21. DOS CRIMES EM LICITAÇÕES E CONTRATOS ADMINISTRATIVOS Flashcards
O presente Capítulo disciplina os crimes em licitações e contratos administrativos. A licitação, ou procedimento licitatório, constitui – via de regra – o antecedente lógico e necessário para que a Administração Pública possa celebrar contratos administrativos, por força do comando constitucional expresso (art. 37, inciso XXI) que impõe à Administração Pública o dever de licitar, bem como se prestam a dar eficácia aos princípios da impessoalidade, isonomia, moralidade e probidade administrativas, no contexto de licitações e contratos administrativos. O legislador, em 2020, optou por transpor esses tipos penais, quase que os reproduzindo literalmente ao corpo do Código Penal, aumentando, na maior parte dos casos, a pena cominada. O Capítulo em estudo compreende os arts. 337-E a 337-P, perfazendo, ao todo, onze tipos penais. É importante frisar que não se trata de abolitio criminis, pois as condutas nele descritas (na sua quase totalidade) já possuíam caráter criminoso sob a égide da Lei n. 8.666/93. Nessa mudança de diplomas legislativos, observou-se o PRINCÍPIO DA CONTINUIDADE NORMATIVO-TÍPICA. (VERDADEIRO ou FALSO)?
VERDADEIRO.
* Licitação para Maria Sylvia Zanella di Pietro, trata-se do “procedimento administrativo pelo qual um ente público, no exercício da função administrativa, abre a todos os interessados, que se sujeitam às condições fixadas no instrumento convocatório, a possibilidade de formularem propostas dentre as quais selecionará e aceitará a mais conveniente para a celebração de contrato”.
* A licitação, como regra, precede o contrato administrativo e, desse modo, propicia à Administração Pública, em tese, a celebração do contrato mais vantajoso; de outro lado, assegura aos administrados a possibilidade, impessoal e isonômica, de contratar com o Poder Público.
A Lei Geral de Licitações e Contratos Administrativos não se aplique a empresas públicas e sociedades de economia mista, por estarem estas sujeitas a regime jurídico próprio (Lei n. 13.303/ 2016), logo, não se aplica nesses casos o CP. (VERDADEIRO ou FALSO)?
FALSO.
* O legislador teve o cuidado de declarar expressamente a incidência dos crimes dos arts. 337-E a 337-O do Código a procedimentos licitatórios instaurados por tais entidades (vide art. 1º, § 1º, parte final e art. 186 da Lei n. 14.133/2021).
O Capítulo em análise tem sua proteção voltada à Administração Pública, em particular, à salvaguarda dos princípios e objetivos da licitação (a impessoalidade, a isonomia, a moralidade e a probidade administrativas), bem como a tutela do caráter competitivo e a lisura do procedimento licitatório. Como regra, o aperfeiçoamento dos delitos em licitação e contratos administrativos não demanda efetivo danos ao erário. São, portanto, CRIMES DE PERIGO. Casos há, contudo, em que a lesão ao patrimônio público é reclamada, como no caso do art. 337-H do Código. Os crimes em licitações e contratos administrativos são, todos eles, CRIMES PLURIOFENSIVOS, pois dizem respeito a comportamentos que, além de constituírem ilícitos penais, também consubstanciam infrações administrativas e, muitos deles, ilícitos civis. O art. 155 da Lei n. 14.133/2021 enumera as infrações administrativas no contexto das licitações e contratos administrativos e o art. 156 da lei comina as sanções correspondentes: advertência, multa, impedimento de licitar e contratar e declaração de inidoneidade para licitar ou contratar, sendo está a mais grave dentre as estipuladas. (VERDADEIRO ou FALSO)?
VERDADEIRO
De forma geral, houve um recrudescimento da resposta penal quanto a esses crimes. A maioria dos crimes licitatórios eram antes punidos com pena de DETENÇÃO (logo, eram vedados o regime inicial fechado na execução da pena) e passam a ser a sua maioria, apenados com RECLUSÃO (logo, viável o regime inicial fechado). Exceção ainda punidos com DETENÇÃO – Art. 337-I (perturbação de processo licitatório) e Art. 337-J (violação de sigilo em licitação). Ademais, A pena de MULTA cominada aos crimes previstos neste Capítulo seguirá a metodologia de cálculo prevista neste Código e não poderá ser inferior a 5% do valor do contrato licitado ou celebrado com contratação direta. (VERDADEIRO ou FALSO)?
FALSO - Não poderá ser inferior a 2% do valor do contrato licitado ou celebrado
Na CONTRATAÇÃO DIRETA E ILEGAL, o crime consiste em Admitir, possibilitar ou dar causa à contratação direta fora das hipóteses previstas em lei: Pena - reclusão, de 4 a 8 anos, e multa. O dolo, como elemento genérico, traduzido na vontade e consciência de contratar sem licitação, fora dos casos previstos na Lei n. 14.133/2021. O crime exige danos ao erário (finalidade especifica)?
Segundo entendimento pacífico dos tribunais superiores, requer-se um elemento subjetivo específico (implícito no tipo penal), consistente no “fim de lesar o erário ou promover enriquecimento ilícito dos acusados”; do contrário, há apenas ilícito administrativo.
* O crime do art. 89 da Lei nº 8.666/93 não é de mera conduta, sendo necessária a demonstração do dolo específico de causar danos ao erário e a configuração do efetivo prejuízo ao patrimônio público. STJ. 6ª Turma. HC 377.711/SC, Rel. Min. Nefi Cordeiro, julgado em 09/03/2017.
* Exige a demonstração do dolo específico de causar danos ao erário, bem como efetivo prejuízo aos cofres públicos. STJ. 5ª Turma. AgRg no HC 669.347-SP, Rel. Min. Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Rel. Acd. Min. João Otávio de Noronha, julgado em 13/12/2021 (Info 723).
- Conforme Rogério Sanches, a doutrina majoritária discorda dessa posição do STJ, pois, em crimes que exigem finalidade especial, essa finalidade específica tem que estar descrita no tipo penal e não está.
Na CONTRATAÇÃO DIRETA E ILEGAL, o crime consiste em Admitir, possibilitar ou dar causa à contratação direta fora das hipóteses previstas em lei: Pena - reclusão, de 4 a 8 anos, e multa. A Contratação direta é gênero, do qual são espécies a dispensa e a inexigibilidade. Trata-se de norma penal em branco, pois é necessário completar o sentido do art. 337-E com as hipóteses de contratação direta admitidas em lei. Com a nova Lei de Licitações, e os critérios diferentes para dispensa e inexigibilidade, certas situações poderão ser descriminalizadas (abolitio criminis). (VERDADEIRO ou FALSO)?
VERDADEIRO.
* Art. 74. É inexigível a licitação quando inviável a competição, em especial nos casos de: I - Aquisição de materiais, de equipamentos ou de gêneros ou contratação de serviços que só possam ser fornecidos por produtor, empresa ou representante comercial exclusivos; II - Contratação de profissional do setor artístico, diretamente ou por meio de empresário exclusivo, desde que consagrado pela crítica especializada ou pela opinião pública; III - contratação dos seguintes serviços técnicos especializados de natureza predominantemente intelectual com profissionais ou empresas de notória especialização, vedada a inexigibilidade para serviços de publicidade e divulgação; IV - Objetos que devam ou possam ser contratados por meio de credenciamento; V - Aquisição ou locação de imóvel cujas características de instalações e de localização tornem necessária sua escolha.
* Art. 75. É dispensável a licitação, sendo alguns casos citado por Rogério Sanches: Fracionamento ilegal de despesas cujos valores globais excedem o limite legal previsto para dispensa de licitação; Emergência ou calamidade pública forjada; Licitação deserta ou fracassada de forma proposital.
Na CONTRATAÇÃO DIRETA E ILEGAL, o crime consiste em Admitir, possibilitar ou dar causa à contratação direta fora das hipóteses previstas em lei: Pena - reclusão, de 4 a 8 anos, e multa. Trata-se de crime contra a administração pública, mais especialmente contra a moralidade administrativa no qual o agente admite, possibilita ou dá causa à realização de contratação direta fora das hipóteses legalmente previstas de dispensa e inexigibilidade. A contratação legal direta constitui crime de forma ou ação livre (admite qualquer meio executivo). Contudo, a legislação poderá prever casos excepcionais em que será possível a contratação direta sem licitação?
De acordo com o STF, quando o administrador realiza a contratação direta amparado por parecer jurídico interno, não incorre no delito, ainda que se considere ilegal a inexigibilidade ou dispensa de licitação, salvo se houver elementos que apontem claro desvio de finalidade ou conluio com o parecerista.
* Não haverá crime se a decisão do administrador de deixar de instaurar licitação para a contratação de determinado serviço foi amparada por argumentos previstos em pareceres (técnicos e jurídicos) que atenderam aos requisitos legais, fornecendo justificativas plausíveis sobre a escolha do executante e do preço cobrado e não houver indícios de conluio entre o gestor e os pareceristas com o objetivo de fraudar o procedimento de contratação direta. STF. 1ª Turma.Inq 3962/DF, Rel. Min Rosa Weber, julgado em 20/2/2018 (Info 891).
* Deverão ser analisados três critérios para se verificar se o ilícito administrativo configurou também o crime do art. 89: 1º) existência ou não de parecer jurídico autorizando a dispensa ou a inexigibilidade. A existência de parecer jurídico é um indicativo da ausência de dolo do agente, salvo se houver circunstâncias que demonstrem o contrário. 2º) a denúncia deverá indicar a existência de especial finalidade do agente de lesar o erário ou de promover enriquecimento ilícito. 3º) a denúncia deverá descrever o vínculo subjetivo entre os agentes. STF. 1ª Turma. Inq 3674/RJ, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 7/3/2017 (Info 856).
Na CONTRATAÇÃO DIRETA E ILEGAL, o crime consiste em Admitir, possibilitar ou dar causa à contratação direta fora das hipóteses previstas em lei: Pena - reclusão, de 4 a 8 anos, e multa. A consumação ocorre com a publicação do ato administrativo autorizando a Administração Pública a realizar a contratação direta, notadamente nos verbos nucleares “admitir” e “possibilitar” (a contratação direta ilegal). Nestes casos, portanto, não é necessária a efetiva celebração do contrato administrativo não precedido por licitação ou, quando o caso, por instrumento equivalente, como carta-contrato, nota de empenho ou autorização de compra ou ordem de execução do serviço. No verbo “dar causa”, porém, é necessário que tenha ocorrido a celebração da contratação direta ilegal; afinal, “dar causa” significa concorrer para que algo ocorra, de maneira que a realização da contratação direta é necessária, nessa hipótese, para a consumação do fato. (VERDADEIRO ou FALSO)?
VERDADEIRO.
* Crime formal ou de consumação antecipada (pois, embora dependa da efetiva celebração do contrato, não exige a demonstração de prejuízo ao erário; salvo, contudo, no verbo “dar causa”, que dá ensejo a crime material ou de resultado). É um crime instantâneo, pois sua fase consumativa não se prolonga no tempo.
Em se tratando dos crimes de corrupção passiva e ativa e o crime de contratação direta ilegal, no caso de o particular oferecer ou prometer propina ao agente público responsável pela contratação, responderá apenas por qual crime?
APENAS PELO CRIME DE CONTRATAÇÃO DIRETA ILEGAL.
* O crime de contratação direta ilegal exige, para sua configuração, o elemento subjetivo específico (implícito no tipo), referente ao fim de lesar o erário ou promover enriquecimento ilícito dos agentes, do contrário, há apenas infração administrativa. Bem por isso, sua prática envolve necessariamente uma atitude que visa à obtenção de alguma vantagem indevida. Em razão disso, ainda que o particular ofereça ou prometa propina ao agente público responsável pela contratação, responderá apenas pelo crime do art. 337-E, não se podendo imputar, em concurso, o crime de corrupção ativa (art. 333 do Código), sob pena de verificar-se um bis in idem, pois a mesma conduta, do ponto de vista formal e material, daria ensejo a dois delitos diversos.
* O mesmo raciocínio se aplica à corrupção passiva (art. 317 do Código). Vale dizer, quando se cuidar do agente público que, tomando a iniciativa, solicitar ao potencial contratante a vantagem indevida para realizar contrato administrativo com dispensa ou inexigibilidade ilegais de licitação, ou, recebendo a proposta nesse sentido, a receber ou a aceitar a vantagem indevida, cometerá apenas o delito de contratação direta ilegal.
EM se tratando da FRUSTRAÇÃO DO CARÁTER COMPETITIVO DE LICITAÇÃO, o crime consiste em Frustrar ou fraudar, com o intuito de obter para si ou para outrem vantagem decorrente da adjudicação do objeto da licitação, o caráter competitivo do processo licitatório: Pena - reclusão, de 4 anos a 8 anos, e multa. Trata-se de crime comum, o qual pode ser cometido por qualquer pessoa, particular ou agente público. A frustração do caráter competitivo de licitação possui, como elemento subjetivo genérico, o dolo, que se dá com a consciência e vontade de frustrar ou fraudar a natureza competitiva do processo licitatório. Há, ainda, o elemento subjetivo especial, expresso no tipo. A consumação do crime ocorre com a efetiva retirada do caráter competitivo da licitação, ainda que seu objeto não venha a ser adjudicado ao licitante. Cuida-se, portanto, de crime formal que se consuma com a simples manobra de fraudar ou frustrar o caráter competitivo da licitação. (VERDADEIRO ou FALSO)?
VERDADEIRO
EM se tratando da FRUSTRAÇÃO DO CARÁTER COMPETITIVO DE LICITAÇÃO, o crime consiste em Frustrar ou fraudar, com o intuito de obter para si ou para outrem vantagem decorrente da adjudicação do objeto da licitação, o caráter competitivo do processo licitatório: Pena - reclusão, de 4 anos a 8 anos, e multa. Caso a conduta atinja o objetivo e realmente o sujeito consiga, com tal atitude, retirar a natureza competitiva do certame, responde somente pelo delito. (VERDADEIRO ou FALSO)?
FALSO - Caso a conduta atinja o objetivo e realmente o sujeito consiga, com tal atitude, retirar a natureza competitiva do certame, responde somente pelo delito do art. 337-F, funcionando o art. 337-K como ante factum impunível, dada a relação de meio-fim entre ambos. Será ele o crime consunto e a frustração do caráter competitivo de licitação, o delito consuntivo.
* Se o agente afasta ou tenta afastar outro licitante, com emprego de violência, grave ameaça, fraude ou oferecimento de vantagem, com o intuito de frustrar o caráter competitivo do procedimento licitatório, mas não consegue frustrar a competitividade do certame (seja porque o licitante-vítima não se afastou da concorrência ou porque, apesar de afastado, havia outros licitantes), responde pelo crime do art. 337-K (afastamento de licitante).
No caso de PATROCÍNIO DE CONTRATAÇÃO INDEVIDA, consiste em Patrocinar, direta ou indiretamente, INTERESSE PRIVADO perante a Administração Pública, dando causa à instauração de licitação ou à celebração de contrato cuja invalidação vier a ser decretada pelo Poder Judiciário: Pena - reclusão, de 6 meses a 3 anos, e multa. O dispositivo incrimina aquele que, valendo-se de sua condição de agente público, patrocina (i.e., defende, postula, pleiteia etc.) interesse privado perante a Administração Pública, de modo a contribuir para a deflagração de procedimento licitatório ou a realização de contrato administrativo irregulares. Qual a sua diferença para com o crime de Advocacia administrativa?
- O crime de PATROCÍNIO DE CONTRATAÇÃO INDEVIDA, cuida-se de uma forma especial de ADVOCACIA ADMINISTRATIVA, delito previsto no art. 321 do Código (“patrocinar, direta ou indiretamente, interesse privado perante a administração pública, valendo-se da qualidade de funcionário” – pena, detenção de 1 a 3 meses, ou multa e, se o interesse patrocinado for ilegítimo, a pena é de detenção 3 meses a 1 ano, e multa).
* Na ADVOCACIA ADMINISTRATIVA - não se tem Condição de punibilidade e pertence aos CRIMES PRATICADOS POR FUNCIONÁRIO PÚBLICO CONTRA A ADMINISTRAÇÃO EM GERAL; * No PATROCÍNIO DE CONTRATAÇÃO INDEVIDA - tem Condição de punibilidade que o certame ou a avença venham a ser anuladas pelo Poder Judiciário e pertence aos CRIMES EM LICITAÇÕES E CONTRATOS ADMINISTRATIVOS;
No caso de PATROCÍNIO DE CONTRATAÇÃO INDEVIDA, consiste em Patrocinar, direta ou indiretamente, INTERESSE PRIVADO perante a Administração Pública, dando causa à instauração de licitação ou à celebração de contrato cuja invalidação vier a ser decretada pelo Poder Judiciário: Pena - reclusão, de 6 meses a 3 anos, e multa. Importante assinalar que o tipo penal exige, como condição que o certame ou a avença venham a ser anuladas pelo Poder Judiciário, qual seria a natureza jurídica dessa decisão?
- 1C - Condição OBJETIVA DE PUNIBILIDADE: Embora a consumação já tenha se verificado, a punição dependerá da invalidação da licitação ou contrato pelo Poder Judiciário.
- 2C - a invalidação pelo Judiciário é ELEMENTAR DO TIPO.
* Segundo André Estefan, não há qualquer impedimento de que uma condição desta natureza seja inserida no preceito primário. O tipo penal pode conter, dentre suas elementares, condições postas como necessárias à punibilidade do fato. Significa dizer que a invalidação, nos termos do art. 337-G, é ao mesmo tempo elementar do tipo e condição objetiva de punibilidade, com as repercussões jurídicas daí decorrentes.
No caso da MODIFICAÇÃO OU PAGAMENTO IRREGULAR CONTRATO, figura que consiste em Admitir, possibilitar ou dar causa a qualquer modificação ou vantagem, inclusive prorrogação contratual, em favor do contratado, durante a execução dos contratos celebrados com a Administração Pública, sem autorização em lei, no edital da licitação ou nos respectivos instrumentos contratuais, ou, ainda, pagar fatura com preterição da ordem cronológica de sua exigibilidade: Pena - reclusão, de 4 anos a 8 anos, e multa. O crime é punidos unicamente na forma dolosa, o que demanda consciência e vontade de dar azo à modificação contratual ou vantagem, no curso da execução do contrato, ao arrepio da lei, do edital, dos respectivos instrumentos contratuais ou pagar fatura preterindo sua ordem cronológica de exigibilidade. O crime somente é compatível com o dolo direto, não se admitindo, portanto, o dolo eventual; Possui um elemento subjetivo especial, implícito no tipo, a intenção de causar danos ao erário. (VERDADEIRO ou FALSO)?
VERDADEIRO
No caso da MODIFICAÇÃO OU PAGAMENTO IRREGULAR CONTRATO, figura que consiste em Admitir, possibilitar ou dar causa a qualquer modificação ou vantagem, inclusive prorrogação contratual, em favor do contratado, durante a execução dos contratos celebrados com a Administração Pública, sem autorização em lei, no edital da licitação ou nos respectivos instrumentos contratuais, ou, ainda, pagar fatura com preterição da ordem cronológica de sua exigibilidade: Pena - reclusão, de 4 anos a 8 anos, e multa. O art. 337-H constitui tipo misto cumulativo, por conter 2 comportamentos criminosos distintos: a modificação irregular em contrato administrativo e o pagamento irregular em contrato administrativo. A consumação ocorre, no caso de modificação ilegal de contrato, com a produção de efetivos danos ao erário, decorrente da indevida alteração ou vantagem contratuais e, na hipótese de pagamento irregular de contrato, com a realização deste em detrimento da ordem cronológica. Cuida-se, em ambos os casos, de crime material. (VERDADEIRO ou FALSO)?
VERDADEIRO
