APOSTILA 53 - ADM Flashcards
O que é a necessidade de concretude e motivação das decisões no art. 20 da LINDB?
Conforme analisamos, uma das principais finalidades da lei 13.655/2018 é conferir maior segurança jurídica
na atuação da Administração Pública, de forma a reduzir a insegurança jurídica gerada nos administrados.
Neste sentido, um dos principais fatores geradores de insegurança é a motivação genérica, fundamentada
exclusivamente em princípios jurídicos abstratos, que consistem em verdadeiros conceitos jurídicos
indeterminados, de forma distanciada do caso concreto.
É o caso, por exemplo, de decisões que se fundamentam genericamente no “interesse público”, sem
demonstrar, de forma concreta, em que consiste esse interesse, por qual motivo ele é considerado público,
bem como a razão pela qual foi adotada aquela medida e não outra.
Diante deste quadro, a Lei 13.655/2018 inseriu o art. 20 na LINDB, in verbis:
Art. 20. Nas esferas administrativa, controladora e judicial, não se decidirá com base em valores
jurídicos abstratos sem que sejam consideradas as consequências práticas da decisão.
Parágrafo único. A motivação demonstrará a necessidade e a adequação da medida imposta ou
da invalidação de ato, contrato, ajuste, processo ou norma administrativa, inclusive em face das
possíveis alternativas.
O que é “Cosequencialismo”?
Não se discute a importância dos princípios no ordenamento jurídico. No entanto, a sua aplicação deve ser
realizada de forma objetiva, sistemática, por meio de critérios bem definidos, analisando-se a sua relação
com o caso concreto e com as consequências práticas produzidas pela medida adotada.
Permitir uma decisão fundamentada exclusivamente em conceitos jurídicos abstratos seria permitir a
utilização do sistema jurídico para promoção de escolhas subjetivas e arbitrárias, privilegiando interesses
pessoais das autoridades com competência decisória.
Veja que o art. 20 não veda absolutamente a decisão com fundamento em valores jurídicos
abstratos, o que se exige é que sejam invocados em vista do caso concreto, em íntima relação
com a realidade, o mundo dos fatos e, principalmente, com a indicação das consequências
práticas da decisão.
Tal mecanismo vale não apenas para a Administração Pública, mas para as esferas controladora e judicial.
Quanto a estes últimos, o dispositivo também é salutar, tendo em vista o momento de grande ativismo
judicial vivido, bem como o protagonismo atual das Cortes de Contas.
No primeiro caso, é necessário lembrar as hipóteses em que, diante de valores indeterminados, o Poder
Judiciário determina à Administração Pública a implementação de políticas públicas.
Não é objeto deste estudo analisar a viabilidade jurídica deste tipo de decisão, tema já muito bem tratado
por renomados juristas, mas pretendemos lançar um novo olhar sobre a discussão diante do dispositivo
invocado.
Imagine a determinação judicial, em uma eventual ação civil pública, para que a Administração Pública realize
atividade extremamente onerosa, que demande uma força tarefa envolvendo muitos servidores públicos. A
depender da magnitude da atividade a ser exercida, pode ser que as demais atividades, também essenciais,
fiquem inviabilizadas, tendo em vista o comprometimento do orçamento público e o direcionamento da
força funcional para o cumprimento da ordem judicial.
Assim, muito embora a decisão possa ser juridicamente correta, deve o Magistrado analisar as consequências
práticas da ordem: inviabilização das demais atividades administrativas e comprometimento do orçamento
público. Analisando este quadro, deverá prever condições e mecanismos que ponderem os interesses em
conflito e viabilizem o cumprimento da ordem judicial sem comprometimento das demais atribuições
públicas.
Não difere desta conclusão a atividade de controle que, diante de um caso concreto, deve verificar as
consequências práticas de sua decisão. Por exemplo, ao analisar uma licitação em andamento de extrema
importância para o cumprimento de deveres da Administração, verificando a violação de uma norma jurídica,
deve avaliar as consequências práticas de uma eventual ordem paralisando o certame, comparando a
medida com outras possíveis alternativas menos gravosas.
Neste ponto, o Decreto 9.830/2019 dispõe em seu artigo 3º, especialmente no §3º:
Art. 3º A decisão que se basear exclusivamente em valores jurídicos abstratos observará o
disposto no art. 2º e as consequências práticas da decisão.
§ 1º Para fins do disposto neste Decreto, consideram-se valores jurídicos abstratos aqueles
previstos em normas jurídicas com alto grau de indeterminação e abstração.
§ 2º Na indicação das consequências práticas da decisão, o decisor apresentará apenas aquelas
consequências práticas que, no exercício diligente de sua atuação, consiga vislumbrar diante dos
fatos e fundamentos de mérito e jurídicos.
§ 3º A motivação demonstrará a necessidade e a adequação da medida imposta, inclusive
consideradas as possíveis alternativas e observados os critérios de adequação,
proporcionalidade e de razoabilidade.
Essa necessidade de se analisar as consequências práticas da decisão passou a ser denominada
“consequencialismo”.
No entanto, deve-se rechaçar a interpretação do dispositivo no sentido de dar maior relevância à
consequência prática do que ao próprio direito. Ademais, não se pode decidir unicamente com fundamento
na consequência prática da decisão.
O que é a motivação?
á o dever de motivação, previsto no parágrafo único do art. 20, estabelece o dever de demonstrar a
necessidade e a adequação da medida imposta ou da invalidação de ato, contrato, ajuste, processo ou norma
administrativa, inclusive em face das possíveis alternativas.
Necessidade e adequação são vetores do princípio da proporcionalidade. O primeiro exige verificação de
inexistência de meio menos gravoso para atingir o objetivo pretendido. Deve-se primeiro verificar se não
existe outra forma de atingir a finalidade, que resulte em uma menor restrição aos direitos individuais.
Se for possível a contenção de dano ambiental, verificado em decorrência da atividade de uma fábrica, por
meio da instalação de filtros próprios, seria desproporcional a interdição do estabelecimento, por ser medida
mais gravosa do que a necessária.
Já a adequação, também conhecida como idoneidade da medida, determina que o meio empregado deve
ser o mais adequado ou idôneo para atingir a finalidade pretendida.
O clássico exemplo dado por Barroso1 ajuda a elucidar a questão. Suponha que um Estado decida proibir a
venda de bebidas alcoólicas no carnaval em razão do crescente número de casos de AIDS naquela região. A
medida seria inadequada. O meio (proibição do carnaval), não é o mais efetivo ou correto para atingir a
finalidade (redução de casos de AIDS). Seria mais adequada a distribuição de preservativos e campanhas
educativas.
A motivação das decisões também foi objeto de atenção no Decreto 9.830/2018:
Art. 2º A decisão será motivada com a contextualização dos fatos, quando cabível, e com a
indicação dos fundamentos de mérito e jurídicos.
§ 1º A motivação da decisão conterá os seus fundamentos e apresentará a congruência entre as
normas e os fatos que a embasaram, de forma argumentativa.
§ 2º A motivação indicará as normas, a interpretação jurídica, a jurisprudência ou a doutrina que
a embasaram.
§ 3º A motivação poderá ser constituída por declaração de concordância com o conteúdo de
notas técnicas, pareceres, informações, decisões ou propostas que precederam a decisão.
Outro ponto de destaque é a necessidade de consideração expressa de alternativas à decisão proferida.
Destaque para o princípio da proporcionalidade-necessidade e proporcionalidade-adequação tratados
acima, que exigem a adoção da medida mais adequada para a finalidade buscada e que não exista uma
medida menos onerosa ao particular.
Obviamente que a demonstração de alternativas não será necessária nas decisões ou atos vinculados, uma
vez que o administrador não possui qualquer alternativa diante do caso concreto que se amolda à hipótese
legal, devendo adotar a única ação possível de acordo com a lei. A demonstração de alternativas se mostra
necessária nos atos e decisões discricionárias do administrador, que possui, diante de si, duas ou mais
condutas que podem ser adotadas no caso concreto.
Explique a comparação da motivação exigida pelo art. 20 da LINDB com o art. 50 da lei 9.784/99 e com o CPC?
Deve-se verificar ainda a compatibilidade do dispositivo com as disposições sobre o assunto já existentes no
ordenamento jurídico, verificando-se, de forma sistemática, as normas acerca da motivação a serem
observadas.
Em primeiro lugar, o art. 50, § 1º da lei 9.784/99 já definia critérios para a motivação dos atos e decisões
administrativas:
§ 1o A motivação deve ser explícita, clara e congruente, podendo consistir em declaração de
concordância com fundamentos de anteriores pareceres, informações, decisões ou propostas,
que, neste caso, serão parte integrante do ato.
A motivação válida da Administração era tida como dependente da indicação dos pressupostos fáticos e
jurídicos e sua correlação lógica com a decisão proferida com base nestes fundamentos.
Admite-se ainda, no âmbito da Administração Pública, a motivação aliunde ou per relatione, que consiste
na adoção da motivação de um outro ato administrativo como razão de decidir. É a declaração de
concordância com os fundamentos de pareceres, informações, decisões ou propostas, que farão parte
integrante do ato emitido (art. 50, §1º, lei 9.784/99).
No entanto, em razão da nova disposição da LINDB, tem-se novas diretrizes a serem seguidas em relação à
motivação que, conforme verificado, não pode ser fundamentada apenas em valores jurídicos abstratos,
dependendo da demonstração das consequências práticas da decisão, da adequação e da necessidade e dos
motivos pelo qual a medida tomada é melhor do que as alternativas.
Além disso, de acordo com Motta e Nohara2
, considerando o diálogo das fontes estabelecido com o CPC de
2015, uma vez que o art. 15 do CPC dispõe que os seus dispositivos podem ser aplicados supletiva e
subsidiariamente aos processos administrativos, antes mesmo das modificações introduzidas na LINDB pela
lei 13.655/2018, já era possível se extrair a necessidade de uma fundamentação judicial mais completa dos
atos e decisões administrativas do diploma processual.
Neste ponto, o art. 489, §§ 1º a 3º, do CPC estabelecem que:
§ 1º Não se considera fundamentada qualquer decisão judicial, seja ela interlocutória, sentença
ou acórdão, que:
I - se limitar à indicação, à reprodução ou à paráfrase de ato normativo, sem explicar sua relação
com a causa ou a questão decidida;
II - empregar conceitos jurídicos indeterminados, sem explicar o motivo concreto de sua
incidência no caso;
III - invocar motivos que se prestariam a justificar qualquer outra decisão;
IV - não enfrentar todos os argumentos deduzidos no processo capazes de, em tese, infirmar a
conclusão adotada pelo julgador;
V - se limitar a invocar precedente ou enunciado de súmula, sem identificar seus fundamentos
determinantes nem demonstrar que o caso sob julgamento se ajusta àqueles fundamentos;
VI - deixar de seguir enunciado de súmula, jurisprudência ou precedente invocado pela parte,
sem demonstrar a existência de distinção no caso em julgamento ou a superação do
entendimento.
§ 2º No caso de colisão entre normas, o juiz deve justificar o objeto e os critérios gerais da
ponderação efetuada, enunciando as razões que autorizam a interferência na norma afastada e
as premissas fáticas que fundamentam a conclusão.
§ 3º A decisão judicial deve ser interpretada a partir da conjugação de todos os seus elementos
e em conformidade com o princípio da boa-fé.
Verifica-se que já havia a proibição e uma decisão fundamentada meramente em conceitos jurídicos
indeterminados (inciso II), que não demonstrasse a sua incidência no caso concreto, ou mesmo na mera
reprodução do ato normativo, não demonstrando a sua aplicação ao caso, isto é, sem qualquer concretude.
De acordo com Motta e Nohara3
, a redação do CPC é mais técnica e mais clara do que a disposição da LINDB.
Porém, fato é que ambas as normas devem ser harmonizadas e analisadas em conjunto para determinar as
diretrizes aplicáveis à motivação dos atos e decisões administrativas, verificando se a decisão se considera
fundamentada do ponto de vista do CPC, bem como se indicou as consequências práticas do pronunciamento
e demonstrando a superioridade da medida tomada em relação às alternativas.
O que é o dever de demonstrar as consequências da decisão de invalidade?
Art. 21. A decisão que, nas esferas administrativa, controladora ou judicial, decretar a
invalidação de ato, contrato, ajuste, processo ou norma administrativa deverá indicar de modo
expresso suas consequências jurídicas e administrativas.
Mais uma vez a lei 13.655/2018 introduz na LINDB um acréscimo no dever de motivação das decisões
administrativa, controladora e judicial, desta vez no que diz respeito às decisões que promovem a invalidação
de ato, contrato, ajuste, processo ou norma administrativa.
Neste ponto, previu, uma vez mais, o “consequencialismo”, isto é, a necessidade de se demonstrar as
consequências daquela decisão. Não obstante, as consequências que devem ser demonstradas se
relacionam ao âmbito jurídico e administrativo.
Para que esta exigência não torne impossível o exercício da atribuição do decisor, o art. 3º, §2º do Decreto
9.830/2019 estabelece que:
§ 2º Na indicação das consequências práticas da decisão, o decisor apresentará apenas aquelas
consequências práticas que, no exercício diligente de sua atuação, consiga vislumbrar diante dos
fatos e fundamentos de mérito e jurídicos.
O dispositivo é necessário porque o decisor não possui a capacidade de prever o futuro, sequer possui uma
“bola de cristal” para conseguir verificar todas as consequências que podem decorrer daquela decisão,bastando, portanto, demonstrar aquelas que, no exercício diligente de sua atuação, consiga vislumbrar
diante dos fatos e fundamentos de mérito e jurídicos.
O art. 4º do referido decreto também dispõe acerca dessas diretrizes:
Art. 4º A decisão que decretar invalidação de atos, contratos, ajustes, processos ou normas
administrativos observará o disposto no art. 2º e indicará, de modo expresso, as suas
consequências jurídicas e administrativas.
§ 1º A consideração das consequências jurídicas e administrativas é limitada aos fatos e
fundamentos de mérito e jurídicos que se espera do decisor no exercício diligente de sua atuação.
O que é a possibilidade de modulação dos efeitos da decisão administrativa, controladora e judicial?
Antes mesmo da alteração da LINDB, de acordo com parcela da doutrina, na anulação de um ato
administrativo, a Administração poderia modular os efeitos da invalidação do ato ilegal em defesa da
segurança jurídica e do interesse público, nos mesmos moldes do controle de constitucionalidade (art. 27,
lei 9.868/99).
A lei 13.655/2018, ao inserir diversos dispositivos na LINDB, reforçou esse entendimento, especialmente no
art. 21, parágrafo único:
Parágrafo único. A decisão a que se refere o caput deste artigo deverá, quando for o caso, indicar
as condições para que a regularização ocorra de modo proporcional e equânime e sem prejuízo
aos interesses gerais, não se podendo impor aos sujeitos atingidos ônus ou perdas que, em
função das peculiaridades do caso, sejam anormais ou excessivos.
O decreto 9.830/2019 reforça ainda esse entendimento, prevendo expressamente a modulação dos efeitos:
Art. 4º (…)
§ 3º Quando cabível, a decisão a que se refere o caput indicará, na modulação de seus efeitos, as
condições para que a regularização ocorra de forma proporcional e equânime e sem prejuízo aos
interesses gerais.
§ 4º Na declaração de invalidade de atos, contratos, ajustes, processos ou normas
administrativos, o decisor poderá, consideradas as consequências jurídicas e administrativas da
decisão para a administração pública e para o administrado:
I - restringir os efeitos da declaração; ou
II - decidir que sua eficácia se iniciará em momento posteriormente definido § 5º A modulação dos efeitos da decisão buscará a mitigação dos ônus ou das perdas dos
administrados ou da administração pública que sejam anormais ou excessivos em função das
peculiaridades do caso.
A discussão é relevante, uma vez que a regra geral é que a invalidação de ato administrativo, contrato,
processo, ajuste, dentre outros acarrete efeitos ex tunc, isto é, efeitos retroativos, fazendo cessar os efeitos
do ato desde a sua produção.
No entanto, com tais disposições, resta superada a discussão quanto à possibilidade de modulação dos
efeitos nas esferas administrativas e controladora. Na esfera judicial, por outro lado, não se restringe apenas
ao controle concentrado de constitucionalidade, podendo haver modulação dos efeitos da decisão no caso
de invalidação de ato, contrato, ajuste, processo ou norma administrativa pelo juiz de primeiro grau.
Assim, a norma abre ao administrador, ao controlador e ao magistrado a possibilidade de previsão de um
regime de transição razoável, uma medida personalizada ao caso concreto, de forma a produzir uma solução
equilibrada e menos prejudicial aos administrados e ao interesse público4.
O que é a Regularização da atuação administrativa?
Conforme já estudado, o parágrafo único do art. 21 estabelece que a decisão deverá, quando for o caso,
indicar as condições para que a regularização ocorre de modo proporcional e equânime e sem prejuízo aos
interesses gerais.
Verifica-se um dever de a Administração Pública, no exercício da autotutela, e do controle externo – esfera
judicial e controladora –, em vez de simplesmente determinarem a invalidação do ato, indicando a
irregularidade, indiquem as condições para a sua regularização. Segundo Motta e Nohara, busca-se restaurar
a ordem violada da forma mais equilibrada possível, evitando-se decisões que imponham prejuízos
excessivos ou modificações drásticas de determinadas situações jurídicas.
O que é o primado da realidade na interpretação das normas sobre gestão pública?
É evidente que o gestor público, ao assumir o seu cargo, se depara com diversas dificuldades no desempenho
de suas atribuições, seja decorrente da escassez de recursos, do tamanho da máquina pública, das inúmeras decisões judiciais em matéria de políticas públicas ou mesmo da ausência de certeza jurídica em
determinadas ações que precisam ser tomadas.
Neste ponto, a Lei 13.655/2018 acresceu o art. 22 à LINDB:
Art. 22. Na interpretação de normas sobre gestão pública, serão considerados os obstáculos e
as dificuldades reais do gestor e as exigências das políticas públicas a seu cargo, sem prejuízo dos
direitos dos administrados.
§ 1º Em decisão sobre regularidade de conduta ou validade de ato, contrato, ajuste, processo ou
norma administrativa, serão consideradas as circunstâncias práticas que houverem imposto,
limitado ou condicionado a ação do agente.
O controle da atuação administrativa, seja ele interno ou externo, deve, portanto, dar primazia à verificação
de todas essas dificuldades, reduzindo a atuação da “administração pública do medo” e do “apagão das
canetas”. Assim, deve-se analisar os casos submetidos a controle por meio do contexto em que o direito
deve ser aplicado, ou seja, em atenção ao mundo real e não de forma descontextualizada, sem considerar
as dificuldades e obstáculos da gestão pública.
Obviamente que a necessidade de verificação da realidade em que se encontra o administrador no momento
da interpretação das normas sobre gestão pública não exclui a aplicação do Direito. Deve ser com ele
conjugada.
O que é Individualização e dosimetria das sanções?
O § 2º do art. 22 reproduz o art. 128 da lei 8.112/90, já estudado em nosso curso. Já o §3º determina que
seja levada em conta a sanção aplicada ao agente nas demais sanções de mesma natureza e relacionadas ao
mesmo fato:
§ 2º Na aplicação de sanções, serão consideradas a natureza e a gravidade da infração cometida,
os danos que dela provierem para a administração pública, as circunstâncias agravantes ou
atenuantes e os antecedentes do agente.
§ 3º As sanções aplicadas ao agente serão levadas em conta na dosimetria das demais sanções
de mesma natureza e relativas ao mesmo fato.
Ambas as disposições estão relacionadas à dosimetria na aplicação da penalidade administrativa. A repetição
do art. 128 da lei 8.112/90 na LINDB tem o objetivo de estender a norma para a aplicação de penalidades a
qualquer pessoa, não estando restrita apenas à aplicação de penalidades aos agentes públicos.
Assim, na aplicação de sanções no exercício do poder de polícia, ou mesmo na aplicação de penalidades no
âmbito de um contrato administrativo, deve-se utilizar os mesmos critérios de dosimetria utilizados na
aplicação de sanções aos agentes públicos.
Ademais, o §3º estabelece que a sanção aplicada ao agente, por exemplo, na esfera administrativa, deve ser
levada em consideração na aplicação de sanção nas esferas cível (ação de improbidade administrativa, por
exemplo), penal e controladora, quando os processos tiverem por objeto o mesmo fato.
Não se trata de superação da independência entre as instâncias, mas de conferir segurança jurídica e
razoabilidade ao direito administrativo sancionador, de forma que não se tenha grandes discrepâncias entre
as penalidades aplicadas nas diversas instâncias de responsabilização
O que é a necessidade de uma transição razoável nas mudanças de orientações gerais?
Quando estudamos o art. 21 já demonstramos a necessidade de uma transição razoável diante da invalidação
de atos, contratos, avenças e processos administrativos por meio da modulação dos efeitos.
No art. 23 inserido na LINDB, fica ainda mais clara a exigência desse regime de transição entre duas situações
jurídicas distintas, de forma que o administrado não seja surpreendido com modificações bruscas de
entendimento da Administração, dos órgãos de controle e do Poder Judiciário.
Art. 23. A decisão administrativa, controladora ou judicial que estabelecer interpretação ou
orientação nova sobre norma de conteúdo indeterminado, impondo novo dever ou novo
condicionamento de direito, deverá prever regime de transição quando indispensável para que
o novo dever ou condicionamento de direito seja cumprido de modo proporcional, equânime e
eficiente e sem prejuízo aos interesses gerais.
Ocorre que a imposição e um regime de transição somente se verifica quando houver, em decorrência da
nova interpretação ou orientação de norma de conteúdo indeterminado, a imposição de um novo dever ou
novo condicionamento de direito.
O art. 6º, §3º, do Decreto 9.830/2018 define o que se considera nova interpretação:
§ 3º Considera-se nova interpretação ou nova orientação aquela que altera o entendimento
anterior consolidado.
O referido decreto ainda dispões acerca de regras gerais do regime de transição:
Art. 7º Quando cabível, o regime de transição preverá:
I - os órgãos e as entidades da administração pública e os terceiros destinatários;
II - as medidas administrativas a serem adotadas para adequação à interpretação ou à nova
orientação sobre norma de conteúdo indeterminado; e
III - o prazo e o modo para que o novo dever ou novo condicionamento de direito seja cumprido Os regimes de transição possuem o objetivo de tutelar a segurança jurídica e a proteção à confiança legítima
dos administrados. Trata-se de mecanismo muito utilizado, por exemplo, nas reformas previdenciárias.
Parafraseando Marcelo Leonardo Tavares e adequando as suas lições ao dispositivo em estudo, é necessário
frisar que não se pode promover alterações nas regras observadas pelos administrados sem qualquer limite
de razoabilidade, haja vista que as orientações e entendimentos anteriores pautaram a conduta mútua tanto
dos particulares quanto da Administração Pública por um longo período. Ademais, os indivíduos fizeram suas
escolhas de vida e planejamentos de futuro com base no entendimento vigente à época5
.
Sob este prisma, o autor defende que, embora não exista direito adquirido a regime jurídico, seria
inconstitucional uma modificação radical que despreze a expectativa legítima, forte e consolidada dos
administrados que basearam a sua vida ou determinada atividade nas orientações anteriores. Não seria
compatível com o Estado Democrático de Direito a frustração de expectativas construídas legal e eticamente
O que é a Art. 24: Irretroatividade de nova orientação geral para afetar situações jurídicas consolidadas?
Conceituar a segurança jurídica não é tarefa fácil diante da polissemia da expressão. No entanto, é possível
destacar que se trata de um Princípio Geral do Direito, vetor indispensável ao Estado Democrático de Direito.
De maneira geral, consiste no direito fundamental dos cidadãos a terem ciência previamente das leis que
regem a vida em sociedade, bem como a não serem surpreendidos por alterações repentinas ou pela
retroatividade de determinadas normas para atingirem situações jurídicas anteriores à sua respectiva
vigência. Seu objetivo primordial é a pacificação da sociedade.
O art. 24 da LINDB, inserido pela lei 13.655/2018 tem o claro objetivo de tutelar a segurança jurídica,
assegurando que a revisão dos atos, contratos, ajustes, processos e normas cuja produção já houver se
completado ocorra com base nas orientações gerais da época de sua produção.
Art. 24. A revisão, nas esferas administrativa, controladora ou judicial, quanto à validade de ato,
contrato, ajuste, processo ou norma administrativa cuja produção já se houver completado
levará em conta as orientações gerais da época, sendo vedado que, com base em mudança
posterior de orientação geral, se declarem inválidas situações plenamente constituídas.
Parágrafo único. Consideram-se orientações gerais as interpretações e especificações contidas
em atos públicos de caráter geral ou em jurisprudência judicial ou administrativa majoritária, e
ainda as adotadas por prática administrativa reiterada e de amplo conhecimento público.
O dispositivo veda terminantemente o casuísmo, de forma que as esferas administrativa, controladora e
judicial estão proibidas de alterarem a orientação jurídica para decidir acerca de situação passada. A
alteração das orientações jurídicas deve valer apenas para o futuro, não cabendo a invalidação de ato,
contrato, processo ou norma administrativa em razão de novo entendimento.
No entanto, essa disposição não veda a paralisação ou suspensão de efeitos futuros do ato se verificar que
a nova orientação que reconhece a sua invalidade é mais adequada do ponto de vista da legalidade. É o que
dispõe o art. 5º, §2º do Decreto 9.830/2019:
Art. 5º(…)
§ 1º É vedado declarar inválida situação plenamente constituída devido à mudança posterior de
orientação geral.
§ 2º O disposto no § 1º não exclui a possibilidade de suspensão de efeitos futuros de relação em
curso.
O que é Art. 26: A consensualidade na Administração Pública?
De acordo com Rafael Oliveira6
, o princípio da consensualidade e da participação decorre de uma releitura
da cláusula do Estado Democrático de Direito, prevista no art. 1º da Constituição Federal. Enquanto na sua
concepção clássica, a ideia de um Estado Democrático de Direito estava vinculada à subordinação dos
Governantes à lei e à Constituição, consubstanciada no princípio da legalidade, atualmente é necessário,
além do respeito ao ordenamento jurídico, conferir uma maior legitimidade democrática à atividade da
Administração Pública.
Trata-se, portanto, de conferir uma legitimidade reforçada à atuação do Poder Público, que não deve mais
se contentar apenas por cumprir o princípio da legalidade, mas fortalecer a sua atuação por meio da
participação popular na elaboração de normas e na tomada de decisões administrativas, por meio de
mecanismos e instrumentos do direito moderno. Exemplos claros deste princípio, sob o aspecto da
participação popular, são as audiências públicas e as consultas populares.
No art. 26 da LINDB, verifica-se o objetivo do legislador de conferir maior participação dos administrados na
atuação administrativa, especialmente nos casos que possam repercutir em suas esferas individuais.
Art. 26. Para eliminar irregularidade, incerteza jurídica ou situação contenciosa na aplicação do
direito público, inclusive no caso de expedição de licença, a autoridade administrativa poderá,
após oitiva do órgão jurídico e, quando for o caso, após realização de consulta pública, e presentes razões de relevante interesse geral, celebrar compromisso com os interessados,
observada a legislação aplicável, o qual só produzirá efeitos a partir de sua publicação oficial.
§ 1º O compromisso referido no caput deste artigo:
I - buscará solução jurídica proporcional, equânime, eficiente e compatível com os interesses
gerais;
II – (VETADO);
III - não poderá conferir desoneração permanente de dever ou condicionamento de direito
reconhecidos por orientação geral;
IV - deverá prever com clareza as obrigações das partes, o prazo para seu cumprimento e as
sanções aplicáveis em caso de descumprimento.
O art. 26 consiste em uma verdadeira cláusula geral de autorização para a realização de acordos
administrativos. O objetivo da celebração do referido acordo deve ser a eliminação de irregularidade,
incerteza jurídica ou situação contenciosa na aplicação do direito público.
Além disso, o acordo só deve produzir efeitos a partir de sua publicação oficial, não influenciando em
situações jurídicas anteriores.
O art. 10, §2º, do decreto 9.830/2019 estabelece as regras gerais a serem seguidas pelo acordo:
§ 2º O compromisso:
I - buscará solução proporcional, equânime, eficiente e compatível com os interesses gerais;
II - não poderá conferir desoneração permanente de dever ou condicionamento de direito
reconhecido por orientação geral; e
III - preverá:
a) as obrigações das partes;
b) o prazo e o modo para seu cumprimento;
c) a forma de fiscalização quanto a sua observância;
d) os fundamentos de fato e de direito;
e) a sua eficácia de título executivo extrajudicial; e
f) as sanções aplicáveis em caso de descumprimento.O parágrafo 4º do referido artigo ainda estabelece regras para o processo de celebração do acordo
administrativo:
§ 4º O processo que subsidiar a decisão de celebrar o compromisso será instruído com:
I - o parecer técnico conclusivo do órgão competente sobre a viabilidade técnica, operacional e,
quando for o caso, sobre as obrigações orçamentário-financeiras a serem assumidas;
II - o parecer conclusivo do órgão jurídico sobre a viabilidade jurídica do compromisso, que
conterá a análise da minuta proposta;
III - a minuta do compromisso, que conterá as alterações decorrentes das análises técnica e
jurídica previstas nos incisos I e II; e
IV - a cópia de outros documentos que possam auxiliar na decisão de celebrar o compromisso.
O que é Termo de ajustamento de gestão?
O art. 11 do decreto 9.830/2019, que regulamenta as novas disposições de direito público da LINDB, criou
ainda a figura do “termo de ajustamento de gestão”. Trata-se de ajuste celebrado entre os agentes públicos
e os órgãos de controle interno da Administração Pública com o objetivo de corrigir falhas apontadas em
ações de controle, aprimorar procedimentos, assegurar continuidade da execução do objeto, sempre que
possível e garantir o atendimento do interesse geral.
Art. 11. Poderá ser celebrado termo de ajustamento de gestão entre os agentes públicos e os
órgãos de controle interno da administração pública com a finalidade de corrigir falhas apontadas
em ações de controle, aprimorar procedimentos, assegurar a continuidade da execução do
objeto, sempre que possível, e garantir o atendimento do interesse geral.
§ 1º A decisão de celebrar o termo de ajustamento de gestão será motivada na forma do disposto
no art. 2º.
§ 2º Não será celebrado termo de ajustamento de gestão na hipótese de ocorrência de dano ao
erário praticado por agentes públicos que agirem com dolo ou erro grosseiro.
§ 3º A assinatura de termo de ajustamento de gestão será comunicada ao órgão central do
sistema de controle interno.
O que é a Art. 27: Compensação?
A compensação é o instrumento que pode ser imposto, por meio de decisão em processo nas esferas
administrativa, controladora e judicial, para compensar por benefícios indevidos ou prejuízos anormais ou
injustos resultantes da atuação dos envolvidos.
Art. 27. A decisão do processo, nas esferas administrativa, controladora ou judicial, poderá impor
compensação por benefícios indevidos ou prejuízos anormais ou injustos resultantes do processo
ou da conduta dos envolvidos.
§ 1º A decisão sobre a compensação será motivada, ouvidas previamente as partes sobre seu
cabimento, sua forma e, se for o caso, seu valor.
§ 2º Para prevenir ou regular a compensação, poderá ser celebrado compromisso processual
entre os envolvidos.
A sua finalidade é evitar procedimentos contenciosos de ressarcimento de danos (art. 9º, decreto
9.830/2019).
Trata-se, segundo Motta e Nohara, da efetivação da justiça negocial, abrindo margem à discricionariedade
da Administração Pública para encontrar soluções ponderadas, razoáveis e equilibradas para recompor o
patrimônio público ou particular, sem a necessidade de se instaurar procedimentos contenciosos, em
especial no Poder Judiciário, o que acarretaria ainda mais prejuízos às partes.
O que é Art. 28: Responsabilidade dos agentes públicos por opiniões técnicas ou decisões ?
De acordo com o art. 28, o agente público somente responde por suas decisões ou opiniões técnicas quando
houver dolo ou erro grosseiro de sua parte.
Art. 28. O agente público responderá pessoalmente por suas decisões ou opiniões técnicas em
caso de dolo ou erro grosseiro.
Trata-se de dispositivo genérico que consolidou pela via legislativa o entendimento que já vinha sendo
aplicado no âmbito da doutrina e da jurisprudência.
O art. 12 do decreto 9.830/2019 estabelece que o dolo pode ser tanto direto quanto eventual, isto é, mesmo
que o agente público não tenha a intenção direta de praticar o ato ilegal, porém, assuma o risco de praticálo, deverá ser responsabilizado.
Ademais, conceitua erro grosseiro como culpa grave, isto é, “ação ou omissão com elevado grau de
negligência, imprudência ou imperícia”, excluindo a possibilidade de responsabilização por culpa leve.
De acordo com o §4º do art. 12, “A complexidade da matéria e das atribuições exercidas pelo agente público
serão consideradas em eventual responsabilização do agente público.”, trazendo para o âmbito do direito
administrativo sancionador a exigência de consideração do primado da realidade.
Por outro lado, o montante do dano ao erário, ainda que expressivo, não poderá, por si só, ser elemento
para caracterizar o erro grosseiro ou o dolo (§5º).
