6. PODER CONSTITUINTE

Question 1

O poder constituinte significa, assim, poder constituinte do povo”, e que deve ser concebido “como uma ‘grandeza pluralística’ (Peter Häberle), ou seja, como uma pluralidade de forças culturais, sociais e políticas tais como partidos, grupos, igrejas, associações, personalidades, decisivamente influenciadoras da formação de ‘opiniões’, ‘vontades’, ‘correntes’ ou ‘sensibilidades’ políticas nos momentos preconstituintes e nos procedimentos constituintes”. Nesse sentido, seguindo a tendência moderna, o parágrafo único do art. 1.º da CF/88: “todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição. (VERDADEIRO ou FALSO)?

Answer 1

VERDADEIRO.

         * VISÃO MODERNA (SÉC. XX) - A titularidade do poder constituinte, como aponta a doutrina moderna, pertence ao povo.

Question 2

A natureza do poder constituinte é: jurídica ou extrajurídica?

Answer 2

• A primeira escola que disputa a natureza do poder é a JUSNATURALISTA, em cuja moldura filosófica Sieyés formulou a teoria geral sobre o poder. Está o considera UM PODER DE DIREITO, haja vista admitir a existência de um direito natural (proveniente da natureza humana e dos ideais de Justiça), prévio ao direito positivo. Nesses termos, mesmo que o poder originário anteceda a formação do Estado, tem uma base normativa que lhe confere fundamentação jurídica e o afirma enquanto um poder de direito, que é o direito natural. Assim, o poder constituinte é anterior ao Estado e existe exatamente para organizá-lo, por meio da Constituição; como, no entanto, a noção de direito já existe antes mesmo de o Estado surgir, o poder “criador” já pode ser lido nesses termos, como um poder jurídico.
• Em contraposição, temos a linha de pensamento JUSPOSITIVISTA, cuja filosofia central baseia-se na regra de que não há como pensar o direito antes de se aferir a existência de um Estado (o direito só existe depois que o Estado é fundado). Deste modo, se o poder constituinte funda o Estado, que é quem cria o direito, impossível é identificarmos alguma base normativa para a fundamentação do poder, haja vista ele ser anterior ao próprio direito.

                * Uadi Bullos, para quem: “O poder constituinte originário é um poder de fato. Sua natureza, pois, é fática. Não é um poder jurídico, sujeito aos desígnios do mundo do Direito, e sim meta jurídico ou extrajurídico. Brota das relações político-sociais, porque seu fundamento reside nas necessidades econômicas, culturais, antropológicas, filosóficas e, até religiosas, da vida em sociedade. O poder constituinte originário não tem como referencial nenhuma norma jurídica que o precedeu. Posta-se acima do plano legislativo; afinal, é a produção legiferante do Estado que se lastreia nele. Resultado: o ordenamento jurídico nasce a partir do momento em que ele cria a constituição. Então o poder constituinte originário é um poder preexistente à ordem jurídica, sendo desnecessário haver preceitos normativos para regulamentá-lo”.

Question 3

A titularidade do poder constituinte, como aponta a doutrina moderna (majoritária – a partir da revolução burguesa), pertence ao ?

Answer 3

POVO.

          * Art. 1º, parágrafo único, CF/88 estabelece que todo poder emana do povo, adotando assim a teoria da soberania popular.

Question 4

O que é o TERCEIRO ESTADO?

Answer 4

Joseph Sieyès sustentava que o Terceiro Estado seria a NAÇÃO, titular do poder constituinte.

Question 5

Poder constituinte originário, é: INICIAL; AUTÔNOMO; ILIMITADO JURIDICAMENTE; INCONDICIONADO; SOBERANO; PODER DE FATO; POLÍTICO; PERMANENTE. (VERDADEIRO ou FALSO)?

Answer 5

VERDADEIRO.

Question 6

O QUE É RECEPÇÃO DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS?

Answer 6

O ato que consiste no acolhimento que uma nova constituição posta em vigor dá às leis e aos atos normativos editados sob a égide da Carta anterior, desde que compatíveis consigo, é denominado recepção. A Constituição considerava que uma determinada matéria podia ser regulada por lei ordinária, sendo certo que a nova Constituição exige lei complementar. Nesse caso, a lei ordinária votada sob a vigência do anterior texto constitucional é considerada, havendo compatibilidade com o texto atual, recepcionada, agora com status de lei complementar, tanto que só poderá ser revogada por uma lei desse tipo.

Question 7

O QUE É DERROTABILIDADE DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS?

Answer 7

É o ato pelo qual uma norma constitucional deixa de ser aplicada, mesmo presentes todas as condições de sua aplicabilidade, de modo a prevalecer a justiça material no caso concreto”.

       * No Brasil, a “derrotabilidade” da norma constitucional pode ocorrer em razão de significativas mudanças sociais que fazem com que órgãos jurisdicionais, sobretudo o STF (responsável pela guarda da Constituição), possam considerar a norma inaplicável em algumas situações concretas. 

       * Pode-se mencionar como exemplo, ainda que parcial, a não aplicação do art. 5º, caput, da Constituição Federal (no que tange ao direito à vida) aos casos de interrupção da gravidez quando há anencefalia (ADPF 54), utilizando-se, dentre outros argumentos, da dignidade da pessoa humana.

Question 8

“O STF vem se posicionando no sentido de que as normas constitucionais fruto da manifestação do poder constituinte originário têm, por regra geral, retroatividade mínima, ou seja, aplicam-se a fatos que venham a acontecer após a sua promulgação, referentes a negócios passados.” (VERDADEIRO ou FALSO)?

Answer 8

VERDADEIRO.

           * Retroatividade mínima, temperada ou mitigada: a nova lei constitucional atinge apenas os efeitos dos atos anteriores, verificados após a data em que entra em vigor.

Question 9

Constituição não poderá ser emendada na vigência de intervenção federal, de estado de defesa ou de estado de sítio. A matéria constante de proposta de emenda rejeitada ou havida por prejudicada não pode ser objeto de nova proposta na mesma legislatura. (VERDADEIRO ou FALSO)?

Answer 9

FALSO. É na mesma SESSÃO LEGISLATIVA!!

   * Art. 60, § 5º - A matéria constante de proposta de emenda rejeitada ou havida por prejudicada não pode ser objeto de nova proposta na mesma SESSÃO LEGISLATIVA.

Question 10

O poder constituinte é a energia (ou força) política que se funda em si mesma, a expressão sublime da vontade de um povo em estabelecer e disciplinar as bases organizacionais da comunidade política. O Precursor dos estudos sobre referido poder foi Emmanuel Joseph Sieyés, da obra a “a constituinte burguesa - Que é o terceiro estado”. Nesta obra, ele apresentou as reivindicações do TERCEIRO ESTADO contestando as benesses dos nobres e do alto clero, sendo que esse Terceiro Estado era o responsável pelas atividades de produção que culminavam na formação da riqueza do país; todavia, nada obstante, era completamente alijado do processo político. Logo, foi Sieyés o primeiro a romper com o ideal rousseauniano de participação popular direta para se chegar à vontade geral. Precisamente no momento em que esta terceira fase de uma sociedade é alcançada, o autor preconiza ser essencial a organização desse corpo de indivíduos por uma Constituição. Esta, segundo o abade francês, deveria ser criada pelo poder constituinte, titularizado pela nação, entidade que sintetizaria a unidade política do povo, e que, em sua percepção, existiria antes de tudo e seria a origem de tudo. A nação, enquanto titular do poder originário, seria soberana “para ordenar o seu próprio destino e o da sua sociedade, expressando-se por meio da Constituição”. Segundo Sieyés, portanto, a Constituição seria produto dos trabalhos do poder constituinte originário e estruturaria os poderes (constituídos) do Estado, se diferenciando destes por sua superioridade e capacidade criadora. (VERDADEIRO ou FALSO)?

Answer 10

VERDADEIRO

Question 11

O poder constituinte originário (também denominado inicial, inaugural, genuíno ou de 1.º grau) é aquele que instaura uma nova ordem jurídica, rompendo por completo com a ordem jurídica precedente. O objetivo fundamental do poder constituinte originário, portanto, é criar um novo Estado, diverso do que vigorava em decorrência da manifestação do poder constituinte precedente. Poder constituinte originário, é o poder cujo exercício ocasiona a instauração de novas ordens constitucionais, seja por meio da criação de uma primeira constituição ou mediante rompimento da ordem constitucional anterior. O poder constituinte originário pode ser subdividido em?

Answer 11

• HISTÓRICO: seria o verdadeiro poder constituinte originário, estruturando, pela primeira vez, o Estado.
• REVOLUCIONÁRIO: seriam todos os posteriores ao histórico, rompendo por completo com a antiga ordem e instaurando um novo Estado.

Question 12

Poder constituinte originário, é o poder cujo exercício ocasiona a instauração de novas ordens constitucionais, seja por meio da criação de uma primeira constituição ou mediante rompimento da ordem constitucional anterior. Tem por características:

Question 13

Poder constituinte originário, é o poder cujo exercício ocasiona a instauração de novas ordens constitucionais, seja por meio da criação de uma primeira constituição ou mediante rompimento da ordem constitucional anterior. Tem por características: Ser um Poder jurídico. (VERDADEIRO ou FALSO?

Answer 13

FALSO.

        * ILIMITADO JURIDICAMENTE, Esta ausência de vinculação é apenas de caráter jurídico-positivo, significando apenas que o Poder Constituinte não está ligado, em seu exercício, por normas jurídicas anteriores. Não significa, porém, que o Poder Constituinte seja um poder arbitrário, absoluto, que não conheça quaisquer limitações. Ao contrário, tanto quanto a soberania nacional, da qual é apenas expressão máxima e primeira, está o Poder Constituinte limitado pelos grandes princípios do bem comum, do direito natural, da moral, da razão. Todos estes grandes princípios, estas exigências ideais, que não são jurídico-positivas, devem ser respeitados pelo Poder Constituinte, para que este se exerça legitimamente. O Poder Constituinte deve acatar, aqui, ‘a voz do reino dos ideais promulgados pela consciência jurídica’.

        * Como o Brasil adotou a corrente POSITIVISTA, o poder constituinte originário é totalmente ilimitado sob a vontade do POVO.

Question 14

Poder constituinte originário, é o poder cujo exercício ocasiona a instauração de novas ordens constitucionais, seja por meio da criação de uma primeira constituição ou mediante rompimento da ordem constitucional anterior. Tem por características: Ser INICIAL, pois instaura uma nova ordem jurídica, rompendo, por completo, com a ordem jurídica anterior. Segundo Canotilho, sobre o poder constituinte, “não existe, antes dele, nem de facto nem de direito, qualquer outro poder. É nele que se situa, por excelência, a vontade do soberano (instância jurídica-política dotada de autoridade suprema)”. (VERDADEIRO ou FALSO?

Answer 14

VERDADEIRO

Question 15

É POSSÍVEL A CONVOCAÇÃO DE UMA CONSTITUINTE PARCIAL?

Answer 15

• 1ª Corrente tradicional: não admite tal possibilidade. A primeira corrente entende que não é possível a convocação de uma constituinte parcial para uma assembleia nacional constituinte para tratar de só uma parte do tema, só de alguns determinados temas constitucionais.
• 2ª Corrente: Autores como Daniel Sarmento e Cláudio Pereira de Souza Neto admitem a convocação de uma constituinte parcial desde que esta convocação surja com apoio popular.

                    * Corrente majoritária, a assembleia nacional constituinte, obra do poder constituinte tem que ser una, porque ela é indivisível, então não é possível convocar uma constituinte parcial e se essa eventualmente for convocada, não vai ser um momento constitucional que dá aso a uma constituição nova ou a um texto constitucional ilimitado, mas sim, uma expressão do poder constituinte de reforma, é o poder de emenda.

Question 16

É possível falar em NORMAS CONSTITUCIONAIS INCONSTITUCIONAIS?

Answer 16

Norma constitucional ORIGINÁRIA NÃO PODE SER INCONSTITUCIONAL, o STF não admite a tese das normas constitucionais inconstitucionais, ou seja, de normas contraditórias advindas do poder constituinte originário. Assim, se o intérprete da Constituição se deparar com duas ou mais normas aparentemente contraditórias, caber-lhe-á compatibilizá-las, de modo que ambas continuem vigentes. Não há que se falar em controle de constitucionalidade de normas constitucionais advindas do constituinte originário.

Question 17

O Poder Constituinte Derivado REFORMADOR (COMPETÊNCIA REFORMADORA), consiste naquele poder que tem a capacidade de modificar uma constituição já existente por meio das emendas constitucionais. Ao contrário do originário (poder político), esse tem natureza jurídica, pois deve obedecer às limitações impostas. A manifestação do poder constituinte reformador verifica-se por meio das EMENDAS CONSTITUCIONAIS: Art. 59. O processo legislativo compreende a elaboração de: I - emendas à Constituição; Art. 60. A Constituição poderá ser emendada mediante proposta: I - De 1/3, no mínimo, dos membros da Câmara dos Deputados ou do Senado Federal; II - Do Presidente da República; III - De mais da 1/2 das Assembleias Legislativas das unidades da Federação, manifestando-se, cada uma delas, pela maioria relativa de seus membros. (VERDADEIRO ou FALSO)?

Answer 17

VERDADEIRO

Question 18

O Poder Constituinte Derivado REFORMADOR (COMPETÊNCIA REFORMADORA), consiste naquele poder que tem a capacidade de modificar uma constituição já existente por meio das emendas constitucionais. Ao contrário do originário (poder político), esse tem natureza jurídica, pois deve obedecer às limitações impostas. Existe limitações do poder reformador?

Answer 18

SIM.

       * FORMAIS ou PROCEDIMENTAIS - está ligado ao cumprimento de certas formalidades procedimentais necessárias a aprovação de emendas.

       * CIRCUNSTANCIAIS (art. 60, § 1º, CF) - Impedem a alteração da Constituição em situações excepcionais nas quais a livre manifestação do Poder Reformador possa estar ameaçada, sendo a vigência de intervenção federal, de estado de defesa ou de estado de sítio. 

       * MATERIAIS ou SUBSTANCIAIS (art. 60, § 4º, CF)  (CLÁUSULAS PÉTREAS OU GARANTIAS DA ETERNIDADE), devendo serem interpretadas de forma restritiva, afim de evitar comprometimento exagerado (núcleo essencial – não significando intangibilidade literal), sendo que segundo o Art. 60,§ 4º de forma explicita, Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir (A forma federativa de Estado; O voto direto, secreto, universal e periódico; A separação dos Poderes;  Os direitos e garantias individuais).

       * TEMPORAIS - em relação ao poder geral de reforma, não adiou a aprovação de emendas constitucionais por determinado tempo, logo no dia seguinte a promulgação já poderia ser apresentada PEC, logo, não há limitação temporal para a reforma.

       *LIMITAÇÕES IMPLICITAS: Brasil NÃO ADOTOU a TEORIA DA DUPLA REVISÃO, o STF entende que existe uma limitação implícita com relação as limitações expressas. Ex. Uma EC tiraria a qualificação de cláusula pétrea enquanto outra EC subsequente modificaria seu conteúdo.

Question 19

O Poder Constituinte Derivado DECORRENTE, é um Poder de direito, secundário, limitado e condicionado, sendo a sua missão estruturar a Constituição dos Estados-Membros ou, em momento seguinte, havendo necessidade de adequação e reformulação, modificá-la (auto-organização; autoadministração; autogoverno). Ele se divide em duas modalidades, quais são?

Answer 19

• a) poder constituinte decorrente inicial (“instituidor” ou “institucionalizador”): responsável pela elaboração da Constituição estadual. Como anotou Anna Cândida, “… intervém para exercer uma tarefa de caráter nitidamente constituinte, qual seja a de estabelecer a organização fundamental de entidades componentes do Estado Federal. Tem o Poder Constituinte Decorrente um caráter de complementaridade em relação à Constituição; destina-se a perfazer a obra do Poder Constituinte Originário nos Estados Federais, para estabelecer a Constituição dos seus Estados componentes”;
• b) poder constituinte decorrente de revisão estadual (“poder decorrente de segundo grau”): tem a finalidade de modificar o texto da Constituição estadual,- implementando as reformas necessárias e justificadas e nos limites colocados na própria constituição estadual (nesse sentido, por derivar de um poder que já derivou de outro, caracteriza-se como de segundo grau) e na federal.

Question 20

O Poder Constituinte Derivado DECORRENTE, é um Poder de direito, secundário, limitado e condicionado, sendo a sua missão estruturar a Constituição dos Estados-Membros ou, em momento seguinte, havendo necessidade de adequação e reformulação, modificá-la (auto-organização; autoadministração; autogoverno). São Limites desse poder os Princípios sensíveis; os Princípios constitucionais estabelecidos ou organizatórios e os Princípios constitucionais extensíveis. Nesse sentido, determinando a aplicação do princípio da simetria, o STF estabeleceu que “as normas disciplinadoras do processo legislativo de reforma constitucional, como o quórum de aprovação, são de observância obrigatória pelos Estados-membros. É inconstitucional norma de Constituição estadual que preveja quórum diverso de 3/5 dos membros do Poder Legislativo para aprovação de emendas constitucionais. As regras básicas do processo legislativo previstas na Constituição Federal são de observância obrigatória pelos Estados-membros por força do princípio da simetria. (VERDADEIRO ou FALSO)?

Answer 20

VERDADEIRO

Question 21

O Poder Constituinte Derivado DECORRENTE, é um Poder de direito, secundário, limitado e condicionado, sendo a sua missão estruturar a Constituição dos Estados-Membros ou, em momento seguinte, havendo necessidade de adequação e reformulação, modificá-la (auto-organização; autoadministração; autogoverno). Há Poder Constituinte Derivado Decorrente nos Municípios e nos Territórios Federais?

Answer 21

NÃO.

       * Inexiste tal poder no âmbito dos municípios, pois estes submetem-se a um poder de terceiro grau, na medida em que devem observância a CF/88 e a respectiva Constituição Estadual. Entende-se que o poder derivado decorrente somente existe em face do segundo grau, ou seja, quando extrai seu fundamento de validade da própria Constituição. Por essa razão ato local questionado em face de lei orgânica municipal, enseja controle de legalidade, e não de constitucionalidade.

       * Os Territórios Federais (que, como veremos, hoje não mais existem, mas poderão vir a ser criados), de acordo com o art. 18, § 2.º, integram a União, não se falando em autonomia federativa, e, portanto, não se cogitando em manifestação de poder constituinte derivado decorrente. Trata-se de descentralização administrativo territorial da União, com natureza jurídica de autarquia federal. Por todo o exposto, devemos concluir que o poder constituinte derivado decorrente (para aqueles que aceitam caracterizá-lo como constituinte — vide comentário de Celso Bastos em nota anterior) é apenas o poder que os Estados-Membros, por meio das Assembleias Legislativas.

Question 22

Sobre o instituto da RECEPÇÃO (direito intertemporal lato sensu), Todas as normas que forem incompatíveis com a nova Constituição serão revogadas, por ausência de recepção. O STF não admite o fenômeno da inconstitucionalidade superveniente de ato normativo produzido antes da nova Constituição e perante o novo paradigma. Nesse caso, ou se fala em compatibilidade e aí haverá recepção, ou em revogação por inexistência de recepção. Estamos diante da noção de contemporaneidade, ou seja, uma lei só é constitucional ou inconstitucional perante o paradigma de confronto em relação ao qual ela foi produzida. Sobre esse caso, qual decisão do STF marcou esse tema?

Answer 22

No julgamento da ADPF 130, em 30.04.2009, pela qual o STF declarou que a Lei de Imprensa (Lei n. 5.250/67) é incompatível com a atual ordem constitucional, tendo sido, portanto, revogada pelo novo ordenamento. Nessa linha de entendimento, uma lei anterior que nasceu inconstitucional não será “consertada” pela nova Constituição, não será convalidada. Assim, não se admite o fenômeno da “constitucionalidade superveniente”. Podemos concluir que, para uma lei ser recepcionada pelo novo ordenamento jurídico, deverá preencher os seguintes requisitos:

     * Estar em vigor no momento do advento da nova Constituição; 
     * Não ter sido declarada inconstitucional durante a sua vigência no ordenamento anterior; 
     * Ter compatibilidade formal e material perante a Constituição sob cuja regência ela foi editada; 
     * Ter compatibilidade material perante a nova Constituição, pouco importando a compatibilidade formal.

Question 23

O Brasil adotou a impossibilidade do fenômeno da repristinação, salvo se a nova ordem jurídica expressamente assim se pronunciar”. O fenômeno jurídico da repristinação, dentre outras situações, só ocorre se houver disposição expressa na nova Constituição, visto não haver repristinação tácita. O STF não admite a figura da repristinação constitucional tácita, o que significa dizer que, se uma norma é editada de forma contrária à Constituição, a superveniência de emenda constitucional com ela compatível não lhe convalida o vício de origem. (VERDADEIRO ou FALSO)?

Answer 23

VERDADEIRO