L12: Ontbinding en non-conformiteit Flashcards

Question

Of een overeenkomst als een consumentenkoop moet worden aangemerkt is belangrijk?

Answer 1

Of een overeenkomst als een consumentenkoop moet worden aangemerkt is van groot belang. Dan is namelijk Titel 1 van Boek 7 BW vrijwel geheel van dwingend recht (art. 7:6, eerste lid, BW) en heeft een recht van de consument-koper als bedoeld in richtlijn 99/44/EG voorrang boven de regeling van de rechten van de koper in titel 7.1 BW (art. 7:6, derde lid, BW).

Answer 2

Het eerste lid van artikel 7:6 BW is niet van toepassing op de artikelen 7:11 BW (risico-omslag bij bezorging), 7;12 BW (a!everingskosten), 7:13 BW (kosten bezorging), 7:26 BW (plaats van betaling en vooruitbetaling) en 7:35 (koopprijsverhoging). Ten aanzien van deze bepalingen kunnen partijen derhalve een afzonderlijke partijafspraak maken. Echter, bedingen in algemene voorwaarden waarbij ten nadele van de koper wordt afgeweken van bovengenoemde artikelen, worden als onredelijk bezwarend aangemerkt.

Answer 3

Artikel 7:5, eerste lid, BW de#nieert consumentenkoop als een koopovereenkomst met betrekking tot een roerende zaak.

Answer 4

Pas per 1 september 2003 zijn de drie gereserveerde artikelen 2, 3 en 8 in titel 1 van Boek 7 BW ingevuld en zijn aan artikel 7:26, tweede lid, BW twee nieuwe leden toegevoegd. De belangrijkste wijzigingen zijn: de koop van een onroerende zaak waarbij een consument is betrokken moet schriftelijk worden aangegaan. De consument heeft bij koop van een onroerende zaak of bij opdracht tot de bouw van een woning een bedenktijd van drie dagen. Deze bedenktijd kan hij jegens de verkoper slechts eenmaal hanteren (art. 7:2 BW). de koop van registergoederen kan worden ingeschreven in de openbare registers met derdenwerking (art. 7:3 BW). De koper van een registergoed was niet of slechts indirect (indien sprake was van een onrechtmatige daad van de derde) beschermd tegen wanprestatie van de verkoper die het registergoed voor de levering aan een derde had overgedragen, dan wel had verpacht of verhuurd. Bovendien viste de koper achter het net indien na de koop maar voor de levering van het registergoed beslag werd gelegd of de verkoper failliet werd verklaard (zie verder leereenheid 14, par. 2). Het bedingen van vooruitbetaling van de consumentkoper door de verkoper/ aannemer wordt beperkt tot 10% van de koopprijs van het aangenomen werk (art. 7:8 jo 7:26, derde en vierde lid, BW). Voor#nanciering door de consumentkoper wordt daarmee voorkomen. In geval van beslaglegging of faillissement kan de koper immers naar zijn geld !uiten en zal hij bovendien een andere aannemer moeten betalen om de woning af te bouwen. Bij koop of aanneming van een nieuw gebouwde woning bestaat de mogelijkheid om 5% van de prijs (aanneemsom) in depot te storten bij de notaris in verband met eventuele na levering blijkende gebreken (art. 7:767 BW). De ratio van dit artikel is gelegen in de prikkel die naar de aannemer uitgaat om tot herstel van gebreken over te gaan. Indien de verkoper/ aannemer de koopprijs al integraal heeft ontvangen is ervaringsgewijs zijn prikkel tot herstel gering(er).

Answer 5

De koop van een tot woning bestemde onroerende zaak wordt, indien de koper een natuurlijk persoon is die niet handelt in de uitoefening van een beroep of bedrijf, schriftelijk aangegaan (art. 7:2, eerste lid, BW). Toestemming van de echtgenoot van de koper ex artikel 1:88, derde lid, BW moet eveneens schriftelijk worden verleend.

Answer 6

Een briefwisseling of twee op elkaar aansluitende akten voldoen niet aan het in artikel 7:2, tweede lid, BW gestelde vereiste. De tussen partijen opgemaakte akte of een afschrift daarvan moet aan de koper ter hand worden gesteld, desverlangd tegen afgifte aan de verkoper van een gedateerd ontvangstbewijs (art. 7:2, tweede lid, BW). Indien aan dit schriftelijke vormvereiste niet wordt voldaan, is de koopovereenkomst overeenkomstig artikel 3:39 BW nietig.

Answer 7

In de koopakte moeten in ieder geval zaken als object, prijs en de personalia van koper en verkoper zijn opgenomen. Daarnaast ligt het voor de hand dat de koopakte ook bedingen bevat over de goederenrechtelijke toestand, obligatoire beperkingen, publiekrechtelijke beperkingen, financiering, garantie, bouwtechnische toestand enzovoort.

Answer 8

Het is volgens de wetgever niet noodzakelijk om nadere regels te stellen omtrent de inhoud van de koopovereenkomst, mede gelet op de mededelingsplicht van de verkoper. Elementen als leveringstermijn, grootheid van het perceel, of de prijs kosten koper dan wel vrij op naam is en de verdeling van de koopprijs over onroerende zaken en meeverkochte roerende zaken plegen weliswaar in de praktijk onderdeel uit te maken van schriftelijke koopovereenkomsten betreffende onroerende zaken, maar behoren in de visie van de wetgever niet tot de essentialia zonder welke de koopovereenkomst, bij gebreke van voldoende bepaalbaarheid van de verbintenissen, niet tot stand komt. De verkoper doet er desondanks verstandig aan om deze elementen in de koopovereenkomst op te laten nemen met het oog op de bewijsbaarheid van de nakoming van zijn mededelingsplicht uit hoofde van de artikelen 7:15 en 17, 3:44 en 6:228 BW, dan wel met het oog op de bewijsbaarheid van hetgeen partijen (overigens) zijn overeengekomen.

Answer 9

Met het ́schriftelijkheidsvereiste ́ wordt beoogd duidelijkheid te verschaffen over het moment waarop er sprake is van het bereiken van overeenstemming tussen partijen. Deze bepaling is dus zowel in het belang van de koper als de verkoper. Het grote voordeel voor de koper is dat hij zich wel in abstracto kan laten informeren over gebruikelijke bedingen in koopakten ter zake van woningen, maar dat pas bij het opmaken van de koopakte zelf kan blijken hoe bepaalde bedingen precies worden geformuleerd. Daarnaast kwam het regelmatig voor dat de verkoper zich tegen een beroep op dwaling en non-conformiteit probeerde in te dekken door pas in de transportakte aan zijn mededelingsplicht te voldoen door die feiten op te laten nemen die hij bij de mondelinge onderhandelingen angstvallig had vermeden te melden.

Answer 10

Het begrip ́tot woning bestemde onroerende zaak ́ moet worden opgevat als een gebouw of een gedeelte daarvan dat woondoeleinden dient. Daartoe behoren ook tweede woningen en vakantie- en recreatiewoningen. Woonboten en woonwagens worden er echter niet toe gerekend omdat zij geen registergoederen zijn maar roerende zaken, zij vallen onder de regeling van de consumentenkoop. Er is naar het enigszins arbitraire oordeel van de wetgever geen aanleiding om deze objecten, die vaak van geheel andere (eenvoudiger, goedkoper) aard zijn dan woningen onder artikel 7:2 BW te brengen. Maatgevend is de feitelijke situatie ten tijde van de totstandkoming van de koopovereenkomst. Het lijkt onvermijdelijk dat het begrip ́tot woning bestemde onroerende zaak ́ tot casuïstiek gaat leiden.

Answer 11

Bescherming van de consumentkoper wordt in het tweede lid verder bewerkstelligd in de vorm van een bedenktijd van drie dagen met ontbindingsrecht achteraf.

Answer 12

De bedenktijd heeft een tweeledige doelstelling. De bedenktijd biedt de consument zowel de gelegenheid tot het herstellen van een overhaaste koopbeslissing als de mogelijkheid om een of meer deskundigen te raadplegen. De koper kan na de ontbinding opnieuw onderhandelen. De verkoper is echter niet gehouden met deze gegadigde opnieuw in onderhandeling te treden. Het is na de ontbinding aan de verkoper om uit te maken met wie hij in onderhandeling treedt. Komt, nadat de koper van dit recht gebruik heeft gemaakt binnen zes maanden tussen dezelfde partijen met betrekking tot dezelfde woning opnieuw een koop tot stand, dan is een beroep op het wettelijk ontbindingsrecht niet meer mogelijk

Answer 13

De bedenktijd is niet van toepassing op huurkoop en de koop op een openbare veiling ten overstaan van een notaris (art. 7:2, vijfde lid, BW). Huurkoop van onroerende zaken is uitgesloten aangezien de Tijdelijke wet huurkoop onroerende zaken een geheel eigen regeling kent.

Answer 14

De koper heeft wel een bedenktijd bij de verkoop bij inschrijving, evenals indien hij op grond van artikel 3:268, tweede lid, BW onderhands van een hypotheekhouder heeft gekocht.

Answer 15

Een beschermingsconstructie door middel van een bedenktijd met ontbindingsrecht achteraf is ook te vinden in artikel 25 van de Colportagewet. Ook de regeling van de koop van ́time-sharing ́ of periode-eigendom kent een ontbindingsrecht (art. 7:48c BW). De bedenktijd in de Colportagewet bedraagt echter acht en bij ́time-sharing ́ tien dagen. Bij de koop van onroerende zaken is de bedenktijd tot drie dagen beperkt gehouden om de belangen van de verkoper niet onnodig te schaden.

Answer 16

Op deze bedenktijd is echter wel de Algemene termijnenwet van toepassing. Dit betekent dat in de bedenktijd ten minste twee dagen voorkomen die niet een zaterdag, zondag of een algemeen erkende feestdag zijn. De termijn begint te lopen op de dag volgend op die van de terhandstelling. Wordt op vrijdag de door partijen ondertekende koopakte aan de koper ter hand gesteld dan moet in het normale geval uiterlijk op dinsdag de ontbindingsverklaring de verkoper bereikt hebben. Partijen zijn bovendien vrij om een langere bedenktijd dan drie dagen overeen te komen. Ontbinding binnen de bedenktijd is vormvrij (art. 3:37 BW). Partijen kunnen echter wel overeenkomen dat de ontbinding schriftelijk moet plaatsvinden. Het dwingendrechtelijke karakter van artikel 7:2 BW brengt echter met zich dat bedingen waarin door het stellen van een vormvereiste voor de ontbindingsverklaring, de ontbindingsbevoegdheid van de koper zodanig wordt beperkt dat deze praktisch niet meer valt uit te oefenen, niet geoorloofd zijn.

Answer 17

De afkoelingsperiode levert een aantal juridische complicaties op, bijvoorbeeld indien binnen de bedenktijd van drie dagen na de koop, eerst levering van de woning aan de koper plaatsvindt en vervolgens de koper gebruik maakt van zijn recht tot ontbinding. In de MvA wordt gesteld dat in de medewerking door de koper aan de levering ́een afstand van de bevoegdheid tot ontbinding op de voet van artikel 2, tweede lid besloten zal liggen, zo al niet van rechtsverwerking sprake is ́. Want, ́de koper die terstond aan uitvoering van de koop door levering c.q. betaling medewerkt, geeft daarmee te kennen dat hij geen bedenktijd meer nodig heeft, omdat hij voldoende zeker van zijn zaak is. ́

Answer 18

Daamaast ontstaan problemen ten aanzien van de verhouding tussen de wettelijke ontbindingsmogelijkheid van artikel 7:2 BW en de door koper of verkoper bedongen contractuele ontbindingsmogelijkheden. Een koopovereenkomst wordt immers in de praktijk vrijwel altijd afhankelijk gesteld van het verkrijgen van #nanciering of een andere passende woning. Dat een overeenkomst onder opschortende of ontbindende voorwaarde is gesloten, is echter zonder betekenis voor de aanvang van de bedenktijd. De bedenktijd van de koper is dus niet afhankelijk van het in vervulling gaan van de voorwaarde, maar van het moment waarop hem de getekende akte ter hand wordt gesteld. ́De koper kan wegens de bijzondere aard van zodanige overeenkomst zelfs juist extra behoefte hebben aan de mogelijkheid om direct na het sluiten van de overeenkomst deskundigen te raadplegen en eventueel de koop te ontbinden. ́

Answer 19

Bovendien ontstaat door het ́schriftelijkheidsvereiste ́ een schemerig gebied tussen de mondelinge overeenkomst en de schriftelijke vastlegging. De koper is dan in het geheel nog niet gebonden, terwijl de verkoper na een mondeling akkoord niet zonder meer de onderhandelingen mag afbreken. ́Denkbaar is immers dat op de verkoper een verplichting rust tot medewerking aan het tot stand brengen van de koop door het opmaken van de daarvoor vereiste akte. ́

Answer 20

De koper is verplicht de prijs te betalen (art. 7:26 BW). De betaling moet geschieden ten tijde en ter plaatse van de a!evering.

Answer 21

Bij een consumentenkoop kan de koper tot vooruitbetaling van ten hoogste de helft van de koopprijs worden verplicht (art. 7:26, tweede lid, BW). Bij de koop van een tot bewoning bestemde onroerende zaak of bestanddeel daarvan, kan de ́consumentkoper ́ niet tot vooruitbetaling worden gedwongen, behoudens dat kan worden bedongen dat hij ter verzekering van de nakoming van zijn verplichtingen een bedrag dat niet hoger is dan 10% van de koopprijs, in depot stort bij een notaris dan wel voor dit bedrag vervangende zekerheid stelt (art. 7:26, vierde lid, BW). Het teveel betaalde geldt als onverschuldigd betaald.

Answer 22

Bij consumentenkoop verjaart de rechtsvordering tot betaling van de koopprijs door verloop van twee jaren (art. 7:28 BW). Deze bepaling bekort de algemene verjaringstermijn van artikel 3:307 BW van vijf tot twee jaar. De verjaringstermijn begint op het moment dat de vordering tot betaling van de koopprijs opeisbaar wordt (art. 3:307 en 3:313 BW).

Answer 23

Na ontvangst van de zaak heeft de koper een zorgplicht als hij voornemens is de zaak te weigeren (art. 7:29 BW). Wanneer de zaak aan snel tenietgaan of achteruitgang onderhevig is of wanneer de bewaring daarvan ernstige bezwaren of onredelijke kosten zou meebrengen, is de koper verplicht de zaak op een geschikte wijze te doen verkopen (art. 7: 30 BW). De koper mag niet zelf tot verkoop overgaan.

Answer 24

De verkoper heeft twee hoofdverplichtingen. De verkoper dient de verkochte zaak met toebehoren in eigendom over te dragen en af te leveren (art. 7:9, eerste lid, BW) en de overgedragen zaak moet aan de overeenkomst beantwoorden (art. 7:17 BW). Deze verbintenis, het zogenoemde ‘conformiteitsvereiste’,

Answer 25

Het begrip ́a!everen ́ wordt in het tweede lid van artikel 7:9 BW omschreven als ‘het stellen van de zaak in het bezit van de koper’. A!evering is een aanduiding voor bezitsverschaffing (en verschilt aldus van het begrip levering als bedoeld in art.3:84, eerste lid, BW). In geval van koop met eigendomsvoorbehoud (art. 3:92 BW) bestaat de a!evering uit het stellen van de zaak in de macht van de koper.

Answer 26

Vanaf het moment van a!evering is de zaak voor risico van de koper (zelfs indien de eigendom nog niet is overgedragen, art. 7:10 BW). Bij consumentenkoop geldt een striktere regel: de zaak is pas vanaf de bezorging voor risico van de koper, zelfs al was zij reeds eerder afgeleverd in de zin van artikel 7:9 (art. 7:11 BW). Kosten van a!evering zijn voor de verkoper (art. 7:12 BW); ook hier gelden bij consumentenkoop strengere regels (art. 7:13 BW).

Answer 27

De verkoper dient de verkochte zaak vrij van alle bijzondere lasten en beperkingen in eigendom over te dragen, met uitzondering van die lasten en beperkingen welke de koper uitdrukkelijk heeft aanvaard (art. 7:15, eerste lid, BW). Wordt tegen de koper een vordering ingesteld tot uitwinning of tot erkenning van een recht waarmede de zaak niet belast had mogen zijn, dan is de verkoper gehouden in het geding te komen ten einde de belangen van de koper te verdedigen (art. 7:16 BW).

Answer 28

Indien sprake is van niet-nakoming door de verkoper van diens uit artikel 7:15, eerste lid, BW voortvloeiende verplichtingen heeft de koper de bevoegdheid om opheffing van een last of beperking die op de zaak rust te vorderen (art. 7:20 BW), mits de verkoper hieraan redelijkerwijs kan voldoen. Dat is mede afhankelijk van de aanvaardbaarheid van een andere oplossing en het belang dat de koper bij opheffing heeft

Answer 29

Bij een executoriale verkoop kan de koper zich er niet op beroepen dat de zaak behept is met een last of beperking die er niet op had mogen rusten, of dat deze niet aan de overeenkomst beantwoordt, tenzij de verkoper dat wist (art. 7:19, eerste lid, BW). Hetzelfde geldt indien de verkoop bij wijze van parate executie plaatsvindt, mits de koper dit wist of had moeten weten. Bij een consumentenkoop kan de koper zich er echter wel op beroepen dat de zaak niet aan de overeenkomst beantwoordt (art. 7:19, tweede lid, BW).

Answer 30

Wanneer de schuldeiser niet datgene verkrijgt waartoe de schuldenaar zich heeft verbonden is sprake van een tekortkoming in de nakoming van een uit de overeenkomst voortvloeiende verbintenis. Voor de koopovereenkomst bepaalt artikel 7:17, eerste lid, BW dat de afgeleverde zaak aan de overeenkomst moet beantwoorden, de zogenaamde conformiteitseis. Een zaak beantwoordt niet aan de overeenkomst indien zij niet de eigenschappen bezit die de koper op grond van de overeenkomst mocht verwachten, mede gelet op de aard van de zaak en de mededelingen die de verkoper over de zaak heeft gedaan. De koper mag verwachten dat de zaak de eigenschappen bezit die voor een normaal gebruik daarvan nodig zijn en waarvan hij de aanwezigheid niet hoefde te betwijfelen, alsmede de eigenschappen die nodig zijn voor een bijzonder gebruik dat bij de overeenkomst is voorzien, aldus artikel 7:17, tweede lid, BW. Voorbeeld Wie een nieuwe auto koopt hoeft niet door middel van een keuring na te gaan of de auto wel geheel in orde is. De koper mag de eigenschappen die voor een normaal gebruik van de auto nodig zijn zonder meer verwachten.

Answer 31

Een andere zaak dan overeengekomen, of een zaak van een andere soort, beantwoordt evenmin aan de overeenkomst (art. 7:17, derde lid, BW). Betreft het koop op monster of model, dan moet de zaak daarmee overeenstemmen, tenzij het monster of model slechts bij wijze van aanduiding werd verstrekt zonder dat de zaak daaraan hoefde te beantwoorden (art. 7:17, vierde lid, BW).

Answer 32

De koper kan zich er niet op beroepen dat de zaak niet aan de overeenkomst beantwoordt wanneer hem dit ten tijde van het sluiten van de overeenkomst bekend was of redelijkerwijs bekend kon zijn. Ook kan de koper zich er niet op beroepen dat de zaak niet aan de overeenkomst beantwoordt wanneer dit te wijten is aan gebreken of ongeschiktheid van grondstoffen die hij (de koper) aan de verkoper heeft gegeven, tenzij de verkoper hem voor deze gebreken of ongeschiktheid had moeten waarschuwen, aldus artikel 7:17, vijfde lid, BW. Het redelijkerwijs bekend kunnen zijn legt op de koper geen onderzoeksplicht, maar voorkomt dat de koper zich erop beroept dat het gebrek hem onbekend was, terwijl het hem onmogelijk kon zijn ontgaan. Van een consument kan niet worden verwacht dat hij handleidingen die voor de koop beschikbaar zijn uitgebreid raadpleegt voordat hij de overeenkomst sluit

Answer 33

Bij koop van een onroerende zaak wordt vermelding van de oppervlakte vermoed slechts als aanduiding bedoeld te zijn, zonder dat de zaak daaraan behoeft te beantwoorden (art. 7:17, zesde lid, BW). Het komt voor risico van de verkoper indien de oppervlakte groter blijkt te zijn.

Answer 34

Treden verkoper en koper in onderhandeling over het sluiten van een overeenkomst, dan komen zij tot elkaar te staan in een door eisen van redelijkheid en billijkheid beheerste rechtsverhouding en moeten zij hun gedrag mede laten bepalen door de gerechtvaardigde belangen van de wederpartij (arrest Baris- Riezenkamp); dit brengt niet alleen mee dat voor de verkoper tegenover de koper een gehoudenheid bestaat om binnen redelijke grenzen maatregelen te nemen om te voorkomen dat de koper onder invloed van onjuiste veronderstellingen zijn toestemming geeft, maar ook dat de koper in de regel mag afgaan op de juistheid ## Footnote van door de verkoper gedane mededelingen.

Answer 35

Noch de mededelingsplicht van de verkoper, noch de onderzoeksverantwoordelijkheid van de koper staat expliciet in de wet vermeld. De ́onderzoeksplicht ́ van de koper valt af te lijden uit artikel 7:17, tweede lid, BW: ́en waarvan hij de aanwezigheid niet behoefde te betwijfelen ́. Deze zinsnede geeft aan dat op de koper soms een onderzoeksplicht zal rusten teneinde te bezien of de zaak inderdaad wel voor het normale gebruik geschikt is. Waar de koper gezien de aard van de te kopen zaak behoort te twijfelen of de voor een normaal gebruik benodigde eigenschappen aanwezig zijn, dient hij de verkoper vragen te stellen of zelf onderzoek te verrichten.

Answer 36

Deze verplichting is geen verbintenis in de zin van artikel 3:296 BW maar een zogenoemde Obliegenheit. De koper die een dergelijke Obliegenheit niet nakomt pleegt geen wanprestatie maar verspeelt zijn beroep op non-conformiteit. Het is dan ook juister om te spreken van een onderzoeksverantwoordelijkheid van de koper in plaats van een onderzoeksverplichting.

Answer 37

Bedacht zij evenwel dat anders dan bij dwaling (art. 6:228, eerste lid, sub b, BW) artikel 7:17 BW de schending van een mededelingsplicht door de verkoper niet als vereiste stelt! Integendeel, het is goed mogelijk dat een zaak voor normaal gebruik ongeschikt wordt geacht, hoe zeer ook de verkoper de non-conformiteit niet kende en ook niet behoefde te kennen.

Answer 38

De koper kan zijn onderzoeksverantwoordelijkheid beperken door vragen aan de verkoper te stellen. Door een mededeling van de verkoper over een bepaalde eigenschap van de zaak vervalt de onderzoeksplicht van de koper op dat punt (vgl. de in leereenheid 6 besproken jurisprudentie m.b.t. dwaling). De koper mag afgaan op de juistheid van wat de verkoper mededeelt over de eigenschappen van de verkochte zaak. ## Footnote Voorbeeld De koper hoeft geen onderzoek in te stellen naar de onderkant van de auto als de verkoper heeft medegedeeld dat ́de onderkant nog puntgaaf is. ́

Answer 39

Gezien de aan het consumentenrecht ten grondslag liggende beschermingsgedachte van de consumentkoper dient de onderzoeksverantwoordelijkheid van de consumentkoper niet te zwaar worden aangezet. Het enkele feit dat de koper ondeskundig is brengt niet mee dat hij een onderzoek door een deskundige moet laten verrichten arrest van Geest-Nederlof

Answer 40

De verkoper die een mededelingsplicht heeft kan niet aanvoeren dat de koper een onderzoeksplicht heeft (vgl. wederom de jurisprudentie m.b.t. dwaling). De verkoper heeft een mededelingsplicht indien hij weet of moet weten dat de zaak voor normaal gebruik of gezien wat hij weet over het bijzondere gebruik dat de koper voor ogen staat, ongeschikt is. Deze regel heeft juist ook als strekking om onvoorzichtige kopers te beschermen! aldus de Hoge Raad in de arresten van Geest- Nederlof en Offringa-Vinck&Rosberg.

Answer 41

In hoeverre op de verkoper een mededelingsplicht rust of op de koper een onderzoeksplicht is afhankelijk van de omstandigheden van het geval. Van belang zijn hierbij gezichtspunten als de hoedanigheid van partijen (de particuliere koper mag verwachten dat de professionele verkoper hem inlicht indien de zaak niet voor normaal gebruik geschikt is), soort winkel en hoogte van de prijs (waarbij ook moet worden gelet op de omstandigheden waaronder de koop plaatshad, zoals uitverkoop), de aard van de zaak (nieuw of gebruikt, merkartikel of soortzaak enz.). ## Footnote Voorbeelden De verkoper van een gebruikte auto heeft een mededelingsplicht over het schadeverleden van de auto (vgl. het in leereenheid 6 besproken arrest Van Geest- Nederlof ) en de kilometerstand (vgl. het arrest Gerards-Vijverberg).

Answer 42

Door mededelingen van de verkoper kan het beroep van de koper op het niet- nakomen van het conformiteitsvereiste worden ingeperkt. Wie een incourante, tweedehands of niet van een bekend merk voorziene zaak verkoopt, daarbij naar waarheid meldt dat hij de eigenschappen daarvan niet kent en daarvoor niet kan instaan, beperkt op deze wijze in vergaande mate eventuele aansprakelijkheid

Answer 43

Waar het het normale gebruik van de zaak betreft, zal niet snel worden aangenomen dat op de koper een onderzoeksplicht rust; er zal een reden tot twijfel aanwijsbaar moeten zijn (bijv. zichtbare slechte staat, melding verkoper, verdacht lage prijs). Het is aan de verkoper om aan te tonen dat voor de(ze) koper een reden tot twijfel bestond. Ook hier zal de hoedanigheid van partijen van belang zijn; zo zal op een professionele koper een zwaardere onderzoeksplicht rusten dan op een particuliere koper, met name indien eerstbedoelde koper de zaak van een particuliere verkoper heeft gekocht.

Answer 44

In geval een (tweedehands) auto wordt gekocht om daarmee, naar de verkoper bekend is, aan het verkeer deel te nemen, beantwoordt de auto niet aan de overeenkomst, indien als gevolg van een eraan klevend gebrek dat niet op eenvoudige wijze kan worden ontdekt en hersteld, zodanig gebruik van de auto gevaar voor de verkeersveiligheid zou opleveren. Niet uitgesloten is dat deze regel uitzondering lijdt, bijvoorbeeld wanneer de koper het risico van zodanig gebrek had aanvaard. Daarbij dient er echter rekening mee te worden gehouden dat uitlatingen van de verkoper over die conditie, afhankelijk van hun inhoud, aan het Voorbeelden De verkoper van een gebruikte auto heeft een mededelingsplicht over het schadeverleden van de auto (vgl. het in leereenheid 6 besproken arrest Van Geest- Nederlof ) en de kilometerstand (vgl. het arrest Gerards-Vijverberg). aannemen van een dergelijke aanvaarding van het risico van gebreken in de weg kunnen staan (arrest Schirmeister-De Heus).

Answer 45

De omstandigheid dat de auto door twee deskundigen van de koper was onderzocht speelde in Schirmeister-De Heus geen doorslaggevende rol. Een aanknopingspunt voor de invloed van deskundigen op mededelings- en onderzoeksplichten is verder te vinden in HR 2 april 1999, NJ 1999, 585 (Van den Broek en Pennings/Van Dael), waarbij ook de aard van de zaak aan de orde kwam (een huis uit 1920). De kopers van het huis hadden na de overdracht ernstige schimmelvorming in het huis aangetroffen en deden een beroep op non-confomiteit. In cassatie bleef onweersproken het oordeel van het hof: ‘(...) dat de koper van een huis waarvan de kelder met bouwpuin dichtgegooid is en muf ruikt, rekening dient te houden met de alleszins te verwachten mogelijkheid dat de muren van de kelder water doorlaten dan wel dat zich door condensvorming in de niet geventileerde kelder water op de vloer afzet. Die mogelijkheid was des te meer reëel, nu het een in 1920 gebouwd, eensteens huis betrof, dat gelegen was in de nabijheid van een riviertje. Bovendien heeft appellant zich vóór de aankoop bij laten staan door een architect, terwijl hij het pand blijkens zijn verklaring driemaal bezichtigd heeft alvorens een bod uit te brengen (...)’. Als een relevante omstandigheid werd dus aangemerkt dat de koper zich vóór zijn aankoop door een architect had laten bijstaan. Doorslaggevend voor de uitkomst in casu lijkt echter de aard van de zaak die voor de koper (bijgestaan door een architect) overduidelijk kenbaar was.

Answer 46

Nogmaals: het schenden van een mededelingsplicht door de verkoper is geen vereiste voor het al dan niet aanwezig zijn van conformiteit. Indien non- conformiteit wordt vastgesteld, is schending van de mededelingsplicht wel van belang voor de vraag of de verkoper schadeplichtig is, dat wil zeggen of de non- conformiteit ex artikel 6:74, eerste lid, BW aan de verkoper kan worden toegerekend. Hierbij zijn er twee mogelijkheden: of de verkoper was op de hoogte van het gebrek dan wel hoorde dit te zijn, of de verkoper kende het gebrek niet en hoefde er ook niet mee bekend te zijn. In beide situaties is er een non-conforme zaak geleverd, uitsluitend in de eerste situatie is de verkoper ex artikel 6:74 BW schadevergoedingsplichtig.

Answer 47

Bij de beoordeling van de vraag of een op grond van een consumentenkoop (art. 7:5 BW) afgeleverde zaak aan de overeenkomst beantwoordt, gelden mededelingen die door of ten behoeve van een vorige verkoper van die zaak, handelend in de uitoefening van een beroep of bedrijf, omtrent de zaak zijn openbaar gemaakt, als mededelingen van de verkoper, behoudens voor zover deze een bepaalde mededeling kende noch behoorde te kennen of duidelijk heeft weersproken (herroepen) uiterlijk ten tijde van het sluiten van de overeenkomst, dan wel indien de koop door deze mededeling niet beïnvloed kan zijn (art. 7:18, eerste lid, BW).

Answer 48

Bij een consumentenkoop wordt vermoed dat de zaak bij a!evering niet aan de overeenkomst heeft beantwoord, indien de afwijking van het overeengekomene zich binnen een termijn van zes maanden na a!evering openbaart, tenzij de aard van de zaak of de aard van de afwijking zich daartegen verzet (art. 7:18, tweede lid, BW).

Answer 49

Indien in geval van een consumentenkoop de verkoper de verplichting heeft zorg te dragen voor installatie van de zaak, en deze installatie ondeugdelijk is uitgevoerd, wordt dit gelijkgesteld aan non-conformiteit als bedoeld in artikel 7:17 BW. Hetzelfde geldt indien de installatie door de koper ondeugdelijk is uitgevoerd en dit te wijten is aan de montagevoorschriften die met de levering van de zaak aan de koper zijn verstrekt.

Answer 50

Er is al uiteengezet dat de crediteur van een wederkerige overeenkomst wiens wederpartij te kort schiet in de nakoming van haar verbintenis, kan kiezen tussen nakoming (art. 3:296 BW), schadevergoeding (art. 6:74 e.v. BW) en ontbinding (art. 6:265 BW), waarbij nakoming en ontbinding eventueel kunnen worden gecombineerd met een vordering tot schadevergoeding.

Answer 51

In geval van een koopovereenkomst waarbij de afgeleverde zaak niet aan de overeenkomst beantwoordt (d.w.z.: indien niet aan het conformiteitsvereiste van art. 7:17 BW is voldaan) staan de koper drie extra nakomingsacties ten dienste (art. 7:21, eerste lid, BW): ## Footnote a!evering van het ontbrekende herstel van de afgeleverde zaak, mits de verkoper hieraan redelijkerwijs kan voldoen vervanging van de afgeleverde zaak.

Answer 52

Bij de vordering tot vervanging (art. 7:21, eerste lid, sub c, BW) geldt dat de afwijking niet te gering mag zijn. Vervanging kan ook niet worden gevorderd indien de zaak na het tijdstip dat de koper redelijkerwijze met ongedaanmaking rekening moet houden, teniet of achteruit is gegaan doordat hij niet als een zorgvuldig schuldenaar voor het behoud ervan heeft gezorgd. De verkoper is verplicht om zijn verplichtingen op grond van artikel 7:21, eerste lid, BW binnen een redelijke termijn en zonder ernstige overlast voor de koper na te komen.

Answer 53

Inzake consumentenkoop geldt dat de consument-koper slechts dan geen recht op herstel of vervanging van de afgeleverde zaak heeft indien dit onmogelijk is, of van de verkoper niet gevergd kan worden (art. 7:21, vierde lid, BW, uitgewerkt in art. 7:21, vijfde lid, BW). Komt de verkoper bij consumentenkoop zijn verplichting tot herstel niet binnen redelijke termijn na schriftelijke aanmaning na, dan mag de koper het herstel door een derde doen plaatsvinden en de kosten daarvan op de verkoper verhalen (art. 7:21, zesde lid, BW).

Answer 54

De verkoper is niet gerechtigd om in geval van vervanging van een niet conform goed, van de consument vergoeding te eisen voor het gebruik van dat niet- conforme goed. ́Ingeval de verkoper een niet-conform goed levert, voert hij de verbintenis die hij bij de verkoopovereenkomst is aangegaan, niet correct uit en moet hij dus opkomen voor de gevolgen van de slechte uitvoering van die verbintenis. Dat de consument, die de verkoopprijs heeft betaald en zijn contractuele verbintenis dus correct heeft uitgevoerd, een nieuw goed ontvangt ter vervanging van het niet-conforme goed, levert geen ongerechtvaardigde verrijking op. Hij ontvangt slechts met vertraging een goed dat in overeenstemming is met de bepalingen van de overeenkomst, een goed dat hij van meet af aan had moeten ontvangen ́, aldus r.o. 41 in het arrest HvJ EG 17 april 2008, NJ 2008, 382 (Quelle).

Answer 55

Iedere tekortkoming van een partij in de nakoming van een van haar verbintenissen geeft aan de wederpartij de bevoegdheid om de overeenkomst geheel of gedeeltelijk te ontbinden, tenzij de tekortkoming, gezien haar bijzondere aard of geringe betekenis, deze ontbinding met haar gevolgen niet rechtvaardigt (art. 6:265, eerste lid, BW).

Answer 56

De tekortkoming ex artikel 6:265 BW kan bij een koopovereenkomst bestaan uit de niet-naleving van de uit de koopovereenkomst voortvloeiende: ## Footnote verbintenis tot a!evering (art. 7:9 BW) verbintenis de eigendom vrij van alle bijzondere lasten en beperkingen over te dragen (art. 7:15, eerste lid, BW) verbintenis een zaak te leveren die beantwoordt aan de overeenkomst (conformiteitseis, art. 7:17, eerste lid, BW) bijkomende verbintenis, dat wil zeggen een of meerdere verbintenissen welke voortvloeien uit de bedingen die partijen bij het sluiten van de koopovereenkomst zijn overeengekomen.

Answer 57

Beantwoordt het afgeleverde niet aan de overeenkomst, dan heeft bij consumentenkoop de koper ook de bevoegdheid om de overeenkomst te ontbinden, tenzij de afwijking, gezien haar geringe betekenis, deze ontbinding met haar gevolgen niet rechtvaardigt (art. 7:22, eerste lid, onder a, BW).

Answer 58

Tevens bestaat op grond van artikel 7:22, eerste lid, onder b, BW het recht op een evenredige prijsvermindering (een vorm van gedeeltelijke ontbinding ex art. 6:270 BW)

Answer 59

Deze bevoegdheden ontstaan echter pas wanneer herstel en vervanging onmogelijk zijn of van de verkoper niet gevergd kunnen worden, of indien de verkoper tekortschiet in zijn verplichting tijdig en zonder ernstige overlast voor de koper over te gaan tot a!evering van het ontbrekende, herstel of vervanging als bedoeld in artikel 7:21, eerste lid, BW (de verkoper is verplicht om binnen een redelijke termijn en zonder ernstige overlast voor de koper zijn verplichtingen na te komen, art. 7:21, derde lid, BW).

Answer 60

artikel 7:22 BW vereist, in tegenstelling tot artikel 6:265 BW, geen verzuim en ingebrekestelling voor de ontbinding.

Answer 61

In beide gevallen moet derhalve (onmogelijkheid van nakoming door de verkoper daargelaten) de koper aan de verkoper in beginsel een laatste kans gunnen om alsnog correct te presteren, ontbinding komt pas daarna in beeld. Het verschil zit in de wijze waarop die laatste kans gestalte krijgt. In artikel 7:22 BW (een uitwerking van de Europese richtlijn over consumentenkoop) worden materiële criteria gehanteerd, terwijl toepassing van artikel 6:265, tweede lid, BW naar de meer formele slagboom van de ingebrekestelling en verzuim leidt.

Answer 62

Artikel 7:22 BW is geen specialis van artikel 6:265 BW. De bevoegdheden van artikel 7:22, eerste lid, BW komen de koper toe onverminderd alle andere rechten en vorderingen (art. 7:22, vierde lid, BW), derhalve ook de bevoegdheid tot ontbinding ex artikel 6:265 BW.

Answer 63

De koper kan in plaats van nakoming van de verkoper ook aanvullende of vervangende schadevergoeding vorderen.

Answer 64

Of een teleurgestelde koper met succes schadevergoeding kan vorderen dient te worden vastgesteld aan de hand van de artikelen 6:74 e.v.

Answer 65

Artikel 6:74 BW vereist voor een succesvolle vordering tot schadevergoeding een tekortkoming in de nakoming van de verbintenis welke aan de schuldenaar kan worden toegerekend.

Answer 66

In vergelijking met ontbinding stelt de wet derhalve als extra vereiste dat de tekortkoming aan de schuldenaar kan worden toegerekend. De tekortkoming moet aan schuld van de verkoper zijn te wijten of krachtens wet, rechtshandeling of verkeersopvattingen voor rekening van de verkoper komen (art. 6:75 BW).

Answer 67

Indien een verbintenis tot schadevergoeding wordt aangenomen dan bepalen de artikelen. 6:95 e.v. BW hoe de omvang van deze verbintenis dient te worden vastgesteld. De kooptitel bevat enkele bijzondere regels voor de berekening van de omvang van de schade (artt. 7:36-38 BW). Deze omvatten onder meer de regeling inzake dagprijs en de zogenoemde ‘dekkingskoop’.

Answer 68

Artikel 7:24, eerste lid, BW bepaalt enigszins overbodig dat ook bij consumentenkoop voor een vordering tot schadevergoeding in geval van non- conformiteit de algemene bepalingen uit Boek 6 van toepassing zijn. Is de verkoper die in de uitoefening van een beroep of bedrijf handelt jegens de consumentkoper ex artikel 6:74 BW op grond van een toerekenbare tekortkoming schadevergoedingsplichting dan heeft de verkoper een regresrecht op zijn voorman (art. 7:25 BW), mits ook deze bij die overeenkomst in de uitoefening van zijn beroep of bedrijf handelde. Het recht op schadevergoeding op zijn voorman komt de verkoper niet toe indien de afwijking betrekking heeft op feiten die hij kende of behoorde te kennen, dan wel haar oorzaak vindt in een omstandigheid die is voorgevallen nadat de zaak aan hem werd afgeleverd (art. 7:25, derde lid, BW).

Answer 69

Bestaat de tekortkoming van de verkoper in een gebrek waarop de regeling van de productaansprakelijkheid (artt. 6:185-193 BW) van toepassing is, dan is de verkoper in beginsel niet aansprakelijk voor schade als in die afdeling bedoeld (zie art. 6:190 BW) tenzij een van de drie in artikel 7:24, tweede lid, BW genoemde uitzonderingen zich voordoet.

Answer 70

Artikel 7:23, eerste lid, BW is een op non-conformiteit toegespitste uitwerking van artikel 6:89 BW. Beiden artikelen zijn een uitwerking van het leerstuk van de rechtsverwerking.

Answer 71

De koper moet binnen bekwame tijd aan de verkoper laten weten dat de geleverde zaak non-conform is (art. 7:23, eerste lid, BW). Dit artikel beoogt de verkoper te beschermen tegen late en daardoor moeilijk te betwisten klachten. Als de koper niet aan zijn klachtplicht voldoet vervalt elk beroep op het feit dat de afgeleverde zaak niet aan de overeenkomst beantwoordt en daarmee zijn recht op herstel, schadevergoeding en ontbinding.

Answer 72

Het niet voldoen aan de klachtplicht van artikel 7:23, eerste lid, BW heeft dus ingrijpende gevolgen voor iedere rechtsvordering of verweer van de koper dat feitelijk gegrond is op het niet beantwoorden van de afgeleverde zaak aan de overeenkomst, ook indien door de koper op deze grondslag (tevens) een rechtsvordering uit onrechtmatige daad (art. 6:162 BW) wordt gebaseerd (HR 21 april 2006, NJ 2006, 272 (Inno Holding-Gemeente Sluis)) en geldt tevens voor een verweer of vordering op grond van dwaling gebaseerd op feiten die eveneens de stelling zouden kunnen rechtvaardigen dat de afgeleverde zaak niet aan de overeenkomst beantwoordt (arrest Pouw-Visser).

Answer 73

Als uitgangspunt voor het moment waarop de klachttermijn gaat lopen geldt het moment waarop de koper het gebrek heeft ontdekt of redelijkerwijs had behoren te ontdekken. De koper heeft dus een inspectieplicht. Voor eigenschappen waarvan de verkoper de aanwezigheid heeft toegezegd, of indien sprake is van feiten die de verkoper kende of behoorde te kennen, doch die hij niet heeft meegedeeld, geldt dat de koper moet klagen binnen bekwame tijd na de ontdekking ervan.

Answer 74

De vraag of de koper ex artikel 7:23, eerste lid, BW binnen de bekwame tijd heeft gereclameerd over gebreken aan de afgeleverde zaak, kan niet in algemene zin worden beantwoord. In het geval van een niet-consumentenkoop dient de vraag of de kennisgeving binnen bekwame tijd is geschied te worden beantwoord onder afweging van alle betrokken belangen en met inachtneming van alle relevante omstandigheden, waaronder het antwoord op de vraag of de verkoper nadeel lijdt door de lengte van de in acht genomen klachttermijn (arrest Pouw-Visser).

Answer 75

Op de koper rust een onderzoeks- en een mededelingsplicht. Het door de koper te verrichten onderzoek dient door de koper te worden ingesteld en uitgevoerd met de voortvarendheid die gelet op de omstandigheden van het geval in redelijkheid van hem kan worden gevergd, in welk verband onder meer van belang kunnen zijn de aard en waarneembaarheid van het gebrek, de wijze waarop dit aan het licht treedt, en de deskundigheid van de koper. Onder omstandigheden kan een onderzoek door een deskundige nodig zijn. In beginsel mag de koper de uitslag van dit onderzoek afwachten zonder de verkoper van dit onderzoek op de hoogte te brengen. Wanneer echter mag worden verwacht dat met het onderzoek langere tijd is gemoeid, of zulks tijdens de loop daarvan blijkt, volgt uit de strekking van artikel 7:23, eerste lid, BW dat de koper aan zijn wederpartij onverwijld kennis dient te geven van dat onderzoek en de verwachte duur daarvan (arrest Pouw Visser).

Answer 76

De onderzoeks- en klachtplicht van de koper kunnen niet los worden gezien van de aard van de gekochte zaak en de overige omstandigheden, omdat daarvan afhankelijk is wat de koper kan en moet doen om een eventueel gebrek op het spoor te komen en aan de verkoper mededeling te doen van een met voldoende mate van waarschijnlijkheid vastgestelde tekortkoming. Naarmate de koper op grond van de inhoud van de koopovereenkomst en de verdere omstandigheden van het geval sterker erop mag vertrouwen dat de zaak beantwoordt aan de overeenkomst, zal van hem minder snel een (voortvarend) onderzoek mogen worden verwacht, omdat de koper in het algemeen mag afgaan op de juistheid van de hem in dit verband door de verkoper gedane mededelingen, zeker als die mogen worden opgevat als geruststellende verklaringen omtrent de aan- of afwezigheid van bepaalde eigenschappen van het gekochte. De vereiste mate van voortvarendheid wat betreft de onderzoeksplicht van de koper zal voorts afhangen van de ingewikkeldheid van het onderzoek.

Answer 77

Als de koper op eenvoudige wijze kan (laten) vaststellen of een vermoed gebrek ook werkelijk bestaat, zal dat onderzoek niet lang mogen duren. Als deze zekerheid alleen op langdurig of kostbaar onderzoek kan worden gebaseerd, zal de koper daarvoor de nodige tijd moeten worden gegund. Als de koper voor het verkrijgen van informatie of voor het verrichten van onderzoek afhankelijk is van de medewerking van derden, zal ook daarmee rekening moeten worden gehouden. Het gebrek aan (tijdige) medewerking van derden komt niet altijd en zonder meer voor rekening van de koper. Bij dit alles is in belangrijke mate mede bepalend in hoeverre de belangen van de verkoper al dan niet zijn geschaad. Als die belangen niet zijn geschaad, zal er niet spoedig voldoende reden zijn de koper een gebrek aan voortvarendheid te verwijten. In dit verband kan de ernst van de tekortkoming meebrengen dat een nalatigheid van de koper hem niet kan worden tegengeworpen (arrest Ploum-Smeets en Geelen II).

Answer 78

Voor de consument-koper geldt niet het criterium ́behoren te ontdekken ́, de consument heeft dus geen inspectieplicht. Bij consumentenkoop moet de kennisgeving geschieden binnen bekwame tijd na het ontdekken van de non- conformiteit, waarbij een kennisgeving binnen een termijn van twee maanden tijdig is.

Answer 79

ndien de koper wel op tijd een kennisgeving van de non-conformiteit doet uitgaan begint op dat moment een verjaringstermijn te lopen. Rechtsvorderingen inzake non-conformiteit verjaren twee jaar na de kennisgeving met uitzonderingen voor het verweer tot prijsvermindering wegens non-conformiteit (art. 7:23, tweede lid, BW) en indien de koper zijn rechten niet kan uitoefenen als gevolg van opzet van de verkoper (art. 7:23, derde lid, BW).

Answer 80

Bij een consumentenkoop is een dergelijke afwijking van artikel 7:17 BW in strijd met dwingend recht (art. 7:6 BW) en dus niet mogelijk. Bij een niet-consumentenkoop (bijv. de koop van onroerende zaken) is een dergelijk beding geldig, maar dat betekent niet dat de koper vogelvrij wordt verklaard. Het beroep op een exoneratieclausule zal in strijd zijn met de redelijkheid en billijkheid als de verkoper gebreken aan de verkochte zaak kende of gezien zijn deskundigheid behoorde te kennen

Answer 81

n de praktijk wordt een dergelijk afwijkend beding meestal in de algemene voorwaarden opgenomen. Een dergelijk beding in de algemene voorwaarden kan (bij niet-consumentenkoop) onredelijk bezwarend zijn (zie art. 6:237, sub b-e, BW).

Answer 82

Daarnaast kan de koper zich op een expliciete of impliciete garantie beroepen. Bij een expliciete garantie wordt uitdrukkelijk door de verkoper gegarandeerd dat de verkochte zaak bepaalde eigenschappen bezit of dat de verkoper instaat voor de afwezigheid van gebreken. De verkoper staat in dat geval in voor de conformiteit van de afgeleverde zaak. Een dergelijke garantie heeft verschillende rechtsgevolgen. Garandeert de verkoper dat de verkochte zaak bepaalde eigenschappen heeft, dan wordt een tekortkoming aan de verkoper krachtens rechtshandeling toegerekend (art. 6:75 BW) en ontstaat ex artikel 6:74, eerste lid, BW een verbintenis tot schadevergoeding.

Answer 83

Indien een verkoper een expliciete garantie afgeeft, is er geen plaats meer voor een onderzoeksplicht voor de koper en (weinig plaats) voor een beroep op exoneratie van de verkoper. Uit de jurisprudentie van de Hoge Raad kan bovendien worden afgeleid dat de verkoper geen beroep op een exoneratieclausule kan doen, indien er een impliciete garantie in de koopovereenkomst besloten ligt (HR 9 oktober 1992, NJ 1994, 287 (Maassluis-Pakwoningen BV). ## Footnote De gemeente Maassluis had via een projectontwikkelaar (Pakwoningen) verontreinigde bouwgrond in het verkeer gebracht. In het verleden was er een laag van drie tot drie en een halve meter verontreinigde havenslib uit de havens van Rotterdam op het terrein aangebracht. De bewoners van de gifwijk procedeerden tegen zowel de gemeente als tegen de projectontwikkelaar, welke laatste de gemeente in vrijwaring opriep. Uit de arresten bleek dat indien de gemeente bouwgrond verkoopt onder de verplichting om daar woningen op te bouwen, dat impliceert dat de verkoper (in casu de gemeente Maassluis) er voor in staat dat de grond voor die bebouwing geschikt is. De Hoge Raad overwoog: “3.5 Onderdeel 7 strekt ten betoge dat, nu de contractuele band tot stand is gekomen tussen ́twee professionele partijen ́, terwijl het hof de mogelijkheid niet heeft uitgesloten dat Pakwoningen had kunnen vermoeden dat aan de woonfunctie wat schortte, het hof ten onrechte althans op onvoldoende gronden het beroep van Maassluis op het voormelde exonoratiebeding terzijde heeft geschoven. Het onderdeel is tevergeefs voorgesteld. De door het hof aangenomen garantieverplichting betreft een zo wezenlijke eigenschap dat de redelijkheid zich ertegen verzet aan het bedoelde beding, dat in algemene termen een instaan voor verborgen gebreken uitsluit en naar zijn strekking als standaardbeding is te beschouwen, de betekenis toe te kennen dat het die garantieverplichting uitschakelt (...)”.

Answer 84

Een (impliciete) garantie zet derhalve een algemene exoneratie opzij. Vergelijk wat betreft de verhouding tussen impliciete garantie en exoneratie ook het in leereenheid 6 besproken arrest Gerards-Vijverberg.

Answer 85

Afdeling 9A van titel 7.1 BW (overeenkomsten op afstand) is het gevolg van de implementatie in het Nederlandse recht van Richtlijn 1997/7/EG betreffende de bescherming van de consument bij op afstand gesloten overeenkomsten. Zowel koop als dienstverlening op afstand valt onder de richtlijn. De richtlijn is ingepast in de kooptitel, maar door middel van een schakelbepaling (art. 7:46i BW) is de regeling toepasselijk gemaakt op overeenkomsten tot het verrichten van diensten op afstand, zoals opdracht, huur en vervoer.

Answer 86

Een overeenkomst op afstand is gede#nieerd (art. 7:46a, sub a, BW) als de overeenkomst waarbij, in het kader van een door de verkoper of dienstverlener georganiseerd systeem voor verkoop of dienstverlening op afstand, tot en met het sluiten van de overeenkomst uitsluitend gebruik wordt gemaakt van één of meer technieken voor communicatie op afstand. De regeling betreft in hoofdzaak (dwingendrechtelijke) bepalingen inzake de door de verkoper te verschaffen informatie (art. 7:46c BW) , het recht op een bedenktijd (zeven werkdagen na ontvangst van de zaak) en ontbinding (art. 7:46d BW ).

Answer 87

Ook afdeling 10A van titel 7.1 BW (koop van rechten van gebruik in deeltijd van onroerende zaken) is gebaseerd op een Europese richtlijn (Richtlijn 1994/47/EG betreffende de bescherming van de verkrijger van een recht van deeltijds gebruik van onroerende zaken, ofte wel timesharing). Ook hier treft men (dwingendrechtelijke) regels aan inzake de totstandkoming en ontbinding van de overeenkomst, inclusief een ‘afkoelingsperiode’ van tien dagen (art. 7:48b en c BW). Tevens bevat deze afdeling regels over de door de verkoper te verstrekken informatie (art. 7:48f BW). ## Footnote Ook Titel 1A Overeenkomsten betreffende het gebruik in deeltijd, vakantieprodukten van lange duur, bijstand en uitwisseling is gebaseerd op een Europese richtlijn (Richtlijn 2008/122/EG).

Answer 88

Door ontbinding van de overeenkomst wordt de tussen partijen bestaande rechtsverhouding volledig ongedaan gemaakt. Ontbinding bevrijdt partijen van de op het moment van de ontbinding nog bestaande verbintenissen. Dit is uiteraard anders wanneer de overeenkomst slechts gedeeltelijk wordt ontbonden (art. 6:270 BW ).

Answer 89

Ontbinding heeft anders dan vernietiging (art. 3:53 BW) geen terugwerkende kracht, zo blijkt uit artikel 6:269 BW.

Answer 90

Geen terugwerkende kracht betekent niet dat de ontbinding voor de reeds uitgevoerde verbintenissen geen gevolgen heeft. Voor zover partijen door het nakomen van verbintenissen reeds uitvoering hebben gegeven aan de overeenkomst, zijn zij in beginsel gehouden de reeds verrichte prestaties ongedaan te maken (art. 6:271 BW). Partijen ontlenen aan deze wettelijke bepaling een persoonlijk recht (niet een goederenrechtelijk recht zoals revindicatie!) tot teruggave van de reeds geleverde prestatie. ## Footnote Voorbeeld V verkoopt en levert op 10 mei 2002 een kleurentelevisie aan K. De kleurentelevisie vertoont reeds op 25 juli 2002 ernstige mankementen. Ook nadat de kleurentelevisie diverse malen is gerepareerd blijft de ontvangst van de televisie gebrekkig. Hierop heeft K een ingebrekestelling verstuurd naar V. De verkoper reageert niet binnen de gestelde redelijke termijn waarop K bij schrijven van 31 augustus 2002 aan V mededeelt de overeenkomst te ontbinden. De overdracht van de kleurentelevisie door V aan K heeft als titel (3:84, eerste lid, BW) de uit de koopovereenkomst voortvloeiende verbintenis om de verkochte zaak met toebehoren in eigendom over te dragen en af te leveren (art. 7:1 j° 7:9 BW). Zoals artikel 6:271 BW, tweede zin, het uitdrukt blijft deze rechtsgrond voor de nakoming in stand. Aldus lag en ligt aan de overdracht een geldige titel ten grondslag. Ook na de ontbinding is K nog eigenaar van de kleurentelevisie. Hij is echter ingevolge artikel 6:271 BW verplicht om de ontvangen kleurentelevisie aan de verkoper over te dragen. Zou de ontbinding terugwerkende kracht hebben dan zou V van rechtswege geacht worden steeds eigenaar te zijn gebleven van de kleurentelevisie. Dat ontbinding geen terugwerkende kracht heeft is dan ook vooral ingeval van faillissement van de koper van belang. Gesteld dat K de kleurentelevisie nog niet heeft betaald. Door de ontbinding van de overeenkomst komt de verbintenis tot betaling van de kleurentelevisie te vervallen en verkrijgt V ingevolge artikel 6:271 BW een persoonlijk recht op teruglevering van de kleurentelevisie. In geval van faillissement van K resteert voor V slechts een concurrente vordering. Zou de ontbinding terugwerkende kracht hebben, dan kon V als eigenaar de kleurentelevisie van de curator revindiceren (art. 5:2 BW).

Answer 91

Indien de koper een uit de overeenkomst voortvloeiende verbintenis niet nakomt kan de verkoper gebruik maken van de algemene rechtsvorderingen bij een tekortkoming (nakoming, schadevergoeding en ontbinding).

Answer 92

Indien de a!evering van een roerende zaak op een bepaalde dag essentieel is en op die dag de koper niet in ontvangst neemt, levert zulks een grond op tot ontbinding als bedoeld in artikel 265 van Boek 6 (art.7:33 BW). De verkoper kan de koop door een schriftelijke verklaring ontbinden, indien het achterwege blijven van inontvangstneming hem goede grond geeft te vrezen dat de prijs niet zal worden betaald (art. 7:34 BW).

Answer 93

Door het recht van reclame (artt. 7:39-7:44 BW) heeft de verkoper een bijzondere ontbindingsmogelijkheid ingeval de koper de aan hem afgeleverde roerende zaak (niet-registergoed) niet betaalt. Het recht van reclame beoogt de verkoper te beschermen bij wanbetaling door de koper. De ‘reclameontbinding’ geldt dus alleen voor de koopovereenkomst betreffende roerende zaken, niet zijnde registergoederen.

Answer 94

De reclameontbinding sluit nauw aan bij de ontbinding zoals geregeld in de artikelen 6:265 e.v. BW. Zo heeft het inroepen van het recht van reclame geen terugwerkende kracht. Het bijzondere van de reclameontbinding is echter dat door de ontbindingsverklaring niet alleen de koopovereenkomst wordt ontbonden, maar dat in beginsel ook het (meestal eigendoms)recht van de koper op de aan hem afgeleverde zaak eindigt en terugkeert in het vermogen van de verkoper.

Answer 95

Anders uitgedrukt: de reclameontbinding heeft niet alleen obligatoire gevolgen – er komt een einde aan de uit de koopovereenkomst voortvloeiende verbintenissen – maar ook goederenrechtelijke gevolgen. Het eigendomsrecht van de koper dat hij krachtens overdracht (3:84 BW) heeft verkregen, keert van rechtswege naar de verkoper terug in het vermogen van de verkoper (art. 7:39 BW

Answer 96

Anders dan bij de gewone ontbinding heeft de verkoper derhalve na de ontbindingsverklaring niet uitsluitend een persoonlijk terugvorderingsrecht ex artikel 6:271 BW, maar kan de verkoper tevens de afgeleverde zaak opvorderen krachtens zijn eigendomsrecht: de verkoper/eigenaar kan de afgeleverde zaak revindiceren (art. 5:2 BW), waardoor de positie van de verkoper in geval van faillissement van de koper aanzienlijk wordt versterkt.

Answer 97

Artikel 7:44 BW stelt een vervaltermijn voor het inroepen van het recht van reclame: het reclamerecht vervalt, zowel wanneer zes weken zijn verstreken nadat de vordering tot betaling van de koopprijs opeisbaar is geworden, als zestig dagen, te rekenen van de dag waarop de zaak onder de koper of onder iemand van zijnentwege is opgeslagen.

Answer 98

Het reclamerecht vervalt eveneens wanneer de afgeleverde zaak zich niet meer in dezelfde staat bevindt als waarin die zaak werd afgeleverd (art. 7:41 BW). Ook vervalt het recht van reclame wanneer de koper de zaak inmiddels aan een derde heeft overgedragen en deze derde redelijkerwijs niet hoefde te verwachten dat het recht van reclame zou worden uitgeoefend. Met andere woorden: de derde moet te goeder trouw zijn Bovendien is vereist dat deze derde anders dan om niet heeft verkregen en dat de levering niet c.p. (constitutum possessorium) heeft plaatsgevonden (art. 7:42 BW en art. 3:115, sub a, BW).