7. DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS Flashcards
O PRINCÍPIO DA VEDAÇÃO DO RETROCESSO SOCIAL, não se presta à finalidade de embaraçar toda e qualquer inovação legislativa que se mostre indesejável ou inconveniente sob a perspectiva unilateral de quem o invoca. Sua função é obstar políticas públicas capazes de pôr em risco o núcleo fundamental das garantias sociais estabelecidas e o patamar civilizatório mínimo assegurado pela Constituição. No nosso ordenamento, esse princípio tem Tendência intermediaria Forte – testes de razoabilidade e proporcionalidade além de respeitar o núcleo essencial e a dignidade da pessoa humana. (VERDADEIRO ou FALSO)?
VERDADEIRO.
o Tendência radical são limite supra positivo a impedir até mesmo a atuação do constituinte originário.
o Tendência peremptória apesar de não vincular o constituinte originário, é regra geral que limita tanto o constituinte derivado quanto o legislador originário.
o Tendência intermediaria: princípio geral constitucional. Forte – testes de razoabilidade e proporcionalidade além de respeitar o núcleo essencial e a dignidade da pessoa humana. Fraca – manter o núcleo essencial do próprio direito social.
o Tendência mitigada é apenas regra excepcional de combate ao arbítrio.
Em que consiste o chamado “ESTADO DE COISAS INCONSTITUCIONAL”?
- Ocorre quando, verifica-se a existência de um quadro de violação generalizada e sistêmica de direitos fundamentais, causado pela inércia ou incapacidade reiterada e persistente das autoridades públicas em modificar tal conjuntura; de modo que apenas transformações estruturais da atuação do Poder Público e a atuação de uma pluralidade de autoridades podem modificar a situação inconstitucional. Exemplo: no sistema prisional brasileiro existe um verdadeiro “Estado de Coisas Inconstitucional”.
- Origem: A ideia de que pode existir um Estado de Coisas Inconstitucional e que a Suprema Corte da Colômbia, em 1997.
A teoria da LIMITAÇÕES DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS, consiste em a própria Constituição Federal, seja por normas explícitas, seja por seu arcabouço principiológico, estabelece como e quando pode haver alguma limitação no exercício dos direitos fundamentais. Desse modo, é possível que se restrinja o alcance de um direito fundamental em três situações?
- 1) em razão de seu desenho constitucional, quando a própria Constituição Federal prevê limitação para seu exercício (Restrição imediata - direta);
- 2) em razão da existência de expressa autorização, na Constituição, para que o legislador ordinário, ao expedir ato legal regulamentando seu exercício, limite-o (Restrição mediata ou indireta, por meio de reserva legal restritiva);
- 3) na ausência de restrições constitucionais diretas e ante a inexistência de autorização de leis restritivas em decorrência de uma ponderação, em subserviência a critérios de proporcionalidade, de valores outros que ostentem igual proteção constitucional.
- TEORIA DO LIMITE DOS LIMITES (Schranken-Schranken) - Essa tese surge na Alemanha, na Constituição de 1949. Os limites dos limites decorrem da própria Constituição Federal que o faz: Protegendo o núcleo essencial (núcleo duro) do direito fundamental; Impõe que as restrições sejam claras, determinadas, gerais e proporcionais.
O texto constitucional assegurou a liberdade de consciência (Art. VI), além de resguardar a chamada escusa de consciência, no que consiste essa escusa?
- A ESCUSA DE CONSCIÊNCIA é também chamada de “objeção de consciência” ou “alegação de imperativo de consciência” é o direito que a pessoa possui de se recusar a cumprir determinada obrigação ou a praticar certo ato por ser ele contrário às suas crenças religiosas ou à sua convicção filosófica ou política. Trata-se de um direito fundamental assegurado pelo art. 5º, VIII, da CF/88. Vale ressaltar, no entanto, que a CF determina que, se o indivíduo se recusar a cumprir a obrigação legal imposta, ele deverá, em contrapartida, realizar uma prestação alternativa fixada em lei. Caso se recuse a cumprir a obrigação originária e também a alternativa, o indivíduo poderá ter seus direitos políticos suspensos, nos termos do art. 15, IV, da CF/88.
A Constituição de 1988 incorporou um sistema de proteção reforçado às LIBERDADES DE EXPRESSÃO, informação e imprensa, reconhecendo uma prioridade prima facie dessas liberdades públicas na colisão com outros interesses juridicamente tutelados. No que consiste o instituto chamado de “PREFERRED POSITION”?
“posição de preferência [preferred position]” da liberdade de expressão.
A liberdade de expressão desfruta de uma posição preferencial no Estado democrático brasileiro, por ser uma pré-condição para o exercício esclarecido dos demais direitos e liberdades. A retirada de matéria de circulação configura censura em qualquer hipótese, o que se admite apenas em situações extremas. Assim, em regra, a colisão da liberdade de expressão com os direitos da personalidade deve ser resolvida pela retificação, pelo direito de resposta ou pela reparação civil. Diante disso, se uma decisão judicial determina que se retire do site de uma revista determinada matéria jornalística, esta decisão viola a orientação do STF, cabendo reclamação. STF. 1ª Turma. Rcl 22328/RJ, Rel. Min. Roberto Barroso, julgado em 6/3/2018 (Info 893).
O Plenário do STF decidiu em 29/11/2023 que A plena proteção constitucional à liberdade de imprensa é consagrada pelo binômio liberdade com responsabilidade, vedada qualquer espécie de censura prévia. Admite-se a possibilidade posterior de análise e responsabilização, inclusive com remoção de conteúdo, por informações comprovadamente injuriosas, difamantes, caluniosas, mentirosas, e em relação a eventuais danos materiais e morais. Isso porque os direitos à honra, intimidade, vida privada e à própria imagem formam a proteção constitucional à dignidade da pessoa humana, salvaguardando um espaço íntimo intransponível por intromissões ilícitas externas.
Contudo, na hipótese de publicação de entrevista em que o entrevistado imputa falsamente prática de crime a terceiro, a empresa jornalística somente poderá ser responsabilizada civilmente se?
i) à época da divulgação, havia indícios concretos da falsidade da imputação;
ii) o veículo deixou de observar o dever de cuidado na verificação da veracidade dos fatos e na divulgação da existência de tais indícios.
A liberdade de expressão existe para a manifestação de opiniões contrárias, jocosas, satíricas e até mesmo errôneas e opiniões criminosas, discurso de ódio ou atentados contra o Estado Democrático de Direito e a democracia. (VERDADEIRO ou FALSO)?
FALSO.
MAS NÃO PARA opiniões criminosas, discurso de ódio ou atentados contra o Estado Democrático de Direito e a democracia. Deputado Federal Daniel Silveira (PSL/RJ) publicou vídeo, no YouTube, no qual, além de atacar frontalmente os Ministros do STF, por meio de diversas ameaças e ofensas, expressamente propagou a adoção de medidas antidemocráticas contra a Corte, bem como instigou a adoção de medidas violentas contra a vida e a segurança de seus membros, em clara afronta aos princípios democráticos, republicanos e da separação de Poderes. STF. Plenário. AP 1044/DF, Rel. Min. Alexandre de Moraes, julgado em 20/4/2022 (Info 1051).
- A liberdade de expressão não alcança a prática de discursos dolosos, com intuito manifestamente difamatório, de juízos depreciativos de mero valor, de injúrias em razão da forma ou de críticas aviltantes. É possível vislumbrar restrições à livre manifestação de ideias, inclusive mediante a aplicação da lei penal, em atos, discursos ou ações que envolvam, por exemplo, a pedofilia, nos casos de discursos que incitem a violência ou quando se tratar de discurso com intuito manifestamente difamatório. Pet 8242 AgR/DF, Pet 8259 AgR/DF, Pet 8262 AgR/DF, Pet 8263 AgR/DF, Pet 8267 AgR/DF e Pet 8366 AgR/DF, relator Min. Celso de Mello, redator do acórdão Min. Gilmar Mendes, julgamento em 3.5.2022.
Em relação a Dupla dimensão do direito à liberdade de expressão É VERDADEIRO ou FALSO, que se dividem em:
Dimensão negativa (ou subjetiva) - o sujeito tem a sua liberdade de expressão protegida para que o Estado e terceiros não impeçam ou prejudiquem o exercício do seu livre discurso, no mercado de ideias.
Dimensão social (ou coletiva) - Trata-se de o direito e a liberdade de buscar e difundir informações e ideias de toda índole, motivo pelo qual tais liberdades têm uma dimensão individual e uma dimensão social.
VERDADEIRO.
No que consiste o EFEITO RESFRIADOR À LIBERDADE DE EXPRESSÃO (CHILLING EFFECT) e em qual decisão ele foi aplicado?
- O efeito resfriador à liberdade de expressão consiste em uma AUTOCENSURA realizada pelos próprios agentes comunicativos que, receosos de políticas sancionatórias e seguidas de censura por parte do Estado, acabam evitando adentrar assuntos polêmicos ou deixam de se expressar da forma que gostariam, o que ocasiona um “resfriamento”. do direito à liberdade de expressão. Política sancionatória não se trata somente de responsabilidade penal, sim penal, civil, responsabilidade administrativa com os funcionários públicos. Então com medo de proferir algum discurso, deixam de proferir o discurso no livre mercado de ideias, deixam de se expressar e deixam de falar assuntos polêmicos, ocasionando um resfriamento à liberdade de expressão.
o Um exemplo muito claro que a jurisprudência debateu por muito tempo, em 2020 na verdade, esse assunto chegou ao fim, existia uma corrente doutrinária, que entende que a existência e a manutenção, do CRIME DE DESACATO no ordenamento jurídico brasileiro causaria um efeito resfriador à sociedade, porque a sociedade não poderia fazer críticas mais ácidas aos funcionários públicos que estivessem de alguma forma desempenhando suas funções de maneira equivocada, de maneira aquém que deveriam desempenhar, já que essas pessoas ficariam com medo de sofrer uma retaliação criminal.
A liberdade de expressão (gênero) é um direito consagrado constitucionalmente no art. 5°, IV, por meio da liberdade de manifestação do pensamento. Além disso, essa liberdade de expressão é reforçada em termos de atividade intelectual e artística, livre de censura, conforme art. 5º, IX, da CF. Contudo, a liberdade de expressão é aplicada ilimitadamente? Se não, é aplicada a teoria do LIVRE MERCADO DE IDEIAS de John Stuart Mill ?
NÃO.
No brasil, não se aplica esse conceito de livre mercado de ideias, uma vez que a liberdade de expressão não é assegurada de forma absoluta. Prevalece a que não há liberdade de expressão quando o seu exercício puder resultar no próprio extermínio da liberdade de expressão. Resgato, no particular, a advertência de Munhoz Netto: “O Estado não pode tolerar, sem negar-se a si próprio, a atividade dos que, valendo-se das liberdades que ele assegura, queiram terminar com a própria liberdade”.
Logo, No Brasil, ao contrário dos EUA, prevalece que o hate speech não é protegido pela ordem constitucional. Isso porque o direito à liberdade de expressão não é absoluto, podendo a pessoa que proferiu o discurso de ódio ser punida, inclusive criminalmente, em caso de abuso. (BERNARDES, Juliano Taveira; FERREIRA, Olavo Augusto Vianna Alves. Direito Constitucional. Tomo II. 7ª ed. Salvador: Juspodivm, 2017, p. 128).
- O Parlamento é o local por excelência para o LIVRE MERCADO DE IDEIAS – não para o livre mercado de ofensas. A liberdade de expressão política dos parlamentares, ainda que vigorosa, deve se manter nos limites da civilidade. Ninguém pode se escudar na inviolabilidade parlamentar para, sem vinculação com a função, agredir a dignidade alheia ou difundir discursos de ódio, violência e discriminação. STF. 1ª Turma. PET 7.174, Rel. p/ o ac. Min. Marco Aurélio, julgado em 10/3/2020.
- “O preceito fundamental de liberdade de expressão não consagra o ‘direito à incitação ao racismo’, dado que um direito individual não pode constituir-se em salvaguarda de condutas ilícitas, como sucede com os delitos contra a honra. Prevalência dos princípios da dignidade da pessoa humana e da igualdade jurídica.” (HC 82424, Rel. p/ Acórdão: Min. Maurício Corrêa, Pleno, j. em 17/09/2003 – “Caso Ellwanger”).
Considerando que existe um regime de precedência da liberdade de informação “posição de preferência [preferred position]”, para que exista responsabilização da empresa jornalística é necessário que ocorra uma violação muito evidente de quais requisitos?
o a) a veracidade da notícia;
o b) a relevância social;
o c) a moderação expressiva.
- No caso de divulgação, pela imprensa, de fatos criminosos ou de procedimentos criminais, o conflito potencial entre a liberdade de expressão e a proteção à honra dos acusados deve ser resolvido, em regra, com a prevalência da liberdade de expressão, já que há interesse público na divulgação de tais fatos. Para que não se inviabilize a circulação de informações jornalísticas, não se exige comprovação da veracidade da imputação para a publicação, mas apenas a diligência razoável na apuração dos fatos. Desse modo, ainda que posteriormente o acusado seja absolvido ou se verifique que a informação não era verdadeira, não se pode responsabilizar civilmente o veículo de comunicação, salvo quando comprovado o dolo efetivo ou culpa grave na apuração e divulgação do fato.
No contexto da liberdade de imprensa e liberdade de expressão, no que consiste a ideia por trás da doutrina do ACTUAL MALICE?
ACTUAL MALICE é a de que exigir a prova da verdade sobre declarações difamatórias pode desestimular as pessoas, em especial jornalistas, a publicarem declarações que elas julguem verdadeiras quando não puderem efetivamente comprovar sua veracidade, produzindo um efeito de inibição do discurso. Desse modo, segundo o Ministro, mesmo imputações falsas poderão estar protegidas pela liberdade de expressão. Embora seja sempre necessário distinguir fato objetivo e opinião, em uma democracia, a verdade é plural e não tem dono. Assim, em relação aos conteúdos produzidos pelos próprios meios de comunicação, não há dúvida de que existe o dever de apurar, com boa-fé e dentro de critérios de razoabilidade, a correção do fato ilícito ao qual darão publicidade. Não se trata de uma verdade objetiva, mas subjetiva, subordinada a um juízo de plausibilidade e ao contexto e informações disponíveis no momento da divulgação.
A Liberdade religiosa na Constituição Federal de 1988 e sua tríplice dimensão, consiste segundo o artigo 5º, inciso VI: “é inviolável a liberdade de consciência e de crença, sendo assegurado o livre exercício dos cultos religiosos e garantida, na forma da lei, a proteção aos locais de culto e a suas liturgias”, bem como, no inciso VIII: “ninguém será privado de direitos por motivo de crença religiosa ou de convicção filosófica ou política, salvo se as invocar para eximir-se de obrigação legal a todos imposta e recusar-se a cumprir prestação alternativa, fixada em lei”. Contudo, JOSÉ GOMES CANOTILHO, idealizou a classificação da liberdade religiosa em 3dimensões fundamentais, sendo a regra dos 3C, que consistem em?
o a.1) liberdade de CONSCIÊNCIA: é o direito que a pessoa possui de fazer suas próprias opções religiosas, escolher seus padrões de valoração ética ou moral. A liberdade de crença é o mesmo que a liberdade de consciência, só que voltada para o aspecto religioso, transcendental. Possui dois aspectos diversos: a) positivo: o direito de escolher a própria religião; b) negativo: o direito de não seguir, de não professar qualquer religião.
o a.2) liberdade de CRENÇA: é o direito de a pessoa se vincular ou não uma religião sem ser discriminada por isso. Também se inclui nesse direito, o direito de fazer proselitismo religioso (esforços para convencer outras pessoas a também se converterem à sua religião).
o a.3) liberdade de CULTO: é o direito, individual ou coletivo, de praticar atos externos de veneração próprios de uma determinada religião, como por exemplo a celebração de uma missa católica ou de um encontro evangélico, dentre outros.
No que consiste o Hate speech (discurso de ódio)?
São “manifestações de pensamento que ofendam, ameacem ou insultem determinado grupo de pessoas com base na raça, cor, religião, nacionalidade, orientação sexual, ancestralidade, deficiência ou outras características próprias.
No direito norte-americano, prevalece o entendimento de que até o discurso de ódio (hate speech) inclui-se no âmbito de proteção da liberdade de expressão (LIVRE MERCADO DE IDEIAS).” (BERNARDES, Juliano Taveira; FERREIRA, Olavo Augusto Vianna Alves. Direito Constitucional. Tomo II. 7ª ed. Salvador: Juspodivm, 2017, p. 128).
No Brasil, ao contrário dos EUA, prevalece que o hate speech não é protegido pela ordem constitucional. Isso porque o direito à liberdade de expressão não é absoluto, podendo a pessoa que proferiu o discurso de ódio ser punida, inclusive criminalmente, em caso de abuso. EX.: Proselitismo religioso é um direito de propagar sua própria religião e inclusive defender que uma é melhor que a outra, desde que não propague crimes ou discurso de ódio ou hate speech, nos limites estipulados pelo princípio da proibição de abuso de direito fundamental.
Sobre a TEORIA DAS ESFERAS DA PERSONALIDADE (CÍRCULOS CONCÊNTRICOS DA PERSONALIDADE), se busca com essa teoria, analisar o grau de proteção proporcionado pelo direito a privacidade e seus subtipos é recomendado essa teoria. De modo que, quanto mais próxima da esfera central da personalidade, mais rígidos deverão ser os controles acerca das restrições admissíveis. Logo, qual a restrição quanto a PUBLICIDADE; PRIVACIDADE; INTIMIDADE e SEGREDO?
- ESFERA DA PUBLICIDADE - não estão protegidos pelo direto a privacidade os fatos ocorridos em âmbito público. EX.: dados pessoais públicos, consentidos de sua publicação pelo particular ou por fim dados expostos pela própria pessoa (redes sociais).
- ESFERA DA PRIVACIDADE (ÂMBITO PERIFÉRICO) - aspectos da vida pessoal que mesmo não abrangidos pela esfera da publicidade, são do conhecimento de pessoas sem grande intimidade com o titular, tais como colegas de trabalho, vizinhos, prestadores de serviço em geral. Logo, não abrangidos a reserva absoluta de jurisdição. (direito a intimidade em geral Art. 5, X); EX.: dados de registros telefônicos, encomendas postais, medidas de buscas pessoais sem mandado, informações patrimoniais da administração em fiscalização tributarias, sigilo fiscal e bancário.
- ESFERA DA INTIMIDADE - esse aspecto engloba tanto os ambientes reservados em que se desenvolve os atos da vida privada (domicilio, escritório profissional, computadores, tablets, smartphones) quanto aquelas informações e dados sensíveis compartilhados por um ciclo restrito de pessoas tais como empregados domésticos, amigos próximos, familiares, profissionais específicos. Logo, são abrangidos a reserva absoluta de jurisdição. EX.: conversas telefônicas.
- ESFERA DO SEGREDO - campo mais intimo da vida pessoal, sendo aspectos da personalidade inteiramente subtraídos do conhecimento alheio e informações de conhecimentos apenas das pessoas mais intimas ou de profissionais cuja atividade envolva necessário acesso a esses aspectos confidenciais. EX.: sentimentos pessoais, quentões conjugais, orientação sexual, motivações intimas.
