FASES DE APLICAÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE I

Question 1

Qual o critério utilizado pelo Código Penal para aplicação das penas privativas de liberdade?

Answer 1

O Código Penal adotou o critério trifásico (também chamado critério Nelson Hungria) para a aplicação da pena privativa de liberdade.

Question 2

No que consiste o sistema trifásico de aplicação das penas privativas de liberdade e qual a sua finalidade?

Answer 2

• O juiz deve realizar o cálculo da dosimetria da pena em três fases distintas.
• O método tem por objetivo viabilizar o direito de defesa, explicitando os parâmetros que conduziram o juiz na fixação da reprimenda.

Question 3

O que é avaliado em cada uma das fases do critério trifásico para aplicação das penas privativas de liberdade?

Answer 3

• Na 1ª fase, há a fixação da pena-base, considerando-se as circunstâncias judiciais.
• Na 2ª fase, há a fixação da pena intermediária, considerando-se eventuais agravantes e atenuantes; e,
• Na 3ª fase, há a fixação da pena definitiva, considerando-se eventuais causas de aumento ou de diminuição da pena.

Ao final, o juiz deverá estabelecer o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade, além da possibilidade de sua substituição por pena restritiva de direitos ou pela concessão de sursis.

Question 4

Na 1ª fase do critério trifásico, quais circunstâncias judiciais devem ser valoradas pelo julgador?

Answer 4

Na 1ª fase da dosimetria da pena, devem ser consideradas as seguintes circunstâncias judiciais:

• culpabilidade;
• antecedentes;
• conduta social;
• personalidade do agente;
• motivos do crime;
• circunstâncias do crime;
• consequências do crime; e
• comportamento da vítima.

Question 5

Qual deve ser a fração de aumento, a ser considerada pelo julgador, diante da presença de uma circunstância judicial desfavorável?

Answer 5

A lei não estabelece. O quantum fica a critério do juiz, que sempre deverá fundamentar a sua decisão.

• Na jurisprudência, há diversos precedentes adotando a fração de 1/6 para cada circunstância.
• Na doutrina, prevalece que a fração deve ser de 1/8 (pois são oito as circunstâncias judiciais).
• Majoritariamente, tem-se entendido que o juiz deve partir da pena mínima e se dirigir em direção ao máximo, considerando as circunstâncias existentes.

Question 6

É possível a existência simultânea de circunstâncias judiciais favoráveis e desabonadoras?

Answer 6

Sim. O juiz deve sopesá-las no caso concreto, fundamentadamente.

A doutrina diz que o juiz deve invocar, por analogia, o art. 67 do CP (circunstâncias preponderantes), mas desde que não prejudique o réu, sob pena de configurar analogia in malam partem.

CP.
“Art. 67 - No concurso de agravantes e atenuantes, a pena deve aproximar-se do limite indicado pelas circunstâncias preponderantes, entendendo-se como tais as que resultam dos motivos determinantes do crime, da personalidade do agente e da reincidência. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)”.

Question 7

Há algum limite na fixação da pena-base, na 1ª fase da dosimetria da pena privativa de liberdade?

Answer 7

Na 1ª fase da dosimetria, a pena não pode ficar abaixo do limite mínimo legal nem acima do limite máximo. O juiz está atrelado aos limites trazidos pela lei.

Question 8

No que consiste a culpabilidade como circunstância judicial, prevista no art. 59 do CP?

Answer 8

A culpabilidade (ou grau de culpa ou intensidade do dolo) significa o maior ou menor grau de reprovabilidade da conduta.
Para o STJ, há maior culpabilidade no estelionato quando o autor do crime se aproveita de estreito laço de confiança que mantinha com a vítima.

Question 9

No que consistem os antecedentes, como circunstância judicial, prevista no art. 59 do CP?

Answer 9

Maus antecedentes são condenações anteriores com trânsito em julgado, mas desde que não tenham o condão de configurar reincidência. Representam a vida pregressa do agente.

Question 10

Em virtude do princípio da presunção de inocência, o que não é admitido como elemento caracterizador de maus antecedentes e nem para a caracterização da reincidência?

Answer 10

• Inquéritos policiais arquivados ou em andamento;
• Ações penais em andamento ou em que o agente tenha sido absolvido;
• Fatos praticados posteriormente ao crime que está sendo julgado.
• Atos infracionais (podem servir quando da análise da personalidade do agente).

“Súmula 444 do STJ: É vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base.”

Question 11

É admissível o afastamento da causa de diminuição de pena, prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 em caso de existência de ato infracional praticado anteriormente?

Lei 11.343/06
“Art. 33.
(…)
§ 4º Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. (Vide Resolução nº 5, de 2012)”.

Answer 11

Há precedentes admitindo que atos infracionais possam ser utilizados para afastar a causa de diminuição do §4º do art. 33 da Lei de Drogas (Lei n. 11.343/2006). Neste sentido: AgRg no REsp 1560667 / SC, STJ.

Question 12

É possível justificar a decretação de prisão preventiva diante da existência de atos infracionais praticados anteriormente?

Answer 12

Sim.

“Esta Corte Superior de Justiça possui entendimento de que a prática de atos infracionais, apesar de não poder ser considerada para fins de reincidência ou maus antecedentes, serve para justificar a manutenção da prisão preventiva para a garantia da ordem pública” (STJ, HC 410780 / SP, Rel. Min. Felix Fishcer, 5a T., j. 19/10/2017, v.u.).

Question 13

Em quais situações é possível a configuração de maus antecedentes, mas não a de reincidência?

Answer 13

• se o fato foi praticado anteriormente ao que está em julgamento (art. 63, caput, do CP).
• se entre a data do cumprimento ou extinção da pena e a infração posterior tiver decorrido período de tempo superior a 5 anos
• tratar-se de crime militar próprio ou político
• se o agente tiver mais de uma condenação configuradora de reincidência.

Súmula 241 do STJ - A reincidência penal não pode ser considerada como circunstância agravante e, simultaneamente, como circunstância judicial.

Question 14

De que forma é realizada a comprovação de maus antecedentes?

Answer 14

De acordo com a Súmula 636 do STJ:

“A folha de antecedentes criminais é documento suficiente a comprovar os maus antecedentes e a reincidência.”.

Question 15

No que consiste a conduta social, como circunstância judicial, prevista no art. 59 do CP?

Answer 15

• É o comportamento do agente em seu meio familiar, ambiente de trabalho e perante a sociedade em geral.
• Pode ser positivo (ex.: sujeito faz caridade, ajuda a comunidade) ou negativo (ex.: passa os dias bebendo no bar e criando problemas com todos).
• Processos e inquéritos em andamento não podem ser considerados conduta social desabonadora.
• Entende o STJ não ser possível a valoração negativa da conduta social em vista da prática de atos infracionais (tampouco para a caracterização da personalidade voltada às práticas criminosas).
• O STJ tem entendimento firme no sentido da impossibilidade de utilização de condenações criminais anteriores como conduta social ou como personalidade do agente.

Question 16

No que consiste a personalidade do agente, como circunstância judicial, prevista no art. 59 do CP?

Answer 16

É o conjunto de qualidades e características próprias do indivíduo. É o retrato psíquico do acusado. Podem ser aspectos positivos (ex.: calma, paciência, bom-humor, empatia) ou negativos (ex.: agressividade, impaciência, mau humor, frieza).
Somente pode ser considerada na dosimetria se tiver alguma relação com o delito.
Sobre a valoração negativa ou não da personalidade do agente em razão da prática de atos infracionais, as Turmas do STJ divergem:

1. Pela impossibilidade:
   “(…) Há impropriedade na majoração da pena-base pela consideração negativa da personalidade do agente em razão da prévia prática de atos infracionais, pois é incompossível exacerbar a reprimenda criminal com base em passagens pela Vara da Infância. (…)” (REsp 1702051/SP, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 06/03/2018, DJe 14/03/2018) e STJ. 5ª Turma. HC 499987/SP, Rel. Min. Felix Fischer, julgado em 30/05/2019.
2. Pela possibilidade:
   “(…) A prática de ato infracional, embora não possa ser utilizada para fins de reincidência ou maus antecedentes, por não ser considerada crime, pode ser sopesada na análise da personalidade do paciente, reforçando os elementos já suficientes dos autos que o apontam como pessoa perigosa e cuja segregação é necessária.(…)” (HC 510.354/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 18/06/2019, DJe 01/07/2019).

Question 17

No que consistem os motivos do crime, como circunstância judicial, prevista no art. 59 do CP?

Answer 17

É a razão que leva ao cometimento do delito. Certos motivos são inerentes ao delito por integrarem a própria tipificação da conduta ou por caracterizarem circunstância qualificadora ou agravante. Nestas hipóteses, não podem ser considerados na primeira fase de aplicação da pena, sob pena de bis in idem.
Ex.: não se pode elevar a pena do furto sob o argumento de que o agente teve a intenção de se apoderar do patrimônio da vítima.

Question 18

No que consistem as circunstâncias do crime, como circunstância judicial, prevista no art. 59 do CP?

Answer 18

São elementos que estão ao redor do crime, tais como lugar, tempo do crime, e maneira de execução. Relacionam-se com o modus operandi do agente.
Entretanto, circunstâncias já consideradas para a tipificação do delito não podem ser novamente valoradas para fins de exasperação da pena-base no quesito circunstâncias do crime.

Question 19

No que consistem as consequências do crime, como circunstância judicial, prevista no art. 59 do CP?

Answer 19

Diz respeito aos efeitos causados pelo crime, além daqueles compreendidos pelo próprio tipo penal.
Ex.: em crime de estupro de vulnerável, a vítima é obrigada a fazer uso preventivo de coquetéis para evitar DST´s, comprometendo sua saúde; ou fica traumatizada e precisa de tratamento psiquiátrico, vindo a perder o ano letivo escolar etc.

Interessante é o julgamento do STF no qual firmou tese de que os elevados custos para investigações que demandem grandes operações policiais, ainda que onerem o Estado, não servem como motivo para aumentar a pena-base.

Question 20

No que consiste o comportamento da vítima, como circunstância judicial, prevista no art. 59 do CP?

Answer 20

O modo de agir da vítima também pode ser considerado na dosimetria, como circunstância judicial favorável ou desfavorável.
Ex.: vítima é pessoa agressiva e inoportuna, atraindo para si, em razão desse comportamento, um crime de lesão corporal.

Contudo, há entendimento de que o comportamento da vítima nunca pode ser considerado como circunstância judicial desfavorável:

“O comportamento da vítima é circunstância judicial ligada à vitimologia, que deve ser necessariamente neutra ou favorável ao réu, sendo inviável sua utilização de forma desfavorável ao réu” (HC 282206 / SP, Rel. Min. Ribeiro Dantas, 5ª T., j. 03/08/2017, v.u.).

Question 21

Como ocorre a fixação da pena intermediária, na 2ª fase do critério trifásico?

Answer 21

Na aplicação das agravantes e atenuantes genéricas (recebem essa nomenclatura por estarem previstas na parte geral do CP), o juiz analisará as circunstâncias objetivas e subjetivas que não integram a estrutura do tipo penal, mas que se vinculam ao crime. Nesta fase, a finalidade é fixar a pena intermediária. O seu ponto de partida é a pena-base fixada na etapa anterior. Sobre ela, incidirão as circunstâncias agravantes e atenuantes, também chamadas circunstâncias legais (art. 61 a 66 do CP).

Question 22

Qual a fração de aumento de cada agravante ou atenuante?

Answer 22

A lei não estabelece. Ficará a critério do juiz, que deverá fundamentar a sua decisão. A jurisprudência tem adotado, em regra, a fração de 1/6 para cada agravante ou atenuante.

Question 23

E se não houver qualquer agravante ou atenuante?

Answer 23

A pena deve ser mantida no patamar fixado na 1ª fase.

Question 24

As agravantes são aplicáveis a qualquer crime?

Answer 24

Em princípio, são aplicáveis aos crimes dolosos; a exceção é a reincidência, aplicável também aos crimes culposos.

Porém, esse tema é controvertido.

• Há julgados admitindo a incidência de outras agravantes em crimes culposos.
• Embora haja controvérsia, também há diversos julgados admitindo a incidência de agravantes em crimes preterdolosos:
  “No crime preterdoloso, espécie de delito qualificado pelo resultado, é possível a incidência de agravante genérica prevista no art. 61 do Código Penal. Precedente” (STJ, AgRg no AREsp 499488 / SC, Rel. Min. Rogerio Schietti, 6ª T., 04/04/2017, v.u.).

Question 25

É possível a existência simultânea de agravantes e atenuantes?

Answer 25

Sim. No concurso entre agravantes e atenuantes, a regra geral é a de que uma neutraliza a eficácia da outra (equivalência das circunstâncias). No entanto, tal sistemática é excepcionada quando existir, no caso concreto, alguma circunstância preponderante.
Portanto, percebe-se que no âmbito da aplicação da pena, existem agravantes e atenuantes mais valiosas do que outras: motivos determinantes do crime, personalidade do agente e reincidência. Desta maneira, temos que:

• se estiverem concorrendo uma agravante e uma atenuante, nenhuma delas preponderante, ou ambas preponderantes, o juiz pode compensá-las, mantendo a pena no patamar fixado na 1ª fase;
• se estiverem concorrendo uma agravante preponderante e uma atenuante não preponderante (ou vice-versa), a pena deve se aproximar da preponderante.

De acordo com a redação do artigo em questão (art. 67 do CP), a jurisprudência estabeleceu a seguinte ordem a ser analisada:

1º) atenuante da menoridade e da senilidade;
2º) agravante da reincidência;
3º) atenuantes e agravantes subjetivas;
4º) atenuantes e agravantes objetivas.

CP:
“Art. 67 - No concurso de agravantes e atenuantes, a pena deve aproximar-se do limite indicado pelas circunstâncias preponderantes, entendendo-se como tais as que resultam dos motivos determinantes do crime, da personalidade do agente e da reincidência.”

Question 26

Existe alguma agravante super preponderante?

Answer 26

A menoridade relativa (menor de 21 anos na data do fato) e senilidade (maior de 70 na data da sentença) são preponderantes:

“A atenuante da menoridade relativa é preponderante e deve ser compensada com a agravante da reincidência” (STJ, AgRg no HC 310218 / DF, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, 5ª T., j. 12/09/2017, v.u.)

Há forte entendimento de que preponderam, inclusive, em relação aos motivos, à personalidade e à reincidência (a menoridade e a senilidade seriam, numa linguagem coloquial, “super preponderantes”).

Question 27

A confissão espontânea é considerada atenuante preponderante?

Answer 27

Estaria ligada à personalidade do agente. Nesse sentido:

“No que toca à compensação da atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência, tem-se que a Terceira Seção do STJ (…) pacificou o entendimento segundo o qual a citada atenuante, na medida em que compreende a personalidade do agente, é igualmente preponderante à agravante da reincidência, devendo, assim, serem compensadas” (STJ, HC 396503 / SP, Rel. Min. Nefi Cordeiro, 6ª T., j. 24/10/2017, v.u.).

Question 28

Existe alguma diferença de tratamento entre a reincidência genérica e a específica? E quanto à multireincidência?

Answer 28

Por meio de sua Terceira Seção, o STJ, no HC 365.936/SP, j. 11/10/2017 estabeleceu a possibilidade de compensação, inclusive, no caso de reincidência específica. Segundo o ministro Félix Fischer:

“A melhor hermenêutica a ser implementada, até mesmo para se evitar descompasso e afronta à proporcionalidade, deverá ser aquela voltada à possibilidade de se compensar a confissão com o gênero reincidência, irradiando seus efeitos para ambas espécies (genérica e específica), ressalvados os casos de multirreincidência”.

Question 29

Qual os limites da pena na 2ª fase do critério trifásico das penas privativas de liberdade?

Answer 29

Na 2ª fase da dosimetria (assim como na 1ª fase), a pena não pode ficar abaixo do limite mínimo legal nem acima do limite máximo!

Súmula 231 do STJ: A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal.

Question 30

Ao prolatar a sentença, o julgador poderá reconhecer agravantes ainda que não alegadas no curso do processo?

Answer 30

Nos crimes de ação pública, o juiz poderá proferir sentença condenatória, ainda que o Ministério Público tenha opinado pela absolvição, bem como reconhecer agravantes, embora nenhuma tenha sido alegada.

Question 31

As agravantes genéricas são apresentadas em rol taxativo no CP?

Answer 31

O rol é taxativo. São circunstâncias que sempre agravam a pena quando não constituem ou qualificam o crime. A regra quer evitar a dupla valoração em prejuízo do réu.

Question 32

No que consiste a agravante genérica da reincidência?

Answer 32

Ocorre a reincidência quando o agente comete novo crime, depois de transitar em julgado a sentença que, no País ou no estrangeiro, o tenha condenado por crime anterior. A prática de uma nova infração penal, com a caracterização da reincidência, revela o não cumprimento da pena quanto às suas finalidades de retribuição e prevenção especial. Como a pena se revelou insuficiente e o agente optou por continuar a delinquir, justifica-se a nova punição, agora mais grave. Portanto, é constitucional (entendimento já encampado pelo STF) o legislador ter incluído a reincidência no rol de agravantes genéricas.

Question 33

Quais os requisitos para a configuração da agravante genérica da reincidência?

Answer 33

Há três requisitos para se configurar a reincidência:

a) Sentença condenatória transitada em julgado (no país ou no estrangeiro, pouco importa);
b) Prática de um novo crime depois do trânsito em julgado dessa sentença condenatória (termo inicial);
c) Crime posterior deve ser cometido até 5 anos depois da data do cumprimento ou extinção da pena (termo final).

É computado o período de prova da suspensão ou do livramento condicional, se não ocorrer revogação.

O Brasil adotou o sistema da temporariedade da reincidência. Logo, após esse intervalo de 5 anos (chamado “período depurador”), o sujeito não pode mais ser considerado reincidente.

O termo inicial do período depurador é a data do cumprimento ou extinção da pena. Não é a data do trânsito em julgado da condenação.

Question 34

A condenação anterior, apesar de não configurar reincidência, pelo decurso do período depurador, configura maus antecedentes?

Answer 34

O STJ adota o sistema da perpetuidade dos maus antecedentes, ou seja, após o período depurador, a condenação serve como maus antecedentes:

“A jurisprudência deste Tribunal é reiterada no sentido de que, para a configuração dos maus antecedentes, a análise das condenações anteriores não está limitada ao período depurador quinquenal, previsto no art. 64, I, do CP, tendo em vista a adoção pelo Código Penal do Sistema da perpetuidade. Precedentes” (STJ, HC 416509 / SP, Rel. Min. Ribeiro Dantas, 5ª T., j. 19/10/2017, v.u.).

No STF, todavia, há divergência entre suas turmas:

Pela impossibilidade de configuração de maus antecedentes, por adotar o sistema da temporariedade:

“Nos termos da jurisprudência desta Segunda Turma, condenações pretéritas não podem ser valoradas como maus antecedentes quando o paciente, nos termos do art. 64, I, do Código Penal, não puder mais ser considerado reincidente. Precedentes. II – Parâmetro temporal que decorre da aplicação do art.
5°, XLVI e XLVII, b, da Constituição Federal de 1988 (HC 142.371/SC, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, 2ª T., j. 30/05/2017, v.u.)”

Pela possibilidade de configuração de maus antecedentes, por adotar o sistema da perpetuidade:

“Condenações anteriores transitadas em julgado, alcançadas pelo decurso do prazo de 5 anos previsto no art. 64, I, do Código Penal, embora afastem os efeitos da reincidência, não impedem a configuração de maus antecedentes” (ARE 925.136 AgR/DF, Rel. Min. Edson Fachin, 1ª T., j. 02/09/2016, v.u.).

Question 35

A prática de crimes militares próprios e políticos gera reincidência?

Answer 35

Os crimes militares próprios (tipificados apenas no Código Penal Militar, como o delito de deserção) e os crimes políticos não geram reincidência, nos termos do art. 64, II, do CP.
Cumpre observar que, se o agente praticar dois crimes militares próprios, será reincidente pelo Código Penal Militar (art. 71).

Question 36

A prática de contravenção penal enseja reincidência?

Answer 36

A Lei das Contravenções traz uma regra distinta:

“Art. 7º Verifica-se a reincidência quando o agente pratica uma contravenção depois de passar em julgado a sentença que o tenha condenado, no Brasil ou no estrangeiro, por qualquer crime, ou no Brasil, por motivo de contravenção.”.

Assim,

1) Se o que vem antes é um CRIME, será sempre reincidente.
2) Se o que vem antes é uma contravenção, só será reincidente se ela tiver sido praticada no Brasil e for sucedida de outra contravenção.
3) Por falha legislativa, não é reincidente a pessoa que, depois do trânsito em julgado da condenação, no Brasil, por contravenção penal, pratica, no Brasil ou no exterior, um novo crime.
4) Condenação definitiva, no exterior, pela prática de contravenção penal, não serve no Brasil, em nenhuma hipótese, como pressuposto da reincidência.

Question 37

Quais são as espécies de reincidência?

Answer 37

Quanto à necessidade de cumprimento da pena imposta pela condenação anterior:

• Real, própria ou verdadeira: Ocorre quando o agente pratica novo crime após ter terminado de cumprir, integralmente, a pena pelo crime anterior (ou seja, o agente pratica o novo crime durante o período depurador de 5 anos).
• Ficta, presumida, imprópria ou falsa: Ocorre quando o agente pratica novo crime após a condenação transitada em julgado pelo crime anterior, mas antes de ter terminado de cumprir a pena pelo crime anterior.

Obs.: O CP filiou-se à possibilidade de reincidência ficta. Para alguém ser tratado como reincidente, é suficiente a prática de novo crime após o trânsito em julgado da condenação anterior.

Quanto à categoria dos crimes praticados:

• Genérica: Ocorre quando os crimes praticados pelo agente estão em tipos penais diversos (ex.: furto e estupro)
• Específica: Ocorre quando os crimes praticados pelo agente estão no mesmo tipo penal (ex.: furto e furto).

Obs.: Via de regra, as duas situações acima elencadas são tratadas pela legislação brasileira de modo análogo. Em raras hipóteses, a reincidência específica é tratada de maneira diferenciada.

Exs.: arts. 44 § 3º, CP (vedação da substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos ao reincidente específico); art. 83, V, CP e arts. 33, caput e § 1º, e 34 a 37 da lei de drogas (vedação ao livramento condicional para reincidentes específicos nos crimes hediondos e equiparados).

Question 38

Por que meios de prova é passível a comprovação da reincidência?

Answer 38

Tem-se admitido, posição encampada pelo STF, a comprovação da reincidência tanto por certidão do cartório quanto pela mera folha de antecedentes.

Question 39

Quais são as consequências advindas do reconhecimento da reincidência?

Answer 39

1) Na pena de reclusão, impede o início do cumprimento da pena privativa de liberdade em regime aberto ou semiaberto.
- Na pena de detenção, obsta o início da pena privativa de liberdade em regime aberto;
2) No cometimento de crime doloso, impede a substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos;
3) Se concorrer com atenuantes genéricas, é preponderante;
4) No cometimento de crime doloso, aumenta o prazo para a concessão do livramento condicional;
5) Se antecedente à condenação, aumenta em 1/3 o prazo da prescrição executória, além de ser causa interruptiva deste tipo de prescrição;
6) Obsta os benefícios da transação penal e suspensão condicional do processo da lei nº 9.099/95;

Question 40

Condenação anterior pelo crime do art. 28 da Lei 11.343/2006 gera reincidência?

Answer 40

Prevalecia que sim. No entanto, em decisão da Sexta Turma do STJ, ao negar provimento a recurso especial (REsp 1.672.654/SP, j. 21/08/2018) interposto pelo Ministério Público de São Paulo contra decisão do Tribunal de Justiça que deu provimento ao recurso da defesa para afastar a reincidência decorrente da condenação anterior por posse de drogas para uso próprio, parece estabelecer nova tendência:

“(…) 3. Consoante o posicionamento firmado pela Suprema Corte, na questão de ordem no RE n. 430.105/RJ, a conduta de porte de substância entorpecente para consumo próprio, prevista no art. 28 da Lei n. 11.343/2006, foi apenas despenalizada
pela nova Lei de Drogas, mas não descriminalizada, em outras palavras, não houve abolitio criminis. Desse modo, tratando-se de conduta que caracteriza ilícito penal, a condenação anterior pelo crime de porte de entorpecente para uso próprio pode configurar, em tese, reincidência.
4. Contudo, as condenações anteriores por contravenções penais não são aptas a gerar reincidência, tendo em vista o que dispõe o art. 63 do Código Penal, que apenas se refere a crimes anteriores. E, se as contravenções penais, puníveis com pena de prisão simples, não geram reincidência,
mostra-se desproporcional o delito do art. 28 da Lei n. 11.343/2006 configurar reincidência, tendo em vista que nem é punível com pena privava de liberdade.
5. Nesse sentido, a Sexta Turma deste Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp n. 1.672.654/SP, da relatoria da Ministra MARIA THEREZA, julgado em 21/8/2018, proferiu julgado considerando desproporcional o reconhecimento da reincidência por condenação pelo delito anterior do art. 28 da Lei n. 11.343/2006.
6. Para aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, o condenado deve preencher, cumulativamente, todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas nem integrar organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), a depender das circunstâncias do caso concreto. No caso, tendo em vista que a reincidência foi o único fundamento para não aplicar a benesse e tendo
sido afastada a agravante, de rigor a aplicação da redutora.
7. Quanto ao regime e a substituição, tratando-se de réu primário, condenado à pena privava de liberdade
inferior a 4 anos de reclusão, com a análise favorável das circunstâncias judiciais, além da não expressiva quantidade de droga - 7,2 g de crack -, o paciente faz jus ao regime aberto, a teor do disposto no art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal, assim como resulta
cabível a conversão da pena privava de liberdade por medidas restritivas de direitos, a serem definidas pelo Juízo das Execuções Criminais.
8. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para conceder a ordem para redimensionar a pena do paciente, fixar o regime aberto e substituir a pena privava de liberdade por restritiva de direitos”. (HC 453.437/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 04/10/2018, DJe 15/10/2018).

Question 41

Condenação anterior à pena de multa gera reincidência?

Answer 41

Prevalece que sim.

“Hipótese em que a pena do paciente foi motivadamente agravada pela reincidência em 1/6, diante da condenação anterior transitada em julgado pela prática do delito de furto privilegiado, na qual foi imposta exclusivamente pena de multa, o que não afasta a incidência da agravante do art. 61, I, do CP” (STJ, HC 393709 / SP, Rel. Min. Ribeiro Dantas, 5a T., j. 20/06/2017, v.u.).

Question 42

Com a extinção da punibilidade do crime anterior, desaparece o pressuposto da reincidência?

Answer 42

A resposta dependerá do momento em que ocorreu a causa extintiva da punibilidade e também da espécie da causa extintiva.
Se a causa extintiva da punibilidade ocorreu antes da sentença condenatória, o crime anterior não subsiste para o efeito da reincidência, já que não existirá condenação definitiva.
No entanto, se a extinção da punibilidade ocorrer após o trânsito em julgado da condenação, a sentença penal continua apta a gerar os efeitos da reincidência, a não ser que a causa de extinção da punibilidade seja a anistia ou então a abolitio criminis. Nestas duas hipóteses, o próprio fato praticado pelo agente deixa de ser penalmente ilícito, não se podendo mais falar em reincidência.

Question 43

No que consiste a agravante genérica do motivo fútil ou torpe?

Answer 43

• Motivo fútil é aquele insignificante, banal, de ínfima relevância. Ex.: sujeito agride o outro simplesmente porque não lhe falou “bom dia”.
• Motivo torpe é aquele repugnante, asqueroso, abjeto. Ex.: sujeito agride o outro em razão de dívida de drogas.
• Falta de motivo não é considerada motivo fútil ou torpe.

Question 44

No que consiste a agravante genérica “para facilitar ou assegurar a execução, a ocultação, a impunidade ou vantagem de outro crime”?

Answer 44

Aqui, há conexão entre os crimes. Essa conexão pode ser teleológica (para facilitar ou assegurar a execução de outro crime) ou consequencial (praticado para assegurar a ocultação, a impunidade ou vantagem de outro crime).
Como a lei utiliza a expressão “crime”, entende-se que se a conexão for com uma contravenção, não incide esta agravante.
Porém, pode ser cabível a agravante do motivo torpe ou fútil.

Question 45

No que consiste a agravante genérica “à traição, de emboscada, ou mediante dissimulação, ou outro recurso que dificultou ou tornou impossível a defesa do ofendido”?

Answer 45

• Traição – Envolve uma subversão de expectativas.
  O agente se aproveita de uma confiança da vítima para praticar o crime.
• Emboscada – É a chamada tocaia, em que o agente aguarda escondido para surpreender a vítima desprevenida.
• Dissimulação – É o fingimento ou disfarce. O agente esconde sua intenção de praticar o delito.
• Ou outro recurso que dificultou ou tornou impossível a defesa do ofendido – O dispositivo termina com uma cláusula genérica, permitindo a interpretação analógica, para abranger qualquer hipótese em que o agente se utiliza de algum subterfúgio para mitigar a
  possibilidade de defesa da vítima.

Question 46

No que consiste a agravante genérica “com emprego de veneno, fogo, explosivo, tortura ou outro meio insidioso ou cruel, ou de que podia resultar perigo comum”?

Answer 46

• Veneno – substância que prejudica ou destrói as funções vitais.
• Explosivo – é a substância capaz de provocar explosão, ou seja, súbita e violenta liberação de energia.
• Tortura – intenso sofrimento físico ou mental.
• Outro meio insidioso ou cruel, ou de que podia resultar perigo comum– Meio insidioso é aquele traiçoeiro, enganador; cruel é aquele apto a causar considerável sofrimento; de que pode resultar perigo comum é o que tem aptidão para atingir um número indeterminado de pessoas.

Question 47

No que consiste a agravante genérica “contra ascendente, descendente, irmão ou cônjuge”?

Answer 47

Prevalece que esta agravante não se aplica ao parentesco por afinidade ou à união estável.
Como a lei diz “cônjuge”, não é possível o emprego de analogia in malam partem.

Question 48

No que consiste a agravante genérica “com abuso de autoridade ou prevalecendo-se de relações domésticas, de coabitação ou de hospitalidade, ou com violência contra a mulher na forma da lei específica”?

Answer 48

O termo “abuso de autoridade” não se refere à conduta praticada por funcionário público, mas a relações privadas entre o agente e a vítima (ex.: tutor e tutelado, curador e curatelado).
Também incide a agravante quando o agente se vale de relações domésticas (atinentes ao âmbito caseiro, inclusive entre empregador e empregado doméstico), de coabitação (moradia em conjunto) ou hospitalidade (abrange coabitação transitória, como a estabelecida entre moradores e os hóspedes).
Por fim, configura-se a agravante se o crime for praticado com violência contra a mulher na forma da lei específica (Lei 11.340/2006). Exemplo: agente pratica o crime de ameaça contra sua ex-companheira.

Question 49

No que consiste a agravante genérica “com abuso de poder ou violação de dever inerente a cargo, ofício, ministério ou profissão”?

Answer 49

O trecho referente ao “abuso de poder ou violação de dever inerente a cargo” diz respeito a condutas praticadas por servidores públicos em geral, relacionadas ao exercício de suas funções. Já a parte final, ou seja, “ócio, ministério ou profissão”, refere-se a atividades de natureza privada. Ócio (atividade manual), ministério (atividade religiosa) e profissão (atividade remunerada de cunho predominantemente intelectual)

Question 50

No que consiste a agravante genérica “contra criança, maior de 60 (sessenta) anos, enfermo ou mulher grávida”?

Answer 50

• Criança: pessoa de até 12 anos de idade incompletos (art. 2º da Lei 8.069/1990).
• Maior de 60 anos: houve uma pequena incongruência, já que o Estatuto do Idoso, no art. 1º, considera idosa a pessoa com idade igual ou maior de 60 anos.
• Enfermo: É a pessoa que apresenta alguma doença ou enfermidade.
• Mulher grávida: Qualquer que seja o estágio da gestação. É preciso que o agente tenha ciência da gravidez.

Question 51

No que consiste a agravante genérica “quando o ofendido estava sob a imediata proteção da autoridade”?

Answer 51

Há maior gravidade na conduta de quem investe contra a vítima que está sob a proteção da autoridade (guarda, dependência ou sujeição).

Ex.: sujeito agride pessoa que está no interior de viatura, sendo conduzida por policiais ao distrito policial para prestar depoimento na qualidade de testemunha.

Question 52

No que consiste a agravante genérica “em ocasião de incêndio, naufrágio, inundação ou qualquer calamidade pública, ou de desgraça particular do ofendido”?

Answer 52

A agravante se justifica porque o agente, ao invés de demonstrar solidariedade em relação à pessoa que já se encontra em situação difícil, aproveita-se disso para praticar o delito, ou seja, piora ainda mais a situação do ofendido.

Question 53

No que consiste a agravante genérica “em estado de embriaguez preordenada.”?

Answer 53

Se o agente deliberadamente se embriaga para praticar o crime, incide a agravante. Utiliza-se a teoria da actio libera in causa.

Question 54

No que consiste a agravante genérica, no caso de concurso de pessoas, em relação a quem “promove, ou organiza a cooperação no crime ou dirige a atividade dos demais agentes”?

Answer 54

Pune-se mais gravemente o arquiteto mental do delito, que operacionaliza a conduta ilícita. É o que se dá com o autor intelectual e com o autor de escritório.
Neste caso, o ajuste prévio entre os colaboradores é imprescindível, pois, a partir desse elemento, é que se faz possível a verificação da subserviência de um ou mais indivíduos em relação ao líder.

Question 55

No que consiste a agravante genérica no caso de concurso de pessoas de quem “coage ou induz outrem à execução material do crime”?

Answer 55

Coagir é obrigar alguém a cometer um crime, de forma irresistível, mediante violência ou grave ameaça.

• A coação física irresistível exclui a própria conduta.
• A coação moral irresistível exclui a culpabilidade.
• Se a coação for resistível, haverá o concurso de pessoas.

No entanto, o autor da coação terá sua pena agravada sendo a coação física resistível ou irresistível.

Induzir é fazer surgir na mente de terceiro um propósito criminoso até então inexistente.

Question 56

No que consiste a agravante genérica, no caso de concurso de pessoas, de quem “instiga ou determina a cometer o crime alguém sujeito à sua autoridade ou não-punível em virtude de condição ou qualidade pessoal”?

Answer 56

A lei refere-se a qualquer espécie de relação ou subordinação. Basta ser capaz de influir no espírito do agente.
A instigação ou determinação pode dirigir-se aos inimputáveis, caracterizando a autoria mediata.

Question 57

No que consiste a agravante genérica, no caso de concurso de pessoas, de quem “executa o crime, ou nele participa, mediante paga ou promessa de recompensa”?

Answer 57

Pune-se de forma mais grave o criminoso mercenário.

Question 58

Caso o tipo penal qualificado preveja alguma das agravantes genéricas, o que deverá ser feito?

Answer 58

Certas figuras descritas como agravantes genéricas podem estar previstas como qualificadoras.
Em tais casos, prevalece a qualificadora e não se pode utilizar a mesma hipótese como agravante, pois isso seria dupla punição pelo mesmo fato (bis in idem). Tanto assim que o art. 61, caput, do CP, estabelece que as agravantes são “circunstâncias que sempre agravam a pena, quando não constituem ou qualificam o crime”.

Ex.: no crime de homicídio, o motivo torpe constitui uma qualificadora.

Question 59

No que consiste a atenuante genérica “ser o agente menor de 21 (vinte e um), na data do fato, ou maior de 70 (setenta) anos, na data da sentença”?

Answer 59

• Menor de 21 anos na data do fato: é a denominada menoridade relativa, comprovada através de documento juridicamente hábil, não se vinculando unicamente à certidão de nascimento.
• Maior de 70 anos na data da sentença: Vale também para o acórdão condenatório. Leva-se em conta a data da publicação da decisão condenatória.

Súmula 74 do STJ: Para efeitos penais, o reconhecimento da menoridade do réu requer prova por documento hábil.

Question 60

No que consiste a atenuante genérica “o desconhecimento da lei”?

Answer 60

Embora o desconhecimento da lei seja inescusável e não afaste o caráter criminoso da conduta, funciona como atenuante genérica. A ciência da lei é obtida com a sua publicação no Diário Oficial. Evidentemente, cuida-se de uma ficção jurídica, já que existe uma quantidade infindável de leis, sendo difícil o efetivo conhecimento de todas.
Nos termos do art. 3º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, “ninguém se escusa de cumprir a lei, alegando que não a conhece”. Porém, no campo penal, isso pode ser uma atenuante.

Question 61

Quando se aplica o erro de proibição ou a atenuante genérica do “desconhecimento da lei”?

Answer 61

• Erro de proibição inevitável ou escusável: O agente não sabe que o comportamento é proibido, nem poderia saber.
  Consequência: Exclui a culpabilidade, isentando de pena (art. 21, 1ª parte).
• Erro de proibição evitável ou inescusável: O agente não sabe que o comportamento é proibido, mas poderia saber.
  Consequência: Será condenado, porém diminuída a pena de 1/6 a 1/3 (art. 21, 2ª parte).
• Desconhecimento da lei: O agente tão somente desconhece a lei. Será condenado, porém atenuada a pena, que será reduzida de 1/6 a 1/3 (art. 65, II).
• No âmbito das contravenções penais, a ignorância ou errada compreensão da lei, quando escusáveis, admitem o perdão judicial (art. 8º da LCP).

Question 62

No que consiste a atenuante genérica “Ter o agente cometido o crime por motivo de relevante valor social ou moral”?

Answer 62

Nesses casos, há uma certa nobreza por parte do agente que, embora não seja suficiente para levar à absolvição, permite a atenuação da pena.

• Relevante valor social: relaciona-se a um interesse social.
  Ex.: agredir um traficante que está prejudicando a comunidade.
• Relevante valor moral: relaciona-se a um interesse individual.
  Ex.: agredir o sujeito que tentou estuprar a filha.

Question 63

No que consiste a atenuante genérica “Ter o agente procurado, por sua espontânea vontade e com eficiência, logo após o crime, evitar-lhe ou minorar-lhe as consequências, ou ter, antes do julgamento, reparado o dano”?

Answer 63

O agente, após ter praticado o delito, procura reparar o mal causado.
Apenas se configura a atenuante se não for possível o reconhecimento do arrependimento posterior (art. 16).

Question 64

No que consiste a atenuante genérica “Ter o agente cometido o crime sob coação a que podia resistir, ou em cumprimento de ordem de autoridade superior, ou sob a influência de violenta emoção, provocada por ato injusto da vítima”?

Answer 64

A coação pode ser física ou moral:

• Física (vis absoluta): a coação física irresistível exclui a própria conduta.
• Moral (vis compulsiva): consiste no emprego de grave ameaça. Pode ser resistível ou irresistível.
• Se for irresistível, é causa excludente da culpabilidade.
• Se for resistível, configura atenuante genérica mencionada, já que sua conduta apresenta menor reprovabilidade social.

Question 65

No que consiste a atenuante genérica “Ter o agente cometido o crime em cumprimento de ordem de autoridade superior”?

Answer 65

Se o agente praticar um crime em cumprimento de ordem ilegal de autoridade superior, incidirá a atenuante.
Tratando-se de ordem não manifestamente ilegal, o subordinado atua amparado pela obediência hierárquica, ficando excluída a culpabilidade, por inexigibilidade de conduta diversa (art. 22).

Question 66

No que consiste a atenuante genérica “Ter o agente praticado o crime sob a influência de violenta emoção, provocada por ato injusto da vítima”?

Answer 66

A violenta emoção pode funcionar como atenuante ou causa de diminuição de pena.

Se o crime for de homicídio ou de lesões corporais, o domínio de violenta emoção, logo em seguida injusta provocação da vítima caracterizam o privilégio.

Question 67

No que consiste a atenuante genérica “Ter o agente confessado espontaneamente, perante a autoridade, a autoria do crime”?

Answer 67

Confissão é a admissão, pelo agente, da prática da infração penal que lhe é imputada.
Funda-se na lealdade processual e tem como limite temporal o trânsito em julgado da condenação.
Deve ser espontânea (sem coação) e perante a autoridade (delegado ou juiz).

Question 68

Quais são as espécies de confissão?

Answer 68

São espécies de confissão:

• Simples: é a simples admissão dos fatos pelo confitente.
• Qualificada: é a admissão do fato e oposição de fato modificativo ou impeditivo, ou seja, o agente agrega teses defensivas discriminantes ou exculpantes. O réu, portanto, admite o crime mas indica fatos que, em tese, excluiriam o crime ou o isentariam de pena.
• Parcial: é a confissão de apenas parte dos fatos narrados na denúncia.
• Retratada: ocorre quando o sujeito confessa a prática do delito e, em momento posterior, se retrata, negando a autoria.

Question 69

A confissão qualificada deve ser considerada como atenuante?

Answer 69

O STF tem um antigo precedente dizendo que não. Nesta hipótese a finalidade do réu é exercer sua autodefesa e não contribuir para a descoberta da verdade real. (STF. 1ª Turma. HC 119671, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 05/11/2013).
No entanto, o STJ firmou entendimento no sentido contrário, ensejando a incidência da atenuante quando utilizada para corroborar os outros elementos probatórios que fundamentam a condenação.

Question 70

Se o agente confessa a conduta criminosa na delegacia, mas se retrata em juízo, fará jus à atenuante, ou seja, a confissão retratada deve ser considerada como atenuante?

Answer 70

A atenuante somente será aplicável se as declarações que o réu tiver dado na fase pré-processual, forem consideradas, em conjunto com as outras provas, colhidas sob o manto do contraditório, para embasar a condenação.

“Súmula 545 do STJ - Quando a confissão for utilizada para a formação do convencimento do julgador, o réu fará jus à atenuante prevista no artigo 65, III, d, do Código Penal.”.

“Se a confissão do réu foi utilizada para corroborar o acervo probatório e fundamentar a condenação, deve incidir a atenuante prevista no art. 65, III, “d”, do Código Penal, sendo irrelevante o fato de que tenha havido posterior retratação, ou seja, que o agente tenha voltado atrás e negado o crime”. (STJ. 6ª Turma. AgRg no REsp 1712556/SP, Rel. Min. Nefi Cordeiro, julgado em 11/06/2019).

O STF, por outro lado, possui antigo precedente indicando a impossibilidade de utilização da
confissão retratada como atenuante: (…) a retratação em juízo da anterior confissão policial obsta a invocação e a aplicação obrigatória da circunstância atenuante referida no art. 65, inc. III, alínea ‘d’, do Código Penal (STF. 2ª Turma. HC 118375, Rel. Min. Cármen Lúcia, julgado em 08/04/2014).

Question 71

A confissão parcial serve como atenuante na dosimetria da pena?

Answer 71

Devemos fazer o mesmo raciocínio feito para a confissão qualificada ou retratada.
Assim, a confissão parcial faz incidir a atenuante prevista no art. 65, III, “d”, do Código Penal, se os fatos narrados pelo autor influenciaram a convicção do julgador. Essa é a inteligência da Súmula 545 do STJ.

Question 72

A confissão parcial aplica-se ao crime de tráfico de drogas?

Answer 72

É importante destacarmos que o STJ possui entendimento específico para os casos de crime de tráfico de drogas, vejamos:

“Súmula 630-STJ: A incidência da atenuante da confissão espontânea no crime de tráfico ilícito de entorpecentes exige o reconhecimento da traficância pelo acusado, não bastando a mera admissão da posse ou propriedade para uso próprio.”

Ora, se o fato imputado ao sujeito é o de tráfico, mas ele confessa a posse ou propriedade para uso próprio, não há que se falar em confissão quanto ao crime de tráfico. Isso ocorre, pois, para incidir a atenuante, o agente precisa admitir a autoria do exato fato criminoso
que lhe é imputado.

E, atenção, não podemos confundir a situação descrita na súmula com os casos de confissão parcial. Isso porque o sujeito que admite a posse ou propriedade para consumo próprio, admitiu a prática de um fato diferente do que lhe foi imputado, qual seja, o tráfico de entorpecentes:
“(…) a incidência da atenuante da confissão espontânea, prevista no art. 65, III, alínea d, do Código Penal, no crime de tráfico ilícito de entorpecentes exige o reconhecimento da traficância pelo acusado, não sendo apta para atenuar a pena a mera admissão da propriedade para uso próprio. Nessa hipótese, inexiste, nem sequer parcialmente, o reconhecimento do crime de tráfico de drogas, mas apenas a prática de delito diverso. (…)” (STJ. 5ª Turma. AgRg no AREsp 1408971/TO, Rel. Min. Felix Fischer, julgado em 07/05/2019).

Question 73

Acusado da prática de roubo que confessa apenas a subtração do bem faz jus à atenuante da confissão espontânea prevista no art. 65, III, “d”, do CP?

Answer 73

O STJ possui precedentes de ambas as Turmas pela possibilidade de aplicação da atenuante da confissão espontânea:

(…) Entretanto, nos termos da jurisprudência desta Corte, embora a simples subtração configure crime diverso - furto -, também constitui uma das elementares do delito de roubo - crime complexo, consubstanciado na prática de furto, associado à prática de constrangimento, ameaça ou violência, daí a configuração de hipótese de confissão parcial (HC 396.503/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 24/10/2017, DJe 06/11/2017), de forma que a pena deve ser reduzida, pela aplicação
do benefício, na segunda fase da dosimetria. (HC 299.516/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 21/06/2018, DJe 29/06/2018).

Question 74

Aplica-se a atenuante da confissão espontânea a acusado que nega a incidência de qualificadora no crime de furto?

Answer 74

STJ - O fato de o denunciado por furto qualificado pelo rompimento de obstáculo ter confessado a subtração do bem, apesar de ter negado o arrombamento, é circunstância suficiente para a incidência da atenuante da confissão espontânea (art. 65, III, “d”, do CP). (HC 328.021-SC, Rel. Min. Leopoldo de Arruda Raposo - Desembargador convocado do TJ-PE, julgado em 3/9/2015, DJe 15/9/2015).

Question 75

De acordo com o STJ, é possível a compensação da agravante da promessa de recompensa com a confissão espontânea?

Answer 75

O STJ já considerou possível compensar a atenuante da confissão espontânea com a agravante da promessa de recompensa (art. 62, IV). STJ. 5ª Turma. HC 318.594-SP, Rel. Min. Felix Fischer, julgado em 16/2/2016.

Question 76

De acordo com o STJ, é possível a compensação da confissão espontânea com a agravante de o crime ter sido praticado com violência contra mulher?

Answer 76

Há precedente do mesmo Tribunal permitindo a compensação a atenuante da confissão espontânea com a agravante de ter sido o crime praticado com violência contra a mulher (STJ, 6ª Turma. AgRg no AREsp 689064-RJ, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 6/8/2015).

Question 77

No que consiste a atenuante genérica “Ter o agente cometido o crime sob a influência de multidão em tumulto, se não o provocou”?

Answer 77

Aquele que provocou o tumulto não é beneficiado, incorrendo ainda no art. 40 da Lei das Contravenções Penais.

Lei das Contravenções Penais:
“Art. 40. Provocar tumulto ou portar-se de modo inconveniente ou desrespeitoso, em solenidade ou ato oficial, em assembleia ou espetáculo público, se o fato não constitui infração penal mais grave”.

Question 78

No que consiste a atenuante inominada prevista no art. 66 do CP?

Answer 78

Ao contrário do rol de agravantes, que é fechado (numerus clausus), para atenuar a pena é possível que o juiz considere qualquer circunstância, anterior ou posterior do crime. Aqui abre-se margem, por exemplo, para aplicação do princípio da coculpabilidade.

Question 79

No que consiste a 3ª fase da dosimetria da pena?

Answer 79

Nesta fase, a finalidade é fixar a pena definitiva.
Para tanto, serão consideradas as causas de aumento e de diminuição, que podem estar previstas tanto na parte geral (causas de diminuição ou de aumento genéricas) quanto na parte especial; e, também, na legislação penal especial (causas de diminuição ou de aumento específicas).

Question 80

Qual a fração de cada causa de aumento ou de diminuição?

Answer 80

Cada causa de aumento ou diminuição tem uma fração própria, que é trazida pela própria lei.
Pode ser uma fração fixa (ex.: “aumenta-se de 1/6”) ou uma fração variável (ex.: “aumenta-se de 1/6 a 1/2”).

Question 81

É possível a existência simultânea de mais de uma causa de aumento ou mais de uma causa de diminuição?

Answer 81

Sim. Aplica-se o parágrafo único do art. 68 do CP, segundo o qual:

“Art. 68
(…)
Parágrafo único - No concurso de causas de aumento ou de diminuição previstas na parte especial, pode o juiz limitar-se a um só aumento ou a uma só diminuição, prevalecendo, todavia, a causa que mais aumente ou diminua.”.

Desta forma:

a) Se estiverem presentes mais de uma causa de aumento ou mais de uma causa de diminuição, ambas previstas na parte geral, o juiz deve aplicar ambas.
b) Se estiverem presentes mais de uma causa de aumento ou mais de uma causa de diminuição, ambas previstas na parte especial, o juiz pode aplicar somente uma delas (a que mais aumente ou a que mais diminua, respectivamente).
c) Se estiverem presentes mais de uma causa de aumento ou mais de uma causa de diminuição, uma prevista na parte geral e outra prevista na parte especial, o juiz deve aplicar ambas.
d) Se estiverem presentes uma causa de aumento e uma causa de diminuição (pouco importa se na parte geral ou na parte especial), o juiz deve aplicar ambas. Aplicam-se primeiro as causas de aumento, depois as causas de diminuição.

Question 82

Como ocorre a aplicação das causas de aumento ou de diminuição previstas na parte geral do Código Penal em caso de concurso homogêneo?

Answer 82

Todas as causas devem ser, obrigatoriamente, aplicadas. No entanto, o legislador de 1984 não solucionou a divergência jurisprudencial sobre a forma de aplicação das majorantes e minorantes.

Question 83

Quais os critérios existentes que procuram definir a aplicação das causas majorantes e minorantes previstas na parte geral do Código Penal em caso de concurso homogêneo?

Answer 83

a) As causas de aumento ou diminuição incidem umas sobre as outras (princípio da incidência cumulativa).
É o sistema dos “juros sobre juros”.

b) As causas de aumento ou de diminuição incidem sobre a pena fixada na 2ª fase da dosimetria (princípio da incidência isolada) É o sistema dos “juros sobre a dívida original”.
Assim, a segunda causa de aumento ou diminuição deveria incidir sobre a pena base, e não sobre a pena já acrescida pela causa de aumento ou diminuição anterior.

c) Critério da incidência diferenciada: as causas de aumento incidem sobre a pena fixada na 2ª fase da dosimetria (princípio da incidência isolada) e as causas de diminuição incidem umas sobre as outras (princípio da incidência cumulativa).
Busca conciliar os dois critérios anteriores e evitar a incidência isolada, principalmente quanto às causas de diminuição sucessiva. Seguida por Celso Delmanto e Rogério Sanches.

Question 84

Como ocorre a aplicação das causas de aumento ou de diminuição previstas na parte especial do Código Penal ou em legislação especial em caso de concurso homogêneo?

Answer 84

Diversamente do que ocorre com as majorantes e minorantes previstas na Parte Geral do CP, no concurso de causas de aumento e diminuição da parte especial ou previstas em legislação penal especial (por analogia in bonan partem), o juiz pode se limitar a um só aumento ou a uma só diminuição, prevalecendo, todavia, a causa que mais aumente ou diminua a pena.
As causas de aumento remanescentes deverão ser aplicadas como agravantes genéricas, se previstas em lei ou, residualmente, como circunstâncias judiciais desfavoráveis. Já as restantes causas de diminuição funcionarão como atenuantes genéricas, nominadas (art. 65, CP) ou inominadas (art. 66 do CP).

Question 85

Como ocorre a aplicação das causas de aumento ou de diminuição previstas na parte geral, na parte especial do Código Penal ou em legislação penal especial em caso de concurso heterogêneo?

Answer 85

• Se existirem uma causa de aumento e uma causa de diminuição, simultaneamente, ambas deverão ser aplicadas.

Em primeiro lugar o magistrado aplicará as causas de aumento, e depois as de diminuição. A sentença não pode fazê-las recair ao mesmo tempo, compensando-as.

• Se existirem, ao mesmo tempo, duas causas de aumento, ou então duas causas de diminuição previstas, uma na Parte Geral e a outra na Parte Especial ou em legislação especial, todas elas serão aplicáveis.
• Por questão lógica intrínseca ao tipo penal, primeiramente devem incidir as causas de aumento e de diminuição da Parte Especial ou da legislação penal especial, e, posteriormente as majorantes da Parte Geral, seguidas pelas causas gerais de diminuição de pena.

Question 86

Na 3ª fase da dosimetria da pena privativa de liberdade, é possível a fixação da pena além ou aquém dos limites legais?

Answer 86

Na 3ª fase da dosimetria, a pena PODE ficar abaixo do limite mínimo legal e acima do limite máximo.

Question 87

Como fica a dosimetria da pena se houver mais de uma qualificadora?

Answer 87

Existem três correntes:
a) A segunda qualificadora deve ser utilizada para agravar a pena na 2ª fase da dosimetria e, apenas se não for possível, como circunstância judicial desabonadora na 1ª fase.
Parece ser a majoritária. Nesse sentido:

“A jurisprudência desta Corte Superior de Justiça é no sentido de que, havendo mais de uma qualificadora no furto, uma delas pode formar o tipo qualificado e as demais podem ser utilizadas para agravar a pena na segunda etapa da dosimetria (caso conste no rol do art. 61, II, do CP) ou para elevar a pena-base na primeira fase do cálculo, como feito no presente caso” (STJ, AgRg no REsp 1630537 / MS, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, 5ª T., j. 21/02/2017, v.u.).

b) A segunda qualificadora deve ser utilizada como circunstância judicial desabonadora na 1ª fase da dosimetria.
c) Deve-se desprezar as demais qualificadoras.

Question 88

De acordo com as espécies de penas privativas de liberdade - reclusão, detenção ou prisão simples, pergunta-se:

1. Como será fixado o regime inicial de cumprimento da pena?
2. Quais serão os efeitos extrapenais da condenação?
3. Há a possibilidade de decretação de intercepção telefônica?

Answer 88

Question 89

Quais são as principais características dos regimes prisionais - fechado, semiaberto e aberto?

Answer 89