Eindtoets

Question 1

K stuit tijdens een wandeling in het centrum van Maastricht op een achttiende-eeuws woonhuis. Voor een van de ramen van de benedenverdieping hangt een affiche met het opschrift ́Te Koop, Inlichtingen bij makelaar M BV ́. K doet telefonisch bij M navraag die hem de indeling en bouwkundige staat van het woonhuis ( ́veel authentieke details ́) en de vraagprijs van € 750.000 mededeelt.
1. Hoe moet het affiche en de verstrekking van gegevens door de makelaar juridisch worden gekwalificeerd? Verwerk in uw antwoord relevante jurisprudentie.

Answer 1

In het arrest Hofland-Hennis besliste de HR, dat een advertentie waarin een bepaalde zaak voor een bepaalde prijs te koop wordt aangeboden zich er in beginsel niet toe leent door eventuele gegadigden als een vrijblijvend aanbod te worden opgevat, maar slechts als een uitnodiging om in onderhandeling te treden. Voor de beoordeling van de vraag of sprake is van een aanbod is immers ook de persoon van de gegadigde van belang en speelt niet alleen de prijs maar tevens eventuele verdere voorwaarden van de koop een rol. Evenals in deze casus betrof het in Hofland-Hennis een woonhuis waarvan de makelaar de vraagprijs aan gegadigden meedeelde. In casu betreft het echter geen advertentie maar een plakkaat voor het raam. Dit feit is voor de juridische kwalificatie in casu niet van belang, aangezien verklaringen met inbegrip van mededelingen, in iedere vorm kunnen geschieden, en ook in een of meer gedragingen besloten kunnen liggen (art. 3:37, eerste lid, BW).
Conclusie: het in de casus geschetste feitencomplex moet juridisch worden gekwalificeerd als een uitnodiging om in onderhandeling te treden.

Question 2

Op zondagmiddag loopt K nogmaals langs het woonhuis en ziet eigenaar/verkoper V de ramen zemen. Op verzoek mag K het huis uitgebreid bekijken. K raakt wild enthousiast over dit ́droomhuis ́, maar hij vertelt dat de vraagprijs aanzienlijk meer bedraagt dan het maximale bedrag dat hij van de bank kan lenen. V antwoordt dat over de vraagprijs wel te praten valt en raadt K aan om zo snel mogelijk een bod op het huis uit te brengen ́want er zijn nog meer kapers op de kust ́. Thuis gekomen schrijft K direct een brief aan de makelaar waarin hij stelt het huis voor € 700.000 te willen kopen. Om enige druk op de verkoper/makelaar uit te oefenen sluit hij de brief af met de zinsnede: ́Dit aanbod moet voor maandagmorgen 12 uur worden aanvaard ́. Aan het eind van de brief heeft K zijn telefoonnummer vermeld. De brief wordt door K zondagavond bij makelaar M in de bus gegooid. In de nacht overdenkt K zijn handelen en oordeelt dat hij iets te enthousiast is geweest. Het door hem geboden bedrag ligt boven verwachting van eigenaar/verkoper V en de makelaar stelt op maandagmorgen dan ook alles in het werk om K telefonisch te bereiken. Tevergeefs, K blijkt op die ochtend telefonisch niet te bereiken.
M besluit om dan maar namens V een telegram, waarin de aanvaarding van het aanbod is vermeld, aan K te verzenden. M heeft het telegram om 11.30 uur verstuurd. Dit telegram bereikt K om 12.15 uur. K stelt dat geen overeenkomst tot stand is gekomen, omdat hij het telegram pas na 12.00 uur heeft ontvangen.
2. Is er tussen partijen een koopovereenkomst met betrekking tot het woonhuis tot stand gekomen?

Answer 2

2. Uit de casus blijkt dat K op zoek is naar een woonhuis. De koop van een tot bewoning bestemde onroerende zaak of bestanddeel daarvan wordt, indien de koper een natuurlijk persoon is die niet handelt in de uitoefening van een beroep of bedrijf, schriftelijk aangegaan (art. 7:2, eerste lid, BW). Er is in casu geen schriftelijke overeenkomst, en er kan daarom dan ook ex artikel 3:39 BW geen geldige koopovereenkomst met betrekking tot het woonhuis tot stand zijn gekomen.
   NB: de problematiek rondom artikel 3:37, derde lid, BW is voor dergelijke koopovereenkomsten derhalve niet meer relevant.

Question 3

Gesteld dat er tussen V en K (zonder daarmee een antwoord op vraag b te suggereren) nog geen koopovereenkomst tot stand is gekomen. V heeft met makelaar M als minimumprijs € 690.000 k.k. afgesproken. N, een nicht van V, doet enkele weken later, buiten makelaar M om, een bod van € 670.000 op het huis. V vindt het bij nader inzien toch prettig als het huisin de familie blijft en verkoopt N het huis onmiddellijk. Als zij M een week later op de hoogte stelt, is deze ontzet. Hij heeft het huis namelijk juist die ochtend in naam van V verkocht aan K voor € 690.000. M deelt K mede dat het woonhuis al aan N is verkocht. K stelt dat het woonhuis desondanks aan hem dient te worden overgedragen aangezien hij erop mocht vertrouwen dat M bevoegd was om namens V met hem een overeenkomst betreffende het huis te sluiten.
3. Is er een geldige koopovereenkomst tussen V en K totstandgekomen? Verwerk in uw antwoord een reactie op de stelling van K.

Answer 3

3. De Hoge Raad (NB: HR 9 augustus 2002, NJ 2002, 543, zie tekstboek, nr. 102) heeft bepaald dat het feit dat de verkoper een makelaar in de arm heeft genomen, geen aanleiding geeft tot de veronderstelling dat deze makelaar bevoegd is tot het sluiten van een koopovereenkomst aangaande de onroerende zaak. De tussen de verkoper en makelaar gesloten overeenkomst is een bemiddelingsovereenkomst ex artikel 7:425 BW, waaraan de makelaar geen volmacht kan ontlenen om namens zijn opdrachtgever rechtshandelingen te verrichten. Aan het enkele bestaan van een dergelijke bemiddelingsovereenkomst kan een derde dus geen vertrouwensbescherming ontlenen voor het aanwezig zijn van een volmacht aan de makelaar. De stelling van K is derhalve onjuist. Wel kan onder omstandigheden, waaronder de gang van zaken met betrekking tot elkaar opvolgende biedingen, de wederpartij hebben mogen begrijpen dat het bod was aanvaard. De casus bevat daarvoor echter geen aanwijzingen.
   Conclusie: er is geen overeenkomst tussen V en K tot stand gekomen

Question 4

Gesteld (zonder daarmee een antwoord op vraag c te suggereren) dat V niet aan de overeenkomst met K gebonden is, maar dat V spijt krijgt van haar beslissing om het huis aan haar nicht N te verkopen en alsnog het huis voor € 685.000 aan K wil verkopen.
4. Heeft V een juridische mogelijkheid om dit door haar gewenste resultaat te bereiken? Zo ja, wanneer komt dan de overeenkomst tussen V en K tot stand?

Answer 4

4. V kan de ongeldige koopovereenkomst bekrachtigen (art. 3:69 BW). Door de bekrachtiging kan volmachtgever V de ongeldige rechtshandeling die door de onbevoegde gevolmachtigde M is verricht, alsnog helen en de rechtsgevolgen voor zichzelf (met terugwerkende kracht, op het moment van het sluiten van de overeenkomst tussen M en K) tot stand brengen.

Question 5

Vervolg op vraag 1
Gesteld dat (zonder daarmee een antwoord op de subvragen uit vraag 1 te suggereren) particulier K op 15 januari 2006 het achttiende-eeuwse woonhuis van verkoper V voor een marktconforme prijs van € 690.000 heeft gekocht. De overdracht dient uiterlijk op 1 maart plaats te vinden. K wil, zoals aan V bekend is, na een kleine op geriefsverbetering gerichte verbouwing de woning zo snel mogelijk na 1 maart betrekken. K moet zijn huidige woning per 15 maart ontruimen. In de koopovereenkomst zijn de volgende bepalingen opgenomen (géén algemene voorwaarden).
artikel 6: Het huis is voor gewoon gebruik als woonhuis geschikt.
artikel 8: De koper koopt het huis in de staat waarin het zich bevindt en de verkoper is niet aansprakelijk voor zichtbare of verborgen gebreken.
Na de overdracht op 1 maart wordt het huis door de aannemer van koper K met het oog op de kleine verbouwing geïnspecteerd. De aannemer constateert dat onder de vloeren sprake is van zwamvorming, dat de vloeren vervangen moeten worden en dat hieraan aanzienlijke kosten en een ingrijpende en langdurige verbouwing zijn verbonden. Koper K bericht op 2 maart aan verkoper V wat hij van de aannemer heeft gehoord en deelt mee dat hij van de koop af wil.
Partijen twisten allereerst over de vraag of artikel 6 al of niet als een garantie dient te worden aangemerkt.
1. Dient artikel 6 als een garantie te worden uitgelegd? In hoeverre is hierbij relevant dat K als particulier de koopovereenkomst heeft gesloten? Verwerk in uw antwoord relevante jurisprudentie. b Gesteld dat (zonder daarmee een antwoord op vraag a te suggereren) artikel 6 als een garantie dient te worden uitgelegd. Kan koper K de overeenkomst dan gezien artikel 8 met succes ontbinden? Verwerk in uw antwoord relevante jurisprudentie. (6 punten)

Answer 5

1. Volgens het criterium uit het arrest Haviltex moet worden uitgegaan van ́de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Daarbij kan mede van belang zijn tot welke maatschappelijke kringen partijen behoren en welke rechtskennis van zodanige partijen kan worden verwacht. ́ In casu is geen sprake van een commerciële partij versus consument maar is sprake van een overeenkomst tussen twee particulieren, zodat de vuistregel dat om waar redelijke twijfel resteert het voordeel daarvan in principe aan de wederpartij/consument te gunnen (uitleg contra proferentem), in casu niet opgaat. Wel is zeer goed verdedigbaar dat aangezien V van de bedoeling van K (om het woonhuis vrijwel direct na de overdracht te betrekken) bij het sluiten van de overeenkomst op de hoogte was, het beding overeenkomstig de opvatting van koper K dient te worden uitgelegd.
   De aansprakelijkheid voor non-conformiteit (art. 7:17 BW) is alleen dwingend recht bij consumentenkoop (art. 7:6 BW) en die betreft alleen roerende zaken (art. 7:5 BW). Dat in casu sprake is van een koop door een particulier is dus niet van doorslaggevend belang. Ook artikel 7:6a BW (over het garantiebegrip bij consumentenkoop) is derhalve niet direct op onze casus van toepassing.
   NB: artikel 6:233 jo artikel 6:236 jo 6:238 BW is niet van toepassing, omdat het beding geen deel uitmaakt van algemene voorwaarden.

Question 6

2. Wanneer is de vordering tot ontbinding van K verjaard?

Answer 6

2. De bepaling in de koopovereenkomst dat het huis voor gewoon gebruik geschikt is, heeft het karakter van een garantie die de algemene bepaling dat ontbinding wegens wanprestatie is uitgesloten, opzij zet. Je kunt immers niet tegelijk wel en niet instaan voor het gegarandeerde feit. De koper kan dus ontbinden (art. 6:265 jo 7:17 BW) wegens niet-nakoming van de garantie (zie onder meer het arrest Gerards-Vijverberg).
   Ook kan worden verdedigd dat het beding in de overeenkomst krachtens artikel 6:248, tweede lid, BW buiten toepassing blijft.
   NB: aangezien in de vraagstelling is gegeven dat er sprake is van een garantie is een beroep op een impliciete garantie (zoals in het arrest Maassluis- Pakwoningen BV) overbodig.

Question 7

3. Gesteld (zonder daarmee een antwoord op vraag b te suggereren) dat K de overeenkomst niet met succes kan ontbinden (aangezien in art. 9 van de overeenkomst is opgenomen dat ontbinding wegens verborgen gebreken is uitgesloten) en dat in de overeenkomst niet de bepaling is opgenomen, dat het huis voor gewoon gebruik als woonhuis geschikt is. Gesteld bovendien dat koper K in rechte kan bewijzen dat de verkoper van de zwamvorming op de hoogte was, maar dat de verkoper deze zwamvorming als onvoldoende ernstig beschouwde om K daarvoor te waarschuwen. De verkoper stelt onbestreden dat K voor de koop geen enkel onderzoek naar de kwaliteit van de woning heeft laten uitvoeren en tijdens de bezichtiging ook geen vragen naar de kwaliteit van de woning heeft gesteld. De verkoper stelt dan ook dat K gezien het niet voldoen aan zijn onderzoeksplicht aan de overeenkomst gebonden blijft.
   Op welke twee andere leerstukken kan een teleurgestelde koper zoals K een beroep doen om onder de koopovereenkomst uit te komen? Verwerk in uw antwoord de kans op succes van de aan K ter beschikking staande mogelijkheden. Verwerk in uw antwoord tevens relevante jurisprudentie met betrekking tot de onderzoeks- en mededelingsplichten.

Answer 7

3. Nu het in casu gaat om non-conformiteit van de gekochte onroerende zaak (art. 7:17 BW) is de bijzondere verjaringsbepaling van artikel 7:23 BW van toepassing, niet de termijn van artikel 3:52, eerste lid, sub c, BW. De koper dient de verkoper binnen bekwame tijd na de ontdekking van de non- conformiteit (in casu de zwamvorming) daarvan kennis te geven (dat is in casu op 2 maart door K gedaan). Na ontvangst van de klacht (art. 3:37, derde lid, BW) begint op grond van het tweede lid van artikel 7:23 BW de verjaringstermijn van twee jaren te lopen. Wanneer de kennisgeving krachtens het eerste lid is geschied zal de vordering krachtens artikel 7:23, tweede lid, BW op 2 maart 2008 verjaard zijn.
   NB: artikel 3:52 BW is in casu niet van toepassing. Dat in casu geen sprake is van een consumentenkoop doet aan de toepasselijkheid van artikel 7:23 BW niet af. Dat is alleen van belang voor de geldigheid van een afwijkend beding (bij consumentenkoop ex art. 7:6 BW niet toegestaan) en de termijn van twee maanden in artikel 7:23, eerste lid, BW. Artikel 7:23 BW geldt voor alle rechtsvorderingen die daarop berusten dat de zaak niet aan de overeenkomst voldoet, derhalve ook die op grond van wilsgebreken zoals dwaling.

Question 8

Vervolg

Answer 8

4. Koper K kan een beroep doen op artikel 3:44, eerste jo derde lid, BW en de overeenkomst vernietigen, omdat zij door bedrog tot stand is gekomen. Bedrog is aanwezig, wanneer iemand een ander tot het verrichten van een bepaalde rechtshandeling beweegt door enige opzettelijk daartoe gedaneonjuiste mededeling, door het opzettelijk verzwijgen van enig feit dat de verzwijger verplicht was mede te delen of door een andere kunstgreep. Aanprijzingen in algemene bewoordingen, ook al zijn ze onwaar, leveren op zichzelf geen bedrog op. Het niet-mededelen van gebreken die de verkoper niet kent, is geen bedrog. Voor bedrog is tenminste nodig dat de verkoper welbewust zwijgt. Bovendien moet aannemelijk worden gemaakt dat de bedrogene zonder de kunstgreep de overeenkomst niet of niet onder dezelfde voorwaarden zou hebben gesloten (causaal verband). De casus stelt dat verkoper V de zwamvorming ten tijde van de koop kende maar deze niet ernstig nam. In casu kan dan ook niet worden bewezen dat er sprake is van het verzwijgen van enig feit dat de verzwijger verplicht was mede te delen en dat koper K daardoor tot het sluiten van een overeenkomst is gebracht die K anders niet of niet onder dezelfde voorwaarden zou zijn aangegaan.
   Conclusie: de overeenkomst zal niet met succes op grond van bedrog kunnen worden vernietigd.

Question 9

Vervolg 2

Answer 9

Koper K kan tevens een beroep doen op dwaling (art. 6:228 BW) en op die rechtsgrond de koopovereenkomst vernietigen. Een overeenkomst die tot stand is gekomen onder invloed van dwaling en bij een juiste voorstelling van zaken niet zou zijn gesloten, is vernietigbaar. In casu is er sprake van dwaling, dat wil zeggen de afwezigheid van een juiste voorstelling van zaken en van een causaal verband tussen de dwaling en het tot stand komen van de overeenkomst; K zou immers de koop niet of onder dezelfde voorwaarden hebben gesloten als de werkelijke toestand van de vloer bekend zou zijn geweest. De kwaliteit van de vloer is immers essentieel voor K die de woning snel wil betrekken. Vervolgens moet worden vastgesteld of een van de drie limitatief in artikel 6:228 BW opgesomde gevallen zich in casu voordoet. In casu kan K een beroep doen op artikel 6:228, eerste lid, sub b, BW indien de wederpartij in verband met hetgeen zij omtrent de dwaling wist of behoorde te weten, de dwalende had behoren in te lichten.
Uit de casus is niet af te leiden dat deze overeenkomst ook met kennis over de gesteldheid van de vloer zou zijn gesloten. In casu kan immers gevoeglijk worden aangenomen dat indien K zou hebben geweten van de werkelijke gesteldheid van de vloer, deze kennis koper K zou hebben weerhouden van het sluiten van de koopovereenkomst.

Question 10

Vervolg 3

Answer 10

Blijft over de vraag of artikel 6:228, tweede lid, BW van toepassing is. De vernietiging kan niet worden gegrond op een dwaling die een uitsluitend toekomstige omstandigheid betreft (in casu niet van toepassing omdat de zwamvorming op het moment van het sluiten van de koopovereenkomst al aanwezig was) of die in verband met de aard van de overeenkomst, de in het verkeer geldende opvattingen of de omstandigheden van het geval voor rekening van de dwalende behoort te blijven. In casu brengt de aard van de overeenkomst niet met zich mee dat de dwalingskans uitdrukkelijk of stilzwijgend in de overeenkomst is opgenomen. Uit de aard van de overeenkomst (marktconforme prijs) vloeit immers voort dat de koper mocht aannemen dat de woning direct bewoonbaar zou zijn. De onderzoeksplicht van de dwalende vloeit voort uit de in het tweede lid genoemde verkeersopvattingen en kan meebrengen dat de dwaling voor rekening van de dwalende behoort te blijven (arrest Baris-Riezenkamp). Een onderzoeksplicht wordt in het algemeen snel aangenomen voor gebreken die eenvoudig te ontdekken zijn. Bij de onderzoeksplicht van de dwalende gaat het erom dat de dwalende redelijkerwijs voldoende in het werk heeft gesteld om de onjuiste voorstelling van zaken te ontdekken. Bij de afweging of de dwalende aan zijn onderzoeksplicht heeft voldaan speelt een belangrijke rol of een van beide partijen deskundig is op het terrein waarop de overeenkomst wordt gesloten. Dit aspect kan worden ondergebracht bij de omstandigheden van het geval. In casu heeft K als ondeskundige koper zeker niet alles in het werk gesteld om aan zijn onderzoeksplicht met betrekking tot de zwamvorming te voldoen. De omvang van de onderzoeksplicht van de koper hangt echter ten nauwste samen met het gedrag van de wederpartij. In casu kan bewezen worden dat verkoper V op de hoogte was van de zwamvorming, zodat op V de plicht lag de wederpartij in verband met hetgeen zij omtrent de dwaling wist in te lichten (art. 6:228, eerste lid, sub b, BW). Gelet op zijn eigen houding kan de verkoper aan koper K dan niet tegenwerpen dat K zelf nader onderzoek had moeten verrichten (art. 6:228, tweede lid, BW). Vergelijk hieromtrent de regel, zoals geformuleerd in het arrest Van Geest-Nederlof. De dwalingsregeling heeft juist ook als strekking om onvoorzichtige kopers te beschermen (arrest Offringa- Vinck&Rosberg).
NB: doordat er sprake is van dwaling op grond van verzwijging (art. 6:228, eerste lid, sub b, BW) is er in casu geen reden om een beroep te doen op wederzijdse dwaling (art. 6:228, eerste lid, sub c, BW).

Question 11

1. Heeft Feyenoord onrechtmatig jegens RKC gehandeld door Koehakker te contracteren hoewel het wist dat Koehakker een nog twee jaar doorlopend contract had? Verwerk in uw antwoord relevante jurisprudentie.
   Koehakker heeft ondertussen al een appartement in Rotterdam van projectontwikkelaar Residence BV gekocht. De bouw van de woning is door aannemer A al bijna voltooid. In de op het aannemingscontract tussen Residence en aannemer A BV van toepassing zijnde algemene voorwaarden komt een gangbare clausule voor die bepaalt dat de aannemer, tenzij sprake is van eigen opzet of grove schuld van de aannemer, voor vertraging in de oplevering een boete van € 2500 per dag verschuldigd zal zijn met een maximum van € 100.000. Tijdens de verbouwing ontstaat bij de door onderaannemer O uitgevoerde dakbedekkingswerkzaamheden door een fout van werknemer W van O een brand die het pand ernstig beschadigt. Uit onderzoek blijkt dat de onderaannemer de door de brandweer krachtens de bouwvergunning verlangde voorzorgen niet in acht heeft genomen. De overeengekomen bouwtijd wordt als gevolg van de brand met zeven maanden overschreden. Residence lijdt daardoor € 400.000 schade en stelt A daarvoor aansprakelijk. A BV beroept zich met succes op de in de algemene voorwaarden opgenomen exoneratieclausule.

Answer 11

1. Dat is afhankelijk van de vraag of Feyenoord de wanprestatie van Koehakker heeft uitgelokt of alleen daarvan heeft geprofiteerd (arrest Pos-Van den Bosch). Ingeval Koehakker, zoals Feyenoord stelt, uit eigen beweging heeft gesolliciteerd naar de vacante positie van trainer/coach is het contracteren van Koehakker door Feyenoord, op zichzelf niet onrechtmatig jegens RKC. De enkele omstandigheid dat Feyenoord weet, dat Koehakker door zich te verbinden jegens Feyenoord, zich jegens RKC schuldig maakt aan wanprestatie, is onvoldoende om een onrechtmatige daad van Feyenoord aan te nemen. Daarvoor zijn bijkomende omstandigheden vereist die het profiteren van de wanprestatie van een ander maatschappelijk onzorgvuldig doen zijn.

Question 12

2. Kan Residence onderaannemer O, met succes tot vergoeding van de resterende schade aansprakelijk stellen? Verwerk in uw antwoord relevante jurisprudentie.

Answer 12

2. Ja, de onderaannemer is jegens de eigenaar van het gebouw uit artikel 6:162 BW aansprakelijk voor eventueel eigen onrechtmatig handelen en uit artikel 6:170 BW voor fouten van zijn personeel. De onrechtmatigheid bestaat in het niet in acht nemen van de brandveiligheidsvoorschriften. De onderaannemer is dus aansprakelijk tegenover Residence voor de schade. De onderaannemer is niet een ondergeschikte van de aannemer en kan zich dus niet ex artikel 6:257 BW beroepen op de beperking van aansprakelijkheid voor vertragingsschade die de aannemer tegenover Residence had bedongen. Dat zou hij alleen kunnen, indien de aannemer met een derdenbeding (art. 6:253 BW) ten behoeve van zijn zelfstandige hulppersonen had bedongen, dat ook die slechts beperkt aansprakelijk zouden zijn. Uit de casus blijkt niet dat een dergelijk derdenbeding is gemaakt. Een overeenkomst schept in beginsel dus slechts gebondenheid voor partijen. Op dit beginsel zijn uitzonderingen in de jurisprudentie (Securicor, Gegaste uien) ten aanzien van de derdenwerking van exoneratiebedingen aanvaard. De HR stelde in het arrest Citronas dat een dergelijke uitzondering alleen kan worden aanvaard als daarvoor voldoende rechtvaardiging kan worden gevonden in de aard van het desbetreffende geval

Question 13

vervolg op 2

Answer 13

In het arrest Citronas (leereenheid 14) noemt de HR twee gronden voor derdenwerking: het op gedragingen van de derde terug te voeren vertrouwen van degene die zich op het beding beroept, dat hij dit beding zal kunnen inroepen ter zake van hem door zijn wederpartij toevertrouwde goederen (Gegaste uien). Dan wel, overeenkomstig het arrest Securicor, de aard van de overeenkomst en het desbetreffende beding in verband met de bijzondere relatie waarin de derde staat tot degene die zich op het beding beroept. Daarbij moet echter rekening worden gehouden met het stelsel van de wet, in het bijzonder indien de wet aan bepaalde daarin geregelde overeenkomsten, binnen zekere grenzen, werking jegens derden toekent en het desbetreffende geval in dit stelsel moet worden ingepast. In casu kan uit de omstandigheden niet worden afgeleid dat Residence bij O het vertrouwen heeft opgewekt dat ook O beroep op de in de algemene voorwaarden opgenomen exoneratieclausule zou kunnen doen. Evenmin volgt uit de omstandigheden dat Residence in een bijzondere relatie stond tot O. Dit geval is dus niet vergelijkbaar met de arresten Securicor en Gegaste uien. Ook het wettelijk stelsel geeft, overeenkomstig de casus in het arrest Citronas, geen aanknopingspunten waarop derdenwerking van het exoneratiebeding kan worden gebaseerd.
Conclusie: gezien de omstandigheden zal O zich dus niet met succes op de exoneratieclausule kunnen beroepen.
NB: of de onderaannemer regres heeft op de aannemer hangt af van de bepalingen in het contract van onderaanneming.

Question 14

1. Zijn de algemene voorwaarden van Bouwman BV onderdeel van de overeenkomst? Verwerk in uw antwoord tevens een reactie op de stelling van A.

Answer 14

1. De vraag of algemene voorwaarden deel uitmaken van een overeenkomst moet worden beantwoord volgens de regels voor de totstandkoming van rechtshandelingen, in het bijzonder de artikelen 3:33 en 35 BW, alsmede de regels voor de totstandkoming van overeenkomsten (aanbod en aanvaarding, artt. 6:217 e.v. BW). De artikelen 6:231, onder c en 6:232 BW grijpen terug op deze regels. Artikel 6:232 BW is te beschouwen als een soepele aanvaardingsregel: de aanvaarding hoeft niet op de inhoud van elk beding te zien, maar slechts op het complex van de algemene voorwaarden. A is derhalve door ondertekening van het contract aan het complex van algemene voorwaarden gebonden. Het verweer van A heeft betrekking op de mogelijkheid om een in algemene voorwaarden opgenomen beding ex artikel 6:233, sub b te vernietigen. Ook wat betreft deze mogelijkheid tot vernietiging is de stelling van A echter niet geheel juist. De wederpartij is weliswaar ex artikel 6:234, eerste lid, BW in beginsel verplicht om de algemene voorwaarden voor de totstandkoming van de overeenkomst aan de wederpartij ter hand te stellen maar kan daar, indien dit redelijkerwijs niet mogelijk is (NB: de casus bevat daarover weliswaar geen gegevens maar aannemelijk is dat het om de in de bouw gebruikelijke zeer uitvoerige algemene voorwaarden gaat) van afwijken (art. 6:234, eerste lid, BW)). In casu is echter voor of bij het sluiten van de overeenkomst door de aannemer niet aan zijn ́mededelingsplicht ́ voldaan inhoudende dat de algemene voorwaarden op verzoek zullen worden toegezonden (zie tekstboek, nr. 251). Het in de algemene voorwaarden opgenomen beding maakt derhalve wel deel uit van de overeenkomst maar is ex artikel 6:233, sub b, BW vernietigbaar.

de maatschappelijke positie en onderlinge verhouding van partijen (in wezen hetzelfde argument dat in casu voor reflexwerking pleit)

de mate van deskundigheid over en weer: Bouwman is de deskundige, terwijl A op bouwkundig gebied een leek is

de wijze waarop de algemene voorwaarden tot stand zijn gekomen: eenzijdig opgesteld door Bouwman

de mate van schuld aan de zijde van Bouwman: in casu is sprake van verwijtbaarheid bij een niet-leidinggevende ondergeschikte van Bouman.

Question 15

2. Gesteld dat (zonder daarmee een antwoord op vraag a te suggereren) de algemene voorwaarden deel uitmaken van de overeenkomst en aan A een redelijke mogelijkheid is geboden om van de algemene voorwaarden kennis te nemen. Kan A desondanks met succes betaling van het restant van de bouwsom afhankelijk stellen van het herstel van de geconstateerde gebreken? Verwerk in uw antwoord relevante jurisprudentie. A heeft het wel gehad met Bouwman en ontbindt per direct de overeenkomst.

Answer 15

2. De overeenkomst van aanneming van werk (art. 7:750 BW) tussen A en bouwbedrijf Bouwman BV is een wederkerige overeenkomst (art. 6:261 BW). Tegenover de verbintenis van Bouwman BV om een villa zonder gebreken te bouwen staat de verbintenis van A om de aanneemsom te betalen. In casu is er ondeugdelijk gebouwd. Bouwman BV is tekortgeschoten in haar uit de wederkerige overeenkomst voortvloeiende verbintenis. Aan artikel 6:262, tweede lid, BW moet worden getoetst of A de nakoming van zijn betalingsverplichting mag opschorten. Gezien de ernst van het in de casus genoemde gebrek is opschorting gerechtvaardigd. NB: artikel 7:768 BW is in casu (uitoefening van een beroep) niet van toepassing In de toepasselijke algemene voorwaarden is echter de opschortingsbevoegdheid uitgesloten. Dit beding komt voor op de zwarte lijst (zie art. 6:236, onder c, BW). In casu is de zwarte lijst niet rechtstreeks toepasselijk nu A – de wederpartij van de gebruiker van de algemene voorwaarden – mede handelt in de uitoefening van zijn beroep als arts en dient het beding te worden getoetst aan de open norm uit artikel 6:233, sub a, BW en/of aan artikel 6:248, tweede lid, BW. Nu de positie van A materieel nauwelijks verschilt van een consument zoals bedoeld in artikel 6:236, aanhef, BW, zal bij de invulling van de open norm rekening worden gehouden met de zwarte lijst. De zwarte lijst heeft hier een zogenoemde normerende werking, in de literatuur en parlementaire geschiedenis aangeduid als reflexwerking. Indien reflexwerking door de rechter niet wordt aangenomen dient A te bewijzen dat de exoneratie onredelijk bezwarend is. Indien reflexwerking wel wordt aangenomen (in casu waarschijnlijk) dient Bouwman BV te bewijzen dat deze clausule in verband met de omstandigheden van het geval niet onredelijk bezwarend is.
   De vraag of een beding voor de wederpartij onredelijk bezwarend is, dient met inachtneming van alle omstandigheden van het geval te worden beslist, met name aan de hand van de door artikel 6:233, sub a, BW genoemde omstandigheden, waarbij in het bijzonder de arresten Saladin-HBU, Pseudo- vogelpest, en Matatag-De Schelde een nadere indicatie geven voor de in casu relevante omstandigheden. In casu zijn relevant:
   Conclusie: gezien bovengenoemde omstandigheden kan gesteld worden dat de exoneratieclausule ex artikel 6:233 BW onredelijk bezwarend is en A betaling kan opschorten totdat het dak is gerepareerd.

Question 16

3. Kan A de overeenkomst in het geheel met succes ontbinden? Geef in uw antwoord tevens aan in hoeverre daarvoor een ingebrekestelling vereist is?

Answer 16

3. Ontbinding is op grond van artikel 6:265 BW mogelijk bij iedere tekortkoming, tenzij de tekortkoming gezien haar bijzondere aard of geringe betekenis, deze ontbinding met haar gevolgen niet rechtvaardigt. Het tweede lid koppelt deze bevoegdheid van de schuldeiser aan verzuim van de schuldenaar, tenzij nakoming blijvend of tijdelijk onmogelijk is.
   Uit de casus blijkt niet dat correcte nakoming door Bouwman BV blijvend of tijdelijk onmogelijk is. In casu is nakoming (anders dan in het arrest Van der Gun-Farmex, besproken in tekstboek, nr. 135 waarbij het bouwwerk in zijn geheel moest worden afgebroken) niet blijvend onmogelijk.
   Wanneer nakoming nog mogelijk is ontstaat de bevoegdheid tot ontbinding wanneer Bouwman BV in verzuim is (art. 6:265, tweede lid, BW). Daartoe moet A de aannemer in gebreke stellen (art. 6:82, eerste lid, BW). Een ingebrekestelling is een schriftelijke aanmaning door A aan Bouwman BV waarin aan Bouwman BV alsnog een redelijke termijn wordt gesteld voor correcte nakoming. Blijft correcte nakoming binnen de gestelde redelijke termijn uit, dan geraakt Bouwman BV in verzuim en ontstaat voor A in beginsel de bevoegdheid om de overeenkomst te ontbinden.
   Vervolgens zal moeten worden getoetst of de tekortkoming aan de zijde van bouwbedrijf Bouwman BV de ontbinding rechtvaardigt (zie art. 6:265, eerste lid, BW). In casu lijkt een algehele ontbinding niet opportuun en zal alleen een gedeeltelijke ontbinding aan de orde kunnen komen (art. 6:270 BW) die meebrengt dat de aanneemsom gedeeltelijk wordt verminderd.

Question 17

1. Kan gemeente G op 4 juni zijn schuld aan P verrekenen met de vordering die G op P heeft verkregen? Verwerk in uw antwoord een reactie op het verweer van P.
   BV C stelt zich borg voor de schuld van aannemingsbedrijf BV A aan Bank B (een contractuele rekening-courantverhouding ex art. 6:140 BW). Het door aannemingsbedrijf BV A als voorfinanciering opgenomen krediet bij Bank B bedraagt € 1.500.000. Vervolgens wordt door een vergissing van een werknemer van Bank B de betaling van schuldenaar P aan BV A van € 2.000.000 op de privérekening van grootaandeelhouder/directeur A gestort. Twee weken later gaat BV A failliet, grootaandeelhouder/directeur A is met de noorderzon vertrokken. De curator deelt Bank B mede dat de vordering van de Bank op BV A gezien de vermogenspositie van BV A niet tot een uitkering in het faillissement zal leiden. B spreekt borg C BV ex artikel 7:855 BW aan tot betaling van de schuld van A BV aan Bank B. Borg C verweert zich door te stellen dat de betaling door Bank B aan directeur A in plaats van BV A paulianeus en derhalve vernietigbaar is.

Answer 17

1. De vereisten voor verrekeningsbevoegdheid zijn opgenomen in artikel 6:127 BW:
   partijen moeten wederkerig elkaars schuldeiser en schuldenaar zijn
   de door de schuldenaar te vorderen prestatie moet beantwoorden aan zijn schuld (in casu nu het om geldvorderingen gaat het geval)
   de schuldenaar is bevoegd zijn schuld te betalen (in casu het geval)
   de schuldeiser is bevoegd betaling van zijn vordering af te dwingen, dat wil zeggen de vordering is opeisbaar (in casu het geval, volgt uit art 6:83, sub b, BW; verweer 1 van P is derhalve onjuist).

De vraag is of aan het eerste vereiste nog wel wordt voldaan. Met andere woorden: is gemeente G nog wel schuldeiser nu sprake is van een cessie?
Vanaf 1 maart 2004 werkt de cessie ook jegens gemeente G omdat op die dag mededeling van de cessie is gedaan (art. 3:94 BW). Vanaf dat moment wordt niet meer voldaan aan een van de vereisten van artikel 6:127 BW, namelijk het wederkerig schuldenaarschap. Cessie is een overgang onder bijzondere titel. Artikel 6:130 BW bepaalt dat in dergelijke gevallen G wel met P kan verrekenen als de vordering van G op P voortvloeit uit dezelfde rechtsverhouding als de gecedeerde vordering van P op G (in casu niet het geval), dan wel indien de vordering op P op het tijdstip van de mededeling (tijdstip van de cessie) reeds bestond en opeisbaar was. Dat laatste is hier ook niet het geval. Conclusie: G kan zijn vordering met P niet op 4 juni 2006 verrekenen, de tweede stelling van P is ook onjuist. De bevoegdheid tot verrekening is van aanvullend recht en kan derhalve contractueel worden uitgesloten (uit de casus volgt niet dat hiervan sprake is) maar hoeft niet specifiek te worden bedongen.

Question 18

2. Wat is nu de rechtspositie van Bank B? Is borg C verplicht de vordering van Bank B op BV A te voldoen? Verwerk in uw antwoord een reactie op het verweer van C.

Answer 18

2. De borg is gehouden tot nakoming indien de hoofdschuldenaar in de nakoming van zijn verbintenis is tekortgeschoten (art. 7:855, eerste lid, BW). In beginsel kan C derhalve met succes door Bank B worden aangesproken, aangezien hoofdschuldenaar BV A in de nakoming van zijn verbintenis is tekort geschoten. In casu ligt de situatie iets genuanceerder. De borg kan ex artikel 6:139, tweede lid, BW bevrijding van de aansprakelijkheid inroepen, voor zover de schuldeiser een bevoegdheid tot verrekening met een schuld aan de schuldenaar heeft doen verloren gaan, tenzij hij daartoe een redelijke grond had (in casu niet het geval) of hem geen schuld treft (in casu ex art. 6:76 BW, aansprakelijkheid voor hulppersonen ook niet het geval).
   Daardoor is het verweer van C dat de betaling door Bank B aan A paulianeus en derhalve vernietigbaar is, voor de rechtspositie van C niet relevant. Dit verweer is bovendien onjuist; de Pauliana is op deze betaling door Bank B niet van toepassing. Weliswaar is ex artikel 3:45 BW/42 Fw sprake van een onverplichte rechtshandeling (er is immers sprake van een vergissing, betaling kan als een rechtshandeling worden gezien) maar deze rechtshandeling gaat niet uit van schuldenaar A maar van Bank B. Door deze betaling zijn ook de schuldeisers van BV A niet in hun verhaalsmogelijkheden benadeeld. Bank B heeft immers door als opdrachtnemer van P per vergissing aan A in plaats van BV A te betalen ex artikel 6:32 BW niet bevrijdend betaald en zal opnieuw en nu aan BV A (d.w.z. aan de curator) moeten betalen. Verrekening door Bank B ex artikel 6:140 BW zal dan wel als paulianeus worden aangemerkt (NB: art. 47 Fw).

Question 19

1. Nadat het zeiljacht door E aan de drie vrienden is overgedragen, laat A na zijn gedeelte aan E te betalen. Wie kan/kunnen dan door E in gebreke worden gesteld en wie is dan tot schadevergoeding verplicht?

Answer 19

Uit de koopovereenkomst met betrekking tot de zeilboot vloeit voor de drie vrienden een verbintenis tot betaling van de geldsom voort. Er is dus sprake van pluraliteit van schuldenaren ten opzichte van de betaling van de geldsom van € 150.000. Op grond van artikel 6:6, eerste lid, BW zijn de schuldenaren ieder voor een gelijk deel (€ 50.000) verbonden (de prestatie is immers deelbaar en uit de casus blijkt niet dat uit de rechtshandeling anders voortvloeit). Dat betekent dat E alleen A voor € 50.000 in gebreke kan stellen (art. 6:82 BW) en dat indien A niet binnen de in de ingebrekestelling gestelde redelijke termijn nakomt, uitsluitend A op grond van artikel 6:74 BW de door E geleden schade moet vergoeden. De schade zal in casu bestaan uit vergoeding van de wettelijke rente over de tijd dat A in verzuim was (art. 6:119 BW).

Question 20

2. Gesteld dat A failliet gaat en dat er in zijn boedel voor De Bank niets te halen valt.
   Wie kan dan door De Bank tot welk deel van de schuld worden aangesproken?
   Geef in uw antwoord tevens aan hoe de uiteindelijke onderlinge draagplichtverdeling zal zijn. Ga er bij uw antwoord van uit dat B en C wel aan hun verplichtingen aan De Bank kunnen voldoen.

Answer 20

In de geldleenovereenkomsten met De Bank is door ieder van de vrienden hoofdelijkheid voor de schuld van de twee anderen overeengekomen. Indien twee of meer schuldenaren hoofdelijk verbonden zijn, heeft de schuldeiser tegenover ieder van hen recht op nakoming voor het geheel (art. 6:7, eerste lid, BW). De Bank kan dus zowel van B als C de door A te betalen € 50.000 vorderen.
In beginsel zijn hoofdelijke schuldenaren, ieder voor het gedeelte van de schuld dat hen in hun onderlinge verhouding aangaat, verplicht in de schuld en kosten bij te dragen (art. 6:10 BW). De verplichting tot bijdragen in de schuld die ten laste van een der hoofdelijke schuldenaren wordt gedelgd voor meer dan het gedeelte dat hem aangaat, komt op iedere medeschuldenaar te rusten voor het bedrag van dit meerdere, telkens tot ten hoogste het gedeelte van de schuld dat de medeschuldenaar aangaat (art. 6:10, tweede lid, BW). Uit de casus blijkt dat ieder van de schuldenaren voor een gelijk deel intern draagplichtig is (ze lenen immers ieder voor € 50.000). Blijkt verhaal op een hoofdelijke schuldenaar geheel of gedeeltelijk onmogelijk, dan wordt het onverhaalbaar gebleken deel over al zijn medeschuldenaren omgeslagen naar evenredigheid van de gedeelten waarvoor de schuld ieder van hen in hun onderlinge verhouding aanging (art. 6:13 BW). B en C zullen dus uiteindelijk ieder de helft van het gedeelte van A moeten betalen (ieder € 25.000 extra).

Question 21

1. Is er tussen partijen een koopovereenkomst tot stand gekomen?

Answer 21

Is er een koopovereenkomst tot stand gekomen ondanks het feit dat de telegrafische mededeling van koper K verkoper V pas bereikte na het verstrijken van de door V gestelde termijn? Heeft zich een situatie voorgedaan zoals bedoeld in artikel 3:37, derde lid, BW? Dit artikel stelt dat ook een verklaring die hem tot wie zij is gericht niet tijdig heeft bereikt, werking heeft indien dit niet tijdig bereiken het gevolg is van zijn eigen handeling, van de handeling van personen voor wie hij aansprakelijk is, of van andere omstandigheden die zijn persoon betreffen en rechtvaardigen dat hij het nadeel draagt. In casu is het niet tijdig bereiken aan V van de door K uitgebrachte verklaring een gevolg van omstandigheden die de persoon van V betreffen en rechtvaardigen dat deze het nadeel draagt. Uit de casus kan immers worden afgeleid dat K voor het verstrijken van de termijn uit alle macht geprobeerd heeft om V telefonisch te bereiken. Een telefonische aanvaarding was gezien de wijze waarop het aanbod was gedaan de meest aangewezen weg en het mislukken van de pogingen om V telefonisch te bereiken komt dan ook voor zijn rekening. Dat het telegram om 12.15 uur is verstuurd is in een dergelijke situatie niet relevant.
Conclusie: er is tussen partijen een koopovereenkomst tot stand gekomen. NB: casus is ontleend aan het arrest Poortvliet-Zeebeleg (tekstboek nr. 29).

Question 22

2. Gesteld dat partijen in goede harmonie een overeenkomst sluiten. In de schriftelijk vastgelegde koopovereenkomst (koopakte) wordt een koopsom van € 300.000 vermeld. Aan deze constructie liggen fiscale motieven ten grondslag. V cedeert de vordering op K aan C en geeft de koopakte aan C af. C deelt de cessie op 2 januari aan K mede en vordert betaling van € 300.000 van K die stelt maar € 200.000 aan C te moeten betalen. Wie heeft er gelijk?

Answer 22

Dat is afhankelijk van de vraag of C te goeder trouw is met betrekking tot de in de koopakte vastgelegde koopsom van € 300.000. Tegen hem die als derde op grond van een verklaring of gedraging, overeenkomstig de zin die hij daaraan onder de gegeven omstandigheden redelijkerwijze mocht toekennen, het ontstaan, bestaan of tenietgaan van een bepaalde rechtsbetrekking heeft aangenomen en in redelijk vertrouwen op de juistheid van die veronderstelling heeft gehandeld, kan door degene om wiens verklaring of gedraging het gaat, met betrekking tot deze handeling op de onjuistheid van die veronderstelling geen beroep worden gedaan (art. 3:36 BW). Indien C de in de koopakte vermelde koopsom mocht opvatten als de tussen V en K overeengekomen koopsom van € 300.000 dan kan door K jegens C geen beroep worden gedaan op de werkelijke situatie, maar geldt tussen hen de door K en V gewekte schijn. Indien C van de werkelijke situatie op de hoogte is, dan wel behoorde te zijn, dan geldt dat K jegens V de werkelijk overeengekomen koopsom schuldig is.

Question 23

3. Gesteld dat het schilderij voor € 300.000 wordt verkocht, maar dat in de schriftelijk vastgelegde koopakte uit fiscale overwegingen een koopprijs van € 200.000 wordt opgenomen. K BV betaalt € 200.000 aan V. V spreekt K aan tot betaling van de resterende € 100.000. K weigert met de stelling dat partijen slechts een koopsom van € 200.000 zijn overeengekomen.
   Moet K de resterende € 100.000 aan V betalen?

Answer 23

Dat in strijd met de werkelijkheid in de schriftelijke vastlegging van de koopovereenkomst € 200.000 is opgenomen, neemt niet weg dat in werkelijkheid K € 300.000 aan V schuldig is. Het gaat in casu om een zogenoemde relatieve simulatie. Uiteraard zal V om met succes ex artikel 3:296 BW nakoming van de uit de koopovereenkomst (art. 7:1, eerste lid, BW) voortvloeiende verbintenis tot betaling van de koopsom van koper K te kunnen vorderen, wel moeten bewijzen dat, anders dan in de koopakte staat vermeld, partijen een koopsom van € 300.000 zijn overeengekomen.
Conclusie: K moet nog € 100.000 aan V betalen.

Question 24

1. Op welke drie contractuele rechtsgronden kan een teleurgestelde koper zoals projectontwikkelaar P BV zich in het algemeen beroepen om onder een dergelijke koop uit te komen? Beoordeel in uw antwoord de kans op succes van de op grond van deze drie rechtsgronden door P beoogde rechtsvorderingen A en B, zowel in het geval dat door P kan worden bewezen dat garagehouder G BV van de vervuiling op de hoogte was, als in het geval dat kennis van de vervuiling bij G niet kan worden bewezen. Verwerk in uw antwoord tevens relevante jurisprudentie met betrekking tot de onderzoeks- en mededelingsplichten van koper en verkoper.

Answer 24

P kan een beroep doen op artikel 3:44, eerste lid jo derde lid BW en de overeenkomst vernietigen, omdat zij door bedrog tot stand is gekomen. Bedrog is aanwezig, wanneer iemand een ander tot het verrichten van een bepaalde rechtshandeling beweegt door enige opzettelijk daartoe gedane onjuiste mededeling, door het opzettelijk verzwijgen van enig feit dat de verzwijger verplicht was mede te delen of door een andere kunstgreep. Aanprijzingen in algemene bewoordingen, ook al zijn ze onwaar, leveren op zichzelf geen bedrog op. Het niet-mededelen van gebreken die de verkoper niet kent, is geen bedrog. Voor bedrog is tenminste nodig dat de verkoper welbewust zwijgt. Bovendien moet aannemelijk worden gemaakt dat de bedrogene zonder de kunstgreep de overeenkomst niet of niet onder dezelfde voorwaarden zou hebben gesloten (causaal verband). De casus geeft geen uitsluitsel of G de vervuiling ten tijde van de koop kende. Kan dat worden bewezen dan is zeker sprake van het verzwijgen van enig feit dat de verzwijger verplicht was mede te delen. Bovendien is dan sprake van een opzettelijk gedane onjuiste mededeling (het gehele bedrijfsterrein is door een erkend bedrijf gesaneerd). In beide gevallen is P tot het sluiten van een overeenkomst gebracht die P anders niet zou zijn aangegaan.
Conclusie: de overeenkomst zal enkel op grond van bedrog worden vernietigd indien P slaagt in het bewijs dat G van de vervuiling van de grond op de hoogte was. Vernietiging heeft terugwerkende kracht (art. 3:53 BW). Rechtsvordering A zal dan dus worden toegewezen. Rechtsvordering B (schadevergoeding) zal in dat geval dan ook op grond van artikel 6:162 BW (onrechtmatige daad) worden toegewezen (bedrog levert immers een toerekenbare onrechtmatige daad op).

P kan tevens een beroep doen op dwaling (art. 6:228 BW) en de koopovereenkomst vernietigen. Een overeenkomst die tot stand is gekomen onder invloed van dwaling en bij een juiste voorstelling van zaken niet zou zijn gesloten, is vernietigbaar.
In casu is er sprake van dwaling, dat wil zeggen de afwezigheid van een juiste voorstelling van zaken en van een causaal verband tussen de dwaling en het tot stand komen van de overeenkomst; P zou de koop immers niet gesloten hebben als de werkelijke toestand van de grond bekend zou zijn geweest. De bodemgesteldheid van de bouwgrond is immers essentieel voor P. Vervolgens moet worden vastgesteld of een van de drie limitatief in artikel 6:228 BW opgesomde gevallen zich in casu voordoet. In casu kan P een beroep doen op artikel 6:228, eerste lid, sub a, aangezien de dwaling te wijten is aan een inlichting van de wederpartij (bodemsanering door een erkend bedrijf) en er een causaal verband bestaat tussen de door G verstrekte inlichting en de contractssluiting. Voor een beroep op dwaling is niet van belang of G de inlichting over de onderhoudstoestand te goeder of kwader trouw gaf. Uit de casus is niet af te leiden dat deze overeenkomst ook zonder deze inlichting(en) over de bodemgesteldheid zou zijn gesloten. In casu kan dan ook gevoeglijk worden aangenomen dat indien P zou hebben geweten van de werkelijke bodemgesteldheid, deze kennis P zou hebben weerhouden van het sluiten van de koopovereenkomst.
Blijft over de vraag of artikel 6:228, tweede lid, BW van toepassing is. De vernietiging kan niet worden gegrond op een dwaling die een uitsluitend toekomstige omstandigheid betreft (in casu niet van toepassing omdat de vervuiling op het moment van het sluiten van de koopovereenkomst al aanwezig was) of die in verband met de aard van de overeenkomst, de in het verkeer geldende opvattingen of de omstandigheden van het geval voor rekening van de dwalende behoort te blijven. In casu brengt de aard van de overeenkomst niet met zich mee dat de dwalingskans uitdrukkelijk of stilzwijgend in de overeenkomst is opgenomen. Uit de aard van de overeenkomst (marktconforme vraagprijs) vloeit immers voort dat P mocht aannemen dat direct met de bouw zou kunnen worden begonnen. De onderzoeksplicht van de dwalende vloeit voort uit de in het tweede lid genoemde verkeersopvattingen en kan meebrengen dat de dwaling voor rekening van de dwalende behoort te blijven (Baris-Riezenkamp). Een onderzoeksplicht wordt in het algemeen snel aangenomen voor gebreken die eenvoudig te ontdekken zijn. Bij de onderzoeksplicht van de dwalende gaat het erom dat de dwalende redelijkerwijs voldoende in het werk heeft gesteld om de onjuiste voorstelling van zaken te ontdekken. Bij de afweging of de dwalende aan zijn onderzoeksplicht heeft voldaan speelt een belangrijke rol of een van beide partijen deskundig is op het terrein waarop de overeenkomst wordt gesloten. Dit aspect kan worden ondergebracht bij de omstandigheden van het geval. In casu heeft P als deskundige koper zeker niet alles in het werk gesteld om aan zijn onderzoeksplicht met betrekking tot de bodemveronreiniging te voldoen. De omvang van de onderzoeksplicht van de koper hangt echter ten nauwste samen met het gedrag van de wederpartij: de dwaling zal in het algemeen verschoonbaar zijn indien de dwalende afging op (een) inlichting(en) van de wederpartij (Van der Beek-Van Dartel).
Conclusie: P kan op grond van dwaling (art. 6:228, eerste lid, sub a, BW) met succes de overeenkomst vernietigen ongeacht of G wel of niet van de vervuiling op de hoogte was. Indien bewezen kan worden dat G op de hoogte was van de vervuiling, lag op G de plicht de wederpartij in verband met hetgeen zij omtrent de dwaling wist, in te lichten (art. 6:228, eerste lid, sub b, BW). Gelet op zijn eigen houding kan G dan aan P niet tegenwerpen dat P zelf nader onderzoek had moeten verrichten (art. 6:228, tweede lid, BW (arrest Van Geest-Nederlof)). Nadeel van een beroep op dwaling voor P is dat G op grond van artikel 6:230 BW een wijzigingsvoorstel bij de rechter kan indienen, die het nadeel dat de tot vernietiging bevoegde bij de instandhouding van de overeenkomst lijdt, op afdoende wijze opheft. Bovendien kan de rechter dan op verlangen van G, in plaats van de vernietiging uit te spreken, de gevolgen van de overeenkomst ter opheffing van dit nadeel wijzigen.
Het enkele feit dat er sprake is van dwaling is niet voldoende voor het toewijzen van schadevergoeding. Een vordering gebaseerd op grond van dwaling leidt tot verzuim is. Voor schadevergoeding is op grond van artikel 6:74 BW naast een tekortkoming ook vereist dat de tekortkoming de schuldenaar kan worden toegerekend (dat is in casu op grond van de artt. 6:75 jo 76 BW) het geval. Daarbij is niet van belang of garagehouder G schuld in de zin van verwijtbaarheid kan worden toegerekend, dat wil zeggen van de vervuiling op de hoogte was dan wel behoorde te zijn.
Conclusie: indien P de overeenkomst met succes kan ontbinden, dan moet door G ook de door P geleden schade (art. 6:74 jo277 BW) worden vergoed.

Question 25

2. Gesteld dat P garagehouder G niet terstond maar vijf maanden na de ontdekking van de vervuiling op de hoogte heeft gesteld. Voor welke van de bij vraag a gevraagde rechtsgronden is het van belang dat P garagehouder G van de gebreken op de hoogte stelt? Geef in uw antwoord tevens aan of P op dat punt juist heeft gehandeld.
   In de koopovereenkomst is de volgende bepaling – geen algemene voorwaarde! – opgenomen:
   De verkoper is niet aansprakelijk voor zichtbare en onzichtbare gebreken die de onroerende zaak ten tijde van het sluiten van de overeenkomst bezit.

Answer 25

Indien de koper de verkoper niet binnen bekwame tijd nadat hij de gebreken heeft ontdekt dan wel redelijkerwijs had behoren te ontdekken op de hoogte stelt van de door hem geconstateerde gebreken, kan de koper de rechten die de wet hem geeft op grond van het feit dat het afgeleverde niet beantwoordt aan de overeenkomst, niet meer uitoefenen (art. 7:23, eerste lid, BW). Een beroep op non-conformiteit (art. 7:17, eerste lid, BW), dwaling (art. 6:228 BW) en bedrog (art. 3:44 BW) is dan niet meer mogelijk (arrest Pouw-Visser). Verdedigbaar is dat in casu (art. 7:23, eerste lid, tweede volzin, BW) van toepassing is, aangezien de grond in dit geval een eigenschap miste, die deze volgens de verkoper bezat, te weten gesaneerdheid.
Het door de koper te verrichten onderzoek dient door de koper te worden ingesteld en uitgevoerd met de voortvarendheid die gelet op de omstandigheden van het geval in redelijkheid van hem kan worden gevergd, in welk verband onder meer van belang kunnen zijn de aard en waarneembaarheid van het gebrek, de wijze waarop dit aan het licht treedt, en de deskundigheid van de koper. Onder omstandigheden kan een onderzoek door een deskundige nodig zijn. In beginsel mag de koper de uitslag van dit onderzoek afwachten zonder de verkoper van dit onderzoek op de hoogte te brengen. Wanneer echter mag worden verwacht dat met het onderzoek langere tijd is gemoeid, of zulks tijdens de loop daarvan blijkt, volgt uit de strekking van artikel 7:23, eerste lid, BW dat de koper aan zijn wederpartij onverwijld kennis dient te geven van dat onderzoek en de verwachte duur daarvan (arrest Pouw-Visser).
De onderzoeks- en klachtplicht van de koper kunnen niet los worden gezien van de aard van de gekochte zaak en de overige omstandigheden, omdat daarvan afhankelijk is wat de koper kan en moet doen om een eventueel gebrek op het spoor te komen en aan de verkoper mededeling te doen van een met voldoende mate van waarschijnlijkheid vastgestelde tekortkoming. Naarmate de koper op grond van de inhoud van de koopovereenkomst en de verdere omstandigheden van het geval sterker erop mag vertrouwen dat de zaak beantwoordt aan de overeenkomst, zal van hem minder snel een (voortvarend) onderzoek mogen worden verwacht, omdat de koper in het algemeen mag afgaan op de juistheid van de hem in dit verband door de verkoper gedane mededelingen, zeker als die mogen worden opgevat als geruststellende verklaringen omtrent de aan- of afwezigheid van bepaalde eigenschappen van het gekochte. De vereiste mate van voortvarendheid wat betreft de onderzoeksplicht van de koper zal voorts afhangen van de ingewikkeldheid van het onderzoek.
Als de koper op eenvoudige wijze kan (laten) vaststellen of een vermoed gebrek ook werkelijk bestaat, zal dat onderzoek niet lang mogen duren. Als deze zekerheid alleen op langdurig of kostbaar onderzoek kan worden gebaseerd, zal de koper daarvoor de nodige tijd moeten worden gegund. Als de koper voor het verkrijgen van informatie of voor het verrichten van onderzoek afhankelijk is van de medewerking van derden, zal ook daarmee rekening moeten worden gehouden. Het gebrek aan (tijdige) medewerking van derden komt niet altijd en zonder meer voor rekening van de koper. Bij dit alles is in belangrijke mate mede bepalend in hoeverre de belangen van de verkoper al dan niet zijn geschaad. Als die belangen niet zijn geschaad, zal er niet spoedig voldoende reden zijn de koper een gebrek aan voortvarendheid te verwijten. In dit verband kan de ernst van de tekortkoming meebrengen dat een nalatigheid van de koper hem niet kan worden tegengeworpen (arrest Ploum-Smeets en Geelen II).
In casu is gezien de omstandigheden (af mogen gaan op mededeling verkoper, ernst van de tekortkoming, ingewikkeldheid onderzoek en met name dat uit de casus niet blijkt dat de belangen van de verkoper zijn geschaad) goed verdedigbaar dat de door de gemeente in acht genomen termijn van vijf maanden na ontdekking nog als redelijk kan worden aangemerkt en valt binnen het door artikel 7:23 BW gestelde ́binnen bekwame tijd na de ontdekking ́.

Question 26

3. Gesteld dat P in rechte zou kunnen bewijzen dat G heeft geweten dat de ondergrond onder de garage zeer ernstig was vervuild, maar daarover tegenover koper P heeft gezwegen. Kan verkoper G zich in dat geval met succes op genoemd exoneratiebeding beroepen? Verwerk in uw antwoord relevante jurisprudentie.

Answer 26

Het staat partijen in beginsel vrij om in de overeenkomst een exoneratiebeding op te nemen, tenzij de wet (art. 3:40 BW) daaromtrent partijen beperkingen oplegt. In casu kan G, nu vaststaat dat hij heeft geweten dat de grond onder de garage ernstig was verontreinigd, maar daarover ten opzichte van P gezwegen heeft, zich niet met succes op het beding beroepen. Er zijn twee wegen die tot het zojuist genoemde resultaat leiden.
Aangezien G de gebreken kende, maar daarover opzettelijk gezwegen heeft, is het overeengekomen vrijtekeningsbeding niet rechtsgeldig en in strijd met artikel 3:40, eerste lid, BW, dan wel blijft aangezien G de gebreken kende, het exoneratiebeding met een beroep op artikel 6:248, tweede lid, BW buiten toepassing. Laatstgenoemde constructie veronderstelt de rechtsgeldigheid van het overeengekomen beding (zie tekstboek nr. 278).
Wil P haar schade op G verhalen, dan moet P zich op het standpunt stellen dat een beroep op de exoneratieclausule in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is (art. 6:248, tweede lid, BW). Voor de vraag wanneer geen beroep kan worden gedaan op een exoneratiebeding zijn alle omstandigheden van het geval bepalend. Een aantal van deze omstandigheden zijn door de HR opgesomd in de arresten Saladin-HBU en Pseudo-vogelpest waaronder ́de maatschappelijke positie en de onderlinge verhouding van partijen ́ en ́de aard van de overeenkomst waarin het beding voorkomt ́ en ́de zwaarte van de schuld, mede in verband met de aard en de ernst van de bij enige gedraging betrokken belangen ́. Voor een goede beantwoording is essentieel dat wordt ingegaan op het Pseudovogelpest arrest. In dat arrest overweegt de Hoge Raad o.a. dat de verkoper die goederen heeft overgedragen waarvan het hem voor of bij de levering bekend was dat zij gebreken hadden die de koper niet behoefde te verwachten, niet met succes een beroep kan doen op een contractueel beding tot uitsluiting of beperking van zijn aansprakelijkheid voor schade die als een voorzienbaar gevolg van de aanwezigheid van de gebreken aan de koper wordt toegebracht (r.o. 6).
NB: aangezien gegeven is dat het beding niet als een algemene voorwaarde moet worden aangemerkt, blijft artikel 6:233 BW buiten toepassing.
NB: de transactie heeft betrekking op een onroerende zaak en is dus geen consumentenkoop en bovendien is de koper in dit geval geen natuurlijk persoon, maar een rechtspersoon (art. 7:5, eerste lid, BW definieert consumentenkoop immers als de koop m.b.t. tot een roerende zaak, die wordt gesloten door een verkoper die handelt in de uitoefening van een beroep of bedrijf, en een koper, natuurlijk persoon, die niet handelt in de uitoefening van een beroep of bedrijf). Derhalve is artikel 7:6 BW, dat afwijkingen van de afdelingen 1-7 van titel 7.1 ten nadele van de koper niet toestaat – denk daarbij aan het conformiteitsvereiste (art. 7:17 BW) – in casu niet van toepassing.

Question 27

Vraag 3

Op 5 oktober 2003 heeft de bij Transportbedrijf T in dienst zijnde chauffeur C op het terrein van eigenaar E een berg afgegraven grond verwijderd en naar een stortterrein afgevoerd. Werknemer W, door E aangesteld als uitvoerder en aanwezig op het terrein, heeft een handtekening gezet onder een door chauffeur C geschreven briefje inhoudende ́een vracht grond van E naar de stort afgevoerd ́. T heeft terzake hiervan facturen aan E gezonden van € 5300 die onbetaald zijn gebleven. Daaraan heeft T ten grondslag gelegd dat W zich heeft gepresenteerd als uitvoerder en W in naam van E ter bevestiging van de afspraak de grond af te voeren het bovengenoemde briefje heeft ondertekend. E heeft hiertegen aangevoerd dat werknemer W geen wettelijk of statutair bevoegd vertegenwoordiger van E was en ook niet gemachtigd was om opdrachten namens E te verstrekken en dat E ook niet de schijn heeft gewekt dat W als vertegenwoordiger van E kon optreden.
Gegeven dat W niet gemachtigd was om opdrachten namens E te verstrekken. Kan T desondanks met succes nakoming van E vorderen voor de € 5300? Verwerk in uw antwoord drie relevante arresten.

Answer 27

Gegeven is dat er geen volmacht van eigenaar E aan werknemer W is. De vraag is vervolgens of transportbedrijf T zich ten opzichte van E met succes op de beschermingsbepaling van artikel 3:61, tweede lid, BW kan beroepen. Daartoe moet aan twee vereisten zijn voldaan:
gerechtvaardigd vertrouwen van de wederpartij dat er een toereikende volmacht was
De wederpartij moet er daadwerkelijk op hebben vertrouwd dat er een volmacht was (feitelijk element). In casu had chauffeur C van T geen twijfels over de bevoegdheid van W en B de wederpartij mocht in de gegeven omstandigheden ook redelijkerwijs aannemen dat er een volmacht was (normatief element; zie art. 3:11 BW). Of het vertrouwen van de wederpartij wel gerechtvaardigd was, hangt af van de concrete omstandigheden van het geval (vgl. het in tekstboek, nr. 102 besproken arrest Kuyt- Meas of deurwaardersarrest). Vloeide in de gegeven omstandigheden voor C uit de redelijkheid en billijkheid een onderzoeksplicht voort? Had C dan wel T moeten nagaan (bijv. door navraag bij E) of W bevoegd was? In casu is goed verdedigbaar dat C mocht aannemen dat in de aanstelling van W door E als uitvoerder besloten ligt dat hem een toereikende volmacht is verleend om die overeenkomsten aan te gaan die naar verkeersopvattingen uit de vervulling van de functie uitvoerder op een bouwplaats voortvloeien (vgl. het arrest Hartman-Bakker waaraan deze casus is ontleend).
Het vertrouwen van de wederpartij moet gebaseerd zijn op een verklaring of een gedraging van de achterman/pseudo-principaal, het zogenoemde toedoenbeginsel. Het toedoen kan bestaan in een positieve verklaring of gedraging, maar ook in een niet-doen, aldus de HR in het arrest Molukse kerk- Clijnck
Uit rechtspraak van de Hoge Raad blijkt een accentverschuiving van het strikte toedoenbeginsel naar het vertrouwen van de wederpartij. Volgens Bloembergen, tekstboek nr. 104 ‘lijkt het beter niet krampachtig vast te houden aan het toedoen als grondslag voor het vertrouwen, maar te erkennen dat dit vertrouwen mede zijn grondslag kan vinden in andere feiten en omstandigheden, die voor rekening moeten komen van de achterman.’ In Felix-Aruba geeft de Hoge Raad een aantal aanwijzingen wanneer ook zonder direct toedoen van de principaal deze toch gebonden kan worden, waaronder de positie die de handelende functionaris binnen de organisatie inneemt. In het arrest Hartman-Bakker oordeelde de Hoge Raad dat de aanwezigheid van een toereikende volmacht op verkeersopvattingen kan berusten die uit de vervulling van een functie (in dat arrest gaat het eveneens om de functie van uitvoerder) voortvloeien.
Conclusie: door de aanstelling van W in de functie van uitvoerder komt het onbevoegd optreden van W voor risico van E en is E derhalve aan de door W gesloten overeenkomst van opdracht met T gebonden.
Conclusie: T kan ex artikel 3:296 BW nakoming van de uit deze overeenkomst voortvloeiende verbintenis tot betaling vorderen.
NB: in essentie heeft het toedoenvereiste dan geen zelfstandige betekenis meer, maar wordt opgenomen in het eerste vereiste (gerechtvaardigd vertrouwen bij de wederpartij).

Question 28

1. Stelt A zich terecht op het standpunt dat de keuken niet vóór 10 mei 2006 mag worden geïnstalleerd of heeft De Keukenspecialist gelijk en moet A de extra onkosten betalen?

Answer 28

Artikel 6:39 BW geeft het (weerlegbare) vermoeden dat de tijdsbepaling uitsluitend in het belang van de schuldenaar is gesteld. Is een tijd voor nakoming bepaald, dan wordt vermoed dat dit slechts belet dat eerdere nakoming wordt gevorderd (art. 6:39, eerste lid, BW). Het nakomen van de verbintenis wordt opgeschort; de verbintenis is vóór die tijd niet opeisbaar.
Dat betekent dat de schuldeiser de betaling vóór de vervaldag noch kan eisen, noch kan weigeren en bij een weigering in schuldeisersverzuim komt. Is de termijn mede in het belang van de schuldeiser gesteld, dan zal een schuldeiser met betaling vóór de vervaldag geen genoegen behoeven te nemen. Of dit het geval is kan uit de rechtshandeling, uit de aard der verbintenis of uit de omstandigheden van het geval blijken. Uit de casus blijkt niet dat de tijdsbepaling in het belang van schuldeiser A (De Keukenspecialist is immers onbekend met de voorgenomen zakenreis) in de overeenkomst is opgenomen. Uit de aard van de verbintenis (plaatsen van een nieuwe keuken met apparatuur) vloeit echter voort dat de schuldenaar de schuldeiser van de voorgenomen opleveringsdatum op de hoogte dient te stellen om in overleg tot een eerdere datum te komen (aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid, art. 6:248, eerste lid, BW).
Conclusie: A kan eerdere nakoming weigeren zonder ex artikel 6:58 BW in schuldeisersverzuim te geraken, waardoor de extra gemaakte kosten voor rekening van De Keukenspecialist komen.
NB: de koopovereenkomst met betrekking tot de keuken is onder een opschortende tijdsbepaling aangegaan (art. 3:38 BW). De uit de koopovereenkomst voor ́De Keukenspecialist ́ voortvloeiende verbintenis tot het installeren van de keuken is tot 10 mei 2006 opgeschort (art. 6:22 BW).

Question 29

2. Gesteld dat de zakenreis is geannuleerd en dat A zeer verheugd is dat de keuken al op 7 mei 2006 kan worden geplaatst. M deelt haar echter mee dat hij slechts een gedeelte van de keuken zal installeren. De oven en vaatwasmachine zullen uiterlijk op 10 mei 2006 beschikbaar zijn. A heeft echter geen zin om twee dagen in de rommel te zitten en stuurt M weg met de mededeling dat de keuken in één keer moet worden geïnstalleerd. De Keukenspecialist laat A weten dat zij in ieder geval de vergeefse voorrijkosten zal moeten betalen.
   Is A verplicht om de voorrijkosten aan De Keukenspecialist te voldoen? Zo ja, waarom? Zo nee, waarom niet?
   Gesteld dat de zakenreis wel doorgaat en dat M zoals afgesproken op 10 mei bij A op de stoep staat. A doet echter niet open aangezien A de avond tevoren haar succesvolle zakenreis heeft gevierd door teveel champagne te drinken en ́ziek ́ te bed ligt. Nadat M diverse malen heeft aangebeld, keert hij onverrichter zake terug. De keuken wordt in het magazijn van ́De Keukenspecialist ́ opgeslagen. Diezelfde nacht weten enkele inbrekers zich toegang tot het overigens goed beveiligde magazijn te verschaffen. Als gevolg van een weggeworpen sigarettenpeuk ontstaat na het vertrek van de inbrekers brand, welke het gehele magazijn (inclusief de voor A op maat gemaakte keuken) in de as legt. Op 11 mei belt A De Keukenspecialist op om zich te verontschuldigen en vraagt zij of De Keukenspecialist die middag alsnog de keuken kan installeren. De Keukenspecialist deelt haar mede dat dit niet meer mogelijk zal zijn aangezien de gehele keuken door brand is verwoest.

Answer 29

Artikel 6:29 BW bepaalt dat de schuldenaar zonder toestemming van de schuldeiser niet bevoegd is het verschuldigde in gedeelten te voldoen. De schuldeiser kan nakoming in gedeelten weigeren zonder in schuldeisersverzuim te raken. Omdat A niet in schuldeisersverzuim geraakt, hoeft zij ook niet de kosten als bedoeld in artikel 6:63 BW (daaronder begrepen: voorrijkosten) te vergoeden.

Question 30

3. Kan A met succes een vordering tot nakoming en/of schadevergoeding tegen De Keukenspecialist instellen?
   A stuurt De Keukenspecialist een brief waarin zij mededeelt de overeenkomst te ontbinden en de zaak als afgedaan te beschouwen omdat bij consumentenkoop de zaak pas voor risico van de koper is, vanaf het moment van aflevering. De Keukenspecialist stelt daarentegen dat A zo spoedig mogelijk de koopsom moet voldoen.

Answer 30

Door de brand is nakoming blijvend onmogelijk geworden; het betrof immers een op maat gemaakte keuken (specieszaak). Op feitelijke gronden is een vordering tot nakoming ex artikel 3:296, eerste lid, BW derhalve niet meer mogelijk. Een vordering tot nakoming zal op grond van artikel 3:303 BW worden afgewezen.
Voor schadevergoeding stelt artikel 6:74 BW als vereiste dat de tekortkoming de schuldenaar kan worden toegerekend. Op grond van artikel 6:75 BW kan de tekortkoming de schuldenaar niet worden toegerekend, indien zij krachtens een wetsbepaling niet voor rekening van de schuldenaar komt. Indien de schuldeiser in schuldeisersverzuim geraakt, is de schuldenaar beperkt aansprakelijkheid voor het niet nakomen van zijn verbintenis. Artikel 6:64 BW bepaalt immers: ‘Komt tijdens het verzuim van de schuldeiser een omstandigheid op, die behoorlijke nakoming geheel of gedeeltelijk onmogelijk maakt, dan wordt dit niet aan de schuldenaar toegerekend, tenzij deze door zijn schuld of die van een ondergeschikte is tekortgeschoten in de zorg die in de gegeven omstandigheden van hem mocht worden gevergd.’
De schuldeiser komt in verzuim, wanneer nakoming van de verbintenis verhinderd wordt doordat hij de daartoe noodzakelijke medewerking niet verleent of doordat een ander beletsel van zijn zijde opkomt, tenzij de oorzaak van verhindering hem niet kan worden toegerekend (art. 6:58 BW). Weliswaar is een verkochte zaak in beginsel pas voor risico van de koper van de aflevering af (art. 7:10, eerste lid, BW), maar tevens voor risico van de koper van het ogenblik af, waarop de koper in verzuim is met het verrichten van een handeling waarmede hij aan de aflevering moet medewerken (art. 7:10, tweede lid, BW). In casu kon schuldenaar De Keukenspecialist niet aan zijn uit de koopovereenkomst met betrekking tot de keuken voortvloeiende verbintenis tot levering voldoen zonder medewerking van schuldeiser A. A verkeert dus in schuldeisersverzuim, doordat zij de voor nakoming van de verbintenis noodzakelijke medewerking niet heeft verleend. De oorzaak van verhindering kan aan haar worden toegerekend. Ziekte zal, aangezien het in casu niet gaat om nakoming van een persoonlijk te verrichten verbintenis voor haar rekening komen. A had immers iemand anders kunnen inschakelen om De Keukenspecialist de mogelijkheid te geven de keuken te installeren.
De tekortkoming wordt ingevolge artikel 6:64 BW alleen aan De Keukenspecialist toegerekend als De Keukenspecialist in zijn zorgplicht is tekortgeschoten. De bewijslast hiervan rust op A. Aangezien in casu De Keukenspecialist voldoende zorg heeft betracht, wordt de brand niet aan De Keukenspecialist toegerekend. A kan dus geen schadevergoeding eisen, aangezien de tekortkoming op grond van een wetsbepaling (art. 6:64 BW) niet aan De Keukenspecialist kan worden toegerekend.
Conclusie: A kan niet met succes nakoming dan wel schadevergoeding vorderen.

Question 31

4. Heeft A of De Keukenspecialist juridisch gelijk?

Answer 31

A wil van de overeenkomst af. Om van haar uit de koopovereenkomst voortvloeiende verbintenis tot betaling van de koopsom bevrijd te zijn, heeft zij de overeenkomst ontbonden (art. 6:271 BW). In beginsel is ontbinding echter niet mogelijk omdat A in schuldeisersverzuim verkeert (art. 6:266, eerste lid, BW). Wordt tijdens het verzuim van de schuldeiser behoorlijke nakoming geheel of gedeeltelijk onmogelijk, dan kan de overeenkomst alleen worden ontbonden, indien door schuld van de schuldenaar of zijn ondergeschikte is tekortgeschoten in de zorg die in de gegeven omstandigheden van hem mocht worden gevergd (art. 6:266, tweede lid, BW). In casu is hiervan echter geen sprake.
Conclusie: De Keukenspecialist heeft gelijk. De overeenkomst kan op grond van artikel 266, eerste lid, BW niet worden ontbonden. A blijft zelf wel tot nakoming van haar uit de koopovereenkomst van de keuken voortvloeiende verbintenis tot betaling van de koopsom verplicht. Het verweer van A wat betreft de risico-overgang is in strijd met artikel 7:10, tweede lid, BW en derhalve niet relevant.

Question 32

5. Gesteld dat de keuken volledig naar wens bij A is geïnstalleerd en dat A de koopprijs ́Koop nu en betaal later ́ pas per 1 september van datzelfde jaar moet voldoen. De transactie wordt echter door De Keukenspecialist verkeerd in de computer ingevoerd, zodat A medio augustus geen bericht ontvangt dat zij per 1 september moet betalen. Op welke dag verjaart de vordering tot betaling van de koopprijs?

Answer 32

Ex artikel 3:313 BW begint de verjaringstermijn te lopen met de aanvang van de dag volgend op die waarop de onmiddellijke nakoming kan worden gevorderd. Dat is hier 2 september 2006. Aangezien het een consumentenkoop betreft (art. 7:5 BW), verjaart de vordering tot betaling van de koopprijs ingevolge artikel 7:28 BW na twee jaren. Conclusie: de vordering is op 2 september 2008 verjaard.

Question 33

1. Nu Volvo’s van het type Jungle op 2 maart inmiddels € 31.000 opbrengen, komt ontbinding A niet slecht uit. Kan K aan deze omstandigheid een verweer tegen de bevoegdheid tot ontbinding van A ontlenen?

Answer 33

Nee, de sanctie die artikel 6:278 BW voorziet in gevallen waarin een ontbindingsbevoegde partij voor ontbinding kiest ‘nadat de verhouding in waarde tussen hetgeen wederzijds bij ongedaanmaking zou moeten worden verricht zich te haren gunste heeft gewijzigd’ bestaat niet uit een inperking van de ontbindingsbevoegdheid van deze partij, maar in herstel van de oorspronkelijke waardeverhouding door bijbetaling.
(Bovendien is nog maar de vraag of A wel aan het andere toepassingsvereiste van art. 6:278 BW voldoet dat ‘aannemelijk is dat zij zonder deze wijziging geen ontbinding zou hebben gekozen’).

Question 34

2. A wil voorkomen dat K door alsnog de tweede betalingstermijn van € 14.000 te betalen, hem zijn ontbindingsbevoegdheid uit handen slaat. Voor welke wijze van ontbinding kan A dan het beste kiezen?

Answer 34

Voor ontbinding door een schriftelijke verklaring (art. 6:267, eerste lid, BW). Wanneer K na deze ontbindingsverklaring op grond van de door hem gedane betaling A’s bevoegdheid tot ontbinding voor de rechter wil aanvechten, zal dit in beginsel niet lukken. De rechter mag in beginsel slechts die omstandigheden meewegen die zich tot de ontbindingsverklaring hebben voorgedaan (art. 6:269 BW). Voor het geval A ontbinding door de rechter zou vorderen (art. 6:267, tweede lid, BW), heeft een nadien gedaan aanbod van K tot betaling weliswaar ‘geen werking’ (art. 6:269 BW), maar kan de rechter die bij zijn beoordeling van A’s ontbindingsbevoegdheid met alle omstandigheden ten tijde van de uitspraak rekening moet houden, ook met betaling door K van de tweede termijn rekening houden.

Question 35

3. Stel dat K op 1 maart failliet blijkt te zijn verklaard. Kan A door de overeenkomst op 2 maart te ontbinden alsnog de eigendom van de Volvo Jungle herwinnen?

Answer 35

Ja, artikel 7:39 BW (recht van reclame) kent aan verkopers van roerende zaken niet-registergoederen aan wie de koopprijs niet wordt voldaan, de bevoegdheid toe om de eigendom van de auto te herwinnen. Door de Volvo door een tot K gerichte schriftelijke verklaring terug te vorderen, wordt ex artikel 7:39 BW niet alleen de koop ontbonden maar ‘eindigt (ook) het recht van de koper’, zodat het eigendomsrecht van A op dat moment weer herleeft. NB: ontbinding ex artikel 6:265, eerste lid, BW biedt A als gevolg van de beschikkingsonbevoegdheid van K door het faillissement (vgl. art. 23F en art. 3:84, eerste lid, BW) níet de mogelijkheid de eigendom van de auto te herwinnen. Ontbinding heeft immers geen terugwerkende kracht (art. 6:269 BW) en ook geen goederenrechtelijke werking.

Question 36

1. Wat is de rechtspositie van supermarktketen S NV indien deze de vordering voldoet? Kan S dan het pandrecht en de borgstelling inroepen?

Answer 36

S wordt gesubrogeerd in de rechten van de Boerenbank. Volgens artikel 6:150, sub c, BW gaat immers een vordering bij wijze van subrogatie over op een derde, indien hij de vordering voldoet om uitwinning te voorkomen van een hem niet toebehorend goed, mits door de uitwinning de voldoening van een hem toekomend vorderingsrecht in gevaar zou worden gebracht. In casu wordt bij verkoop van het machinepark, het vorderingsrecht van S tot levering van de (nog niet voltooide) koelvitrines in gevaar gebracht. Subrogatie is een vorm van overgang van vorderingen. Op grond van artikel 6:142 BW verkrijgt een nieuwe schuldeiser bij overgang van een vordering ook de daarbij behorende nevenrechten, zoals rechten van pand en hypotheek en uit borgtocht. Het pandrecht gaat dus over op S. Voor rechten uit borgtocht bestaat echter bij subrogatie een bijzondere regel. Ingevolge artikel 6:151, tweede lid gaan de rechten van de schuldeiser jegens borgen slechts op de derde over, tot ten hoogste de bedragen waarvoor de schuld ieder van hen aangaat in hun verhouding tot de schuldenaar. In casu heeft Den Oudsten zich weliswaar voor € 750.000 borg gesteld, maar hij is jegens M slechts voor € 500.000 draagplichtig. S kan dus (uit borgtocht) in beginsel ook slechts € 500.000 verhalen op Den Oudsten.

Question 37

2. Stel dat S de vordering van de Boerenbank op M voldoet, maar zich niet op M kan verhalen. Van wie en tot welk bedrag kan S zijn geld terugvorderen?

Answer 37

Zoals uit artikel 6:151, tweede lid, BW bleek, kan S zich voor € 500.000 verhalen op de borg Den Oudsten. Er blijft dan een onverhaalbaar gedeelte over van € 500.000.
Volgens artikel 6:152 BW wordt dit onvoldaan gebleven deel over de gesubrogeerde (S) en andere in artikel 6:151, tweede lid, BW genoemde derden (Den Oudsten) omgeslagen naar evenredigheid van de bedragen waarvoor ieder op het tijdstip van de voldoening jegens de schuldeiser aansprakelijk was. S heeft zich echter in tegenstelling tot Den Oudsten niet aansprakelijk gesteld. Dit zou tot gevolg hebben dat S het gehele resterende bedrag van € 500.000 op Den Oudsten zou kunnen verhalen. Artikel 6:152, tweede lid, BW steekt hier echter een stokje voor: de gesubrogeerde kan van geen der andere bij de omslag betrokken derden een groter bedrag vorderen dan de oorspronkelijke schuldeiser op het tijdstip van de voldoening op deze had kunnen verhalen. De oorspronkelijke schuldeiser (Boerenbank) kon op het tijdstip van de voldoening door S € 750.000 op Den Oudsten verhalen.
Conclusie: S kan van Den Oudsten nog € 250.000 vorderen.