19. DOS CRIMES PRATICADOS POR FUNCIONÁRIO (ADMINISTRAÇÃO EM GERAL) Flashcards
Deve-se ter em mente que nem todos os crimes contra a administração pública são praticados por funcionário público. Crimes dessa natureza afetam, sempre, a probidade administrativa, promovendo o desvirtuamento da administração publica nas suas varias camadas, ferindo dentre outros, os princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade e eficiência. Aqui, o agente representando o estado, contraria uma norma, buscando com a sua conduta, muitas vezes, fim obscuro e imoral, demonstrando nefasta ineficiência do seu serviço. Cuida-se aqui, de forma qualificada de desvio de poder, realizando o servidor desejo pessoal ou de terceiros, gerando dano ou perigo de dano para a ordem administrativa. Logo, sobre esses crimes, quais são os FUNCIONAIS PRÓPRIOS ou PUROS e quais são os FUNCIONAIS IMPRÓPRIOS OU IMPUROS ?
- PUROS - são aqueles cuja exclusão da qualidade de funcionário público torna o fato atípico. Em outras palavras, não existe um crime correspondente para o particular incorrer caso ausente essa qualidade do agente. (Ex. Prevaricação); Atipicidade absoluta.
- IMPUROS - excluindo-se a qualidade de funcionário público, haverá desclassificação para um crime de outra natureza previsto em lei. Ou seja, são crimes que quando não são cometidos por funcionários públicos têm um crime correspondente para o particular, seja no próprio código, seja na legislação penal especial. (Exemplo: peculato-furto (art. 312). Caso não haja a condição de funcionário público, haverá o crime de furto (art. 155). Atipicidade relativa.
O particular pode praticar crime funcional (próprio ou impróprio) contra a Administração Pública?
SIM, pois nos termos do art. 30 do CP, não se comunicam as circunstâncias e as condições de caráter pessoal, salvo quando elementares do crime. A condição de funcionário público é elementar dos crimes funcionais, comunica-se aos particulares que tiverem concorrido para o fato. Por certo, a elementar deve ser de conhecimento do particular (extraneus), sob pena de se consagrar responsabilização penal objetiva. Portanto, o particular que pratica o crime juntamente com o servidor público, sabendo desta condição pessoal, poderá ser coautor ou partícipe do crime funcional.
No que consiste a figura do WHISTLEBLOWER ou INFORMANTE DO BEM e qual a sua relação aos crimes praticados pelos funcionários públicos?
É a pessoa que, não possuindo dever legal de relatar a ocorrência de atos ilícitos de que tenha conhecimento, noticiando a autoridade competente, voluntariamente e com vistas a proteção do interesse coletivo, a ocorrência de crimes ou de outras condutas ilegais. Tal figura, não se confunde com o colaborador premiado, sendo apenas um informante ou reportante de um fato.
- É importante mencionar que o instituto do reportante é um instrumento necessário para a defesa do interesse público, pois permite que qualquer pessoa se utilize da proteção conferida para denunciar ilícitos praticados contra o interesse público. E mais, traz a possibilidade da colaboração de funcionários da própria administração pública, que vivenciam e têm informações privilegiadas sobre ilícitos em razão da função, essenciais na elucidação de crimes contra o erário. Ora, como se sabe, em vários municípios espalhados pelo país o prefeito e os agentes políticos, de modo geral, possuem uma ascendência e influência muito grande nas cidades, de modo que a população e os próprios servidores, embora até possuam conhecimento acerca de ilícitos cometidos, são inibidos de denunciar por medo de retaliações, tendo a figura do informante de boa-fé uma função ímpar no combate à corrupção e nos crimes contra a administração pública.
O ART. 327, CAPUT, DO CP: Considera-se FUNCIONÁRIO PÚBLICO, para os efeitos penais, quem, embora transitoriamente ou sem remuneração, exerce cargo, emprego ou função pública. O art. 327 é, assim, uma norma penal explicativa ou interpretativa, sendo também classificado como norma NÃO INCRIMINADORAS de INTERPRETAÇÃO DO DIREITO PENAL AUTÊNTICA OU LEGISLATIVA. (VERDADEIRO ou FALSO)?
VERDADEIRO
O §1º DO ART. 327: Equipara-se a funcionário público quem exerce cargo, emprego ou função em entidade paraestatal, e quem trabalha para empresa prestadora de serviço contratada ou conveniada para a execução de atividade típica da Administração Pública. QUAL É O ALCANCE DO FUNCIONÁRIO PÚBLICO POR EQUIPARAÇÃO?
- 1ª C. – Doutrina majoritária – adota a TEORIA RESTRITIVA, de modo que, só pode aplicar o conceito de funcionário público equiparado quando este for SUJEITO ATIVO do crime.
- 2ª C. – STF e STJ – adota a TEORIA EXTENSIVA ou AMPLIATIVA, de modo que, a equiparação do conceito de funcionário público se estende ou amplia-se tanto para o SUJEITO ATIVO como para o SUJEITO PASSIVO do crime. Nesse sentido:
O § 2º DO ART. 327: A pena será aumentada de 1/3 quando os autores dos crimes previstos neste Capítulo forem ocupantes de CARGOS EM COMISSÃO (nomeado com base na confiança, sem necessidade de concurso público) ou de FUNÇÃO DE DIREÇÃO OU ASSESSORAMENTO (secretários municipais) de órgão da administração direta, sociedade de economia mista, empresa pública ou fundação instituída pelo poder público. A causa de aumento incidirá na TERCEIRA FASE da aplicação da pena e a pena é mais rigorosa nesta situação, tendo em vista a confiança depositada nos funcionários mencionados neste parágrafo bem como pela posição hierárquica existente. Será aplicável quando o funcionário público é o SUJEITO ATIVO do crime e Se o funcionário público for SUJEITO PASSIVO (VÍTIMA), NÃO SE APLICA. (VERDADEIRO ou FALSO)?
VERDADEIRO
A mera afirmação de que o denunciado ocupa o cargo de desembargador é insuficiente para a incidência da causa de aumento de pena prevista no art. 327, § 2º, do Código Penal. É incabível a causa de aumento do art. 327, § 2º, do CP pelo mero exercício do cargo, sendo necessária a demonstração de uma imposição hierárquica ou de direção. (VERDADEIRO ou FALSO)?
VERDADEIRO
A causa de aumento prevista no § 2º do art. 327 do Código Penal pode ser aplicada aos dirigentes de autarquias (Ex.: a maioria dos Detrans) porque esse dispositivo menciona apenas órgãos, sociedades de economia mista, empresas públicas e fundações. (VERDADEIRO ou FALSO)?
FALSO - NÃO PODE.
O simples fato de o réu exercer um mandato popular não é suficiente para fazer incidir a causa de aumento do art. 327, § 2º, do CP. É necessário que ele ocupe uma posição de superior hierárquico (o STF chamou de “imposição hierárquica”). (VERDADEIRO ou FALSO)?
VERDADEIRO
Há divergência jurisprudencial acerca da aplicação do princípio da insignificância aos crimes contra a administração pública funcionais – pois ambos aceitam a aplicação do princípio aos crimes praticados por particulares, quais são as posições?
- STF – admite aplicação do princípio da insignificância nos crimes funcionais: A prática de crime contra a Administração Pública, por si só, não inviabiliza a aplicação do princípio da insignificância, devendo haver uma análise do caso concreto para se examinar se incide ou não o referido postulado.
- STJ – NÃO admite a aplicação do princípio da insignificância nos crimes funcionais, ainda que o valor da lesão possa ser considerado ínfima, pois os crimes contra a Administração Pública têm como objetivo resguardar não apenas o aspecto patrimonial, mas, principalmente, a MORAL ADMINISTRATIVA. No entanto, admite o princípio nos crimes praticados por particulares contra a Administração Pública. (AgRg no REsp n. 1.382.289/PR — Min. Jorge Mussi — 5ª Turma — DJe 11.06.2014)” (STJ — AgRg no AREsp 614.524/MG — Rel. Min. Sebastião Reis Júnior — 6ª Turma — julgado em 14-4-2015, DJe 23-4-2015).
PECULATO PRÓPRIO consiste em Apropriar-se (material) o funcionário público de dinheiro, valor ou qualquer outro bem móvel, público ou particular, de que tem a posse em razão do cargo, ou desviá-lo (formal), em proveito próprio ou alheio: Pena - reclusão, de 2 a 12 anos, e multa. Nesse caso, a doutrina separa em 2 crimes, quais são?
- (1) PECULATO-APROPRIAÇÃO, ART. 312, 1ª PARTE: o agente se apodera de coisa que tem sob sua posse legítima, invertendo o título da posse. O agente passa a agir como se dono fosse. Pena - reclusão, de 2 a 12 anos, e multa.
- (2) - PECULATO-DESVIO (malversação), ART. 312, 2ª PARTE: o funcionário público confere destinação diversa à coisa, em benefício próprio ou de outrem. Pena - reclusão, de 2 a 12 anos, e multa.
Em se tratando do PECULATO-APROPRIAÇÃO, ART. 312, 1ª PARTE: o agente se apodera de coisa que tem sob sua posse legítima, invertendo o título da posse. O agente passa a agir como se dono fosse. Pena - reclusão, de 2 a 12 anos, e multa. Essa posse abrange a mera detenção?
- Primeira corrente - Prevalece que o conceito de posse deve ser compreendido de forma ampla, abrangendo tanto a mera detenção, como também a posse indireta ou disponibilidade jurídica. A posse necessária para configuração do crime de peculato deve ser compreendida não só como a disponibilidade direta, mas também como disponibilidade jurídica, exercida por meio de ordens.
- Segunda corrente - Sanches defende que o próprio código penal separa os institutos da posse e da detenção, nos moldes do Art. 168 do CP, oportunidade em que o legislador previu as duas formas (Art. 168 - Apropriar-se de coisa alheia móvel, de que tem a posse ou a detenção), logo se praticado por funcionário público a inversão configura-se peculato furto.
Em regra, o Servidor público que se utiliza da mão-de-obra de outro servidor público (normalmente seu subordinado) para, em determinados momentos, fazer com que este preste serviços particulares a ele. Esta conduta não configura peculato nem qualquer outro crime. Contudo, se o indivíduo que se utilizou do servidor público for Prefeito, ele cometerá o delito do art. 1º, II, do DL 201/67. (VERDADEIRO ou FALSO)?
VERDADEIRO
PECULATO MALVERSAÇÃO é aquele em que a conduta do funcionário público atinge os bens do particular que estão confiados à custódia da Administração Pública. Exemplo: o carro de um particular é apreendido e está custodiado no pátio da Polícia Rodoviária. O policial de plantão subtrai o sistema de som do veículo. Neste caso, tem-se o crime de peculato, pois o bem, embora sendo particular o bem (pois apenas estava apreendido deforma temporária, não sendo pertencente a administração), estava sob a custódia da Administração Pública. (VERDADEIRO ou FALSO)?
VERDADEIRO
Governador do Estado que desvia grande soma de recursos públicos de empresas estatais, utilizando esse dinheiro para custear sua campanha de reeleição, pratica o crime de peculato-desvio. As empresas estatais gozam de autonomia administrativa e financeira. Mesmo assim, pode-se dizer que o Governador tem a posse do dinheiro neste caso?
É possível. Isso porque a posse necessária para configuração do crime de peculato deve ser compreendida não só como a disponibilidade direta, mas também como disponibilidade jurídica, exercida por meio de ordens