ser peremptoriamente afastado, já que implica nefasto bis in idem. Nesse sentido, o STJ firmou entendimento sumulado de que: “A reincidência penal não pode ser considerada como circunstãncia agravante e, simultaneamente, como circunstancia judicial” (Súmula n° 241). Nada obsta, entretanto, que tendo o agente diversas condenaçôes pretéritas, uma delas seja utilizada na primeira fase de aplicação da pena, como maus antecedentes, e a outra na segunda, a título de reincidência: “
É firme o entendimento desta Corte Superior de que, em se tratando de agente que ostenta mais de uma condenação definitiva anterior, nâo configura bis in idem nem ofensa à Súmula 241 do STJ a utilizaçâo de anotaçôes criminais distintas na primeira e segunda etapa da dosimetria para reconhecer, respectivamente, os maus antecedentes e aagravante de reincidência. Precedentes” .86 “Dosimetria. Bis in idem. Não ocorrência. Paciente que apresenta duas condenaçôes definitivas, sendo uma utilizada como circunstância judicial para fixaçâo da pena-base e outra como agravante da reincidência” .
O instituto da reincidência, por si só, não caracteriza “bis in idem”?
Parte considerável da doutrina compreende que a reincidência, por si só, gera bis in idem, na medida em que pune novamente o agente por um fato pelo qual ele já foi condenado. Nesse sentido, Paulo Queiroz assevera que: “A reincidência, ao implicar bis in idem, é inconstitucional, por violação aos princípios da legalidade e proporcionalidade, ao menos enquanto circunstância judicial de agravamento da pena. Além disso, nem sempre o réu reincidente é mais perigoso que o primário, como se presume. Assim, o autor de estupros seguidos, embora primário, certamente é bem mais ameaçador do que o condenado reincidente por pequenos furtos ou lesões corporais leves, por exemplo. Enfim, a reincidência não é garantia da maior perigosidade do infrator, a justificar, também por isso, a sua abolição pura e simples”.
A jurisprudência não tem acatado este entendimento, sob o fundamento de que o princípio da individualização da pena (art. 5°, XLVI, CF/88) demanda maior censura na aplicação da sanção daquele que reitera na prática delitiva. O STJ tem sido firme ao declarar que “a conduta do reincidente merece maior reprovabilidade, tendo em vista a sua contumácia em violar a lei penal. Portanto, não há se falar em duplo apenamento pelo mesmo fato, nem violação do princípio do ne bis in idem”. No STF, o Plenário, ao julgar o RE 453.000, considerou constitucional o instituto de reincidência, afastando a ocorrência de bis in idem.
As atenuantes sempre atenuam a pena?
A regra também é a de que as atenuantes sempre atenuam a pena, por previsão expressa do artigo 65°, caput, do Código Penal. Porém, a doutrina alerta existirem (questionáveis) exceções: 1) Nâo incide a atenuante quando a circunstância já constitui ou privilegia o crime. Trata-se de exceção criada pela doutrina e que merece atenção. Estudamos que a razão de a agravante não incidir quando também qualifica ou constitui o crime é para evitar bis in idem. Em se tratando de atenuantes, não existe esse perigo. Logo, sem previsão legal (e que venha logo lei corrigindo essa lacuna), nos parece que esta exceção ofende o princípio da legalidade, configurando analogia in matam partem.
2) Por força de interpretação jurisprudencial, a pena intermediária não pode ficar aquém da sanção mínima cominada ao tipo penal. Em outras palavras, na segunda fase de aplicação da pena, o juiz está adstrito aos limites previstos no tipo penal. Assim, se a pena-base for fixada no mínimo, a atenuante não incidirá. Nesse sentido anuncia a Súmula 231 do STJ: “a incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal”.
É possível elevar a pena acima do legal na terceira fase?
Sim,
O ponto de partida é a pena intermediária. As causas de diminuição e de aumento são denominadas minorantes e majorantes, respectivamente. Estabelecem o quantum de aumento ou diminuição, podendo levar a pena acima do máximo e abaixo do mínimo previsto em lei, as quais costumam se apresentar em rol fracionado (1/3, 16 a 2/3, 1/3 a 1/2 etc.), devendo ser sempre consideradas em cascata, quando o julgador estiver diante de mais de causa de aumento ou diante de mais de uma causa de diminuição para serem aplicadas.. Não podem ser confundidas com as qualificadoras, pois estas alteram o intervalo da pena.
“É plenamente possível, diante do reconhecimento de várias causas de aumento de pena previstas no mesmo tipo penal, deslocar a incidência de algumas delas para a primeira fase, para fins de majoração da pena-base, desde que a reprimenda não seja exasperada, pelo mesmo motivo, na terceira etapa da dosimetria da pena e que seja observado o percentual legal máximo previsto pela incidência das majorantes (AgRg no REsp n. 1.551.168/AL, Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, DJe 2/3/2016)” (AgRg no REsp 1770649/RS, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 7/5/2019, DJe 205/2019)”. […] 3. Agravo regimental desprovido. (AgRg no REsp 1846780/ DF, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 10/12/2019, DJe 19/12/2019)
Na dosimetria da pena, como incide o princípio da incidência isolada e o da incidência cumulativa?
Segundo o princípio da incidência isolada, o aumento recai sobre a pena precedente (intermediária), e não sobre a pena já aumentada. Ex: João teve sua pena fixada em 4 anos de reclusão. Estão presentes duas causas de aumento, que determinam que a pena seja aumentada de metade. Neste caso, a primeira causa de aumento incide sobre 4 anos, devendo somar mais 2, totalizando 6 anos. Para aplicar a outra causa de aumento, deverá incidir sobre os 4 também, de modo que haverá a soma de mais 2 anos sobre os 4 anos iniciais, somando-se ainda os 2 anos da primeira causa, totalizando 8 anos. Não se aplica o princípio da incidência cumulativa, a qual permite que as causas de aumento de pena incidam sobre as penas já aumentadas, pois isso seria desfavorável ao réu. Partindo do exemplo acima, somando-se 4 anos mais a metade, tem-se 6 anos acrescidos da metade, que totalizaria 9 anos.
No concurso entre causas de diminuição, deverá ser aplicado o princípio da incidência cumulativa. Ou seja, se aplicar uma causa de diminuição de pena, deverá incidir a outra causa de diminuição sobre o resultado da operação anterior. É a pena já diminuída que passa a ser paradigma para o cálculo da próxima causa de diminuição da pena. Exemplo: João foi condenado a 4 anos de reclusão, presentes duas causas de diminuição. Cada uma delas reduz a pena da metade: uma na parte geral e outra na especial. Se for utilizado do princípio da incidência cumulativa, a causa de diminuição reduzirá a pena de João a 2 anos. Posteriormente, esta pena deverá ser reduzida por metade, devido à outra minorante. Sendo assim, João será condenado a 1 ano.
Em que momento é analisado o concurso de crimes? E quais as formas de aplicação da pena para os concursos de crime?
A matéria é analisada pelo julgador no momento da sentença ou do acórdão penal condenatório, logo depois da 3ª fase da dosimetria. Dessa forma, considerando que nem sempre as penas serão somadas no concurso de crimes, pode-se dizer que o CP brasileiro adota uma concepção normativa no que concerne ao concurso de crimes.
(A) Sistema do cúmulo material.
Por intermédio deste sistema, o juiz primeiro individualiza a pena de cada um dos crimes praticados pelo agente, SOMANDO TODAS AO FINAL. Adotamos o cúmulo material no concurso material, no concurso formal impróprio e no concurso das penas de multa (art. 72, CP).
(B) Sistema da exasperação.
Neste, o juiz aplica A PENA MAIS GRAVE dentre as cominadas para os vários crimes praticados pelo agente. Em seguida, majora essa pena de um quantum anunciado em lei. Adotamos o sistema da exasperação no concurso formal próprio e continuidade delitiva.
Acumulação jurídica: nesse sistema, não presente no CP brasileiro, a terá limites máximos de exasperação, dependendo da quantidade e da gravidade dos crimes cometidos. Esse modelo está presente, a título de ilustração no CP Espanhol.
(C) Sistema da absorção.
Pelo sistema da absorção, a pena aplicada ao delito mais grave acaba por absorver as demais, que deixam de ser aplicadas. Bem lembra Cleber Masson: “Esse sistema foi consagrado pela jurisprudência em relação aos crimes falimentares praticados pelo falido, sob a égide do Decreto-lei 7.661/1945, em virtude do princípio da unidade ou unicidade dos crimes falimentares. Isso, porém, não impedia o concurso material ou formal entre um crime falimentar e outro delito comum. Com a entrada em vigor da Lei 11.101/05 (nova Lei de Falências), a situação deve ser mantida, mas ainda não há jurisprudência consolidada sobre o assunto.
Há concurso de crimes em crime habitual e permanente?
Como regra não há concurso de crimes em crime habitual e em crime permanente. No crime habitual, há necessidade de repetição de atos para a consumação do crime, de modo que a repetição ininterrupta configura um único crime (exemplo: exercício ilegal da medicina); no crime permanente, a consumação se protrai no tempo, de forma que se trata de um único crime (exemplos: extorsão mediante sequestro; associação criminosa etc.). Todavia, é importante ressalvar que: se houver um ponto final da consumação e, depois de certo tempo, o agente retornar a praticar o crime, poderá existir um concurso de crimes (exemplo: depois de terem sido presos e condenados por associação criminosa, os condenados fugiram e iniciaram nova associação criminosa. Diante da interrupção, há 2 crimes de associação criminosa, o que foi objeto da condenação e o novo iniciado após a fuga da prisão).
Quais são os concursos de crime do Código Penal?
Concurso material/ Real
Art. 69. Quando o agente, mediante MAIS DE UMA ação ou omissão, pratica DOIS OU MAIS CRIMES, idênticos ou não, aplicam-se cumulativamente as penas privativas de liberdade em que haja incorrido. No caso de aplicação cumulativa de penas de reclusão e de detenção, executa-se primeiro aquela. (Sistema de cúmulo material: soma das penas)
(i) Homogêneo: quando os crimes resultantes da pluralidade de condutas são da mesma espécie (ex: dois furtos)
(ii) Heterogêneo: quando os crimes são de espécies distintas (ex.: estupro e roubo).
Concurso formal
Art. 70. Quando o agente, mediante UMA SÓ AÇÃO ou omissão, pratica dois ou mais crimes, idênticos ou não, aplica-se-lhe a mais grave das penas cabíveis ou, se iguais, somente uma delas, mas aumentada, em qualquer caso, de 1/6 até metade.
(Concurso formal impróprio) As penas aplicam-se, entretanto, cumulativamente, se a ação ou omissão é dolosa e os crimes concorrentes resultam de desígnios autônomos, consoante o disposto no artigo anterior.
Parágrafo único. Não poderá a pena exceder a que seria cabível pela regra do art. 69 (Concurso material) deste Código. (Concurso material benéfico)
A distinção entre o concurso formal próprio e o impróprio relaciona-se com o elemento subjetivo do agente, ou seja, a existência ou não de desígnios autônomos.HC 134640/DF, Rel. Ministra ALDERITA RAMOS DE OLIVEIRA (DESEMBARGADORA CONVOCADA DO TJ/PE), SEXTA TURMA, julgado em 06/08/2013, DJe 13/09/2013
4) O aumento decorrente do concurso formal deve se dar de acordo com o número de infrações.HC 273120/SP, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 22/04/2014, DJe 30/04/2014 (STJ possui o entendimento consolidado de que, em se tratando de aumento de pena referente à continuidade delitiva, aplica-se a fração de aumento de 1/6 pela prática de 2 infrações; 1/5, para 3 infrações; 1/4 para 4 infrações; 1/3 para 5 infrações; 1/2 para 6 infrações e 2/3 para 7 ou mais infrações)
É possível a consunção no crime de receptação e o porte ilegal de arma de fogo?
- A jurisprudência desta Corte está consolidada nos sentido da INAPLICABILIDADE da consunção, pois “a receptação e o porte ilegal de arma de fogo configuram crimes de natureza autônoma, com objetividade jurídica e momento consumativo diversos” (HC 284.503/RS, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, DJe 27/04/2016).
II – Como destacado na decisão agravada, não há que falar em bis in idem, ante a imputação concomitante das majorantes do emprego de arma e concurso de pessoas do crime de roubo com as majorantes da quadrilha armada – prevista no parágrafo único do art. 288 do Código Penal (antiga redação) –, na medida em que se tratam – os crimes de roubo circunstanciado pelo emprego de arma e concurso de pessoas e de formação de quadrilha armada – de delitos autônomos e independentes, cujos objetos jurídicos são distintos – quanto ao crime de roubo: o patrimônio, a integridade jurídica e a liberdade do indivíduo e, quanto ao de formação de quadrilha (atual associação criminosa): a paz pública –, bem como diferentes as naturezas jurídicas, sendo o primeiro material, de perigo concreto, e o segundo formal, de perigo abstrato. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC 470.629/MS, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 19/03/2019, DJe 26/03/2019).
