APOSTILA 05 - PROCESSO CIVIL Flashcards
O que é a Teoria Imanentista/Clássica/Civilista?
Por isso, a teoria imanentista sugeriu que a ação estava conjunta com o direito material. Segundo Savigny,
“ação é o direito de pedir em juízo o que nos é devido. Não há ação sem direito e não há direito sem ação”.
Sob essa concepção, o direito de ação era um direito a um julgamento favorável. O sujeito só teria direito
de ação se tivesse o direito material. A improcedência dos pedidos levava a conclusão de que não havia o
direito de ação.
O que é a Teoria da ação como Direito Autônomo e Concreto?
Outro autor alemão, Wach, valendo-se da evolução surgida do debate entre Windscheid e Muther, começou
a defender também que o direito de ação (1ª acepção) é autônomo em relação ao direito material. Para este
autor, a ação é direito autônomo, de natureza pública e subjetiva. Contudo, afirmava que o direito de ação
(1ª acepção) só existia se a sentença fosse favorável. Assim, o direito de ação é um direito ao julgamento de
procedência.
Por isso que é designada como teoria concreta, isto é, o direito de ação só existia se, concretamente,
houvesse também o direito material. Aqui, com a teoria concreta, já havia a categoria das condições da ação.
Elas seriam as condições para que o sujeito tivesse um julgamento de mérito favorável. Nesse diapasão, a
carência de ação seria igual à improcedência da ação.
O que é a Teoria da ação como Direito Autônomo e Abstrato?
Essa teoria, de início, incorporou a ideia da teoria anterior apenas no ponto de que direito de ação é
autônomo, não se confundindo com direito material. A diferença com a anterior é que assevera que o direito
de ação (1ª acepção) pode existir, mesmo que o direito material não exista. Assim, pode haver sentença de
improcedência que, mesmo assim, terá havido o direito de ação.
O direito de ação, portanto, além de autônomo, não seria concreto, mas sim abstrato, pois se consubstancia
no direito de obter um pronunciamento do Estado, por meio da decisão judicial, independentemente da
existência ou não do direito material. Hoje, é indiscutível que direito de ação (1ª concepção) é direito de
provocar a atividade jurisdicional, sendo irrelevante saber qual é a decisão (procedência ou improcedência)
que vem disso. Por fim, o direito de ação, além de autônomo e abstrato, seria incondicionado. Não existem
condições para o exercício da ação. Dessarte, para essa concepção, não se fala em condições da ação. Este
tema não existe
O que é a Teoria Eclética da Ação?
Criada por Enrico Tulio Liebman, um judeu italiano, que saiu de seu país durante a 2ª guerra mundial e,
chegando ao Brasil, começou a lecionar na USP e influenciar vários processualistas, a exemplo de Alfredo
Buzaid, Frederico Marques, Dinamarco, etc. Para a teoria eclética, o direito de ação também é autônomo,
não se confundindo com o direito material. Consubstancia-se no direito de provocar o poder judiciário,
independentemente de possuir ou não o direito material.
A diferença é que não concebe o direito de ação nem como um direito concreto (condições da ação para um
julgamento favorável), tampouco como um direito abstrato (sem qualquer condição da ação). Ele adota o
meio-termo. Entende que a ação é condicionada, porque ela só existe quando o autor tem direito a um
julgamento de mérito (seja favorável ou desfavorável). Para Liebman e para a teoria eclética, o direito de
ação é um direito ao julgamento de mérito.
Assim, para Liebman, o juiz deve passar por três etapas em sua cognição: primeiro sobre o processo
(verificando os pressupostos processuais). Em segundo lugar, debruça sobre a ação (verificando as condições
da ação). Em terceiro lugar, por fim, analisa o mérito. Como veem, esse julgamento de mérito só ocorre
quando cumpridas as condições da ação. Se não houver o preenchimento dessas condições, teremos a
extinção do processo sem resolução de mérito (art. 485, VI, CPC/2015).
Liebman estabelece uma diferença entre ação como direito constitucional (ação na 1ª acepção) e a ação
exercida com base nas regras do Código de Processo Civil (ação na 3ª acepção – ação como demanda,
segundo Didier). O autor italiano destaca que apenas esta última ação (3ª acepção) é condicionada, pois o
direito de ação constitucional (1ª acepção) é incondicionado.
A partir dessa observação, verifica-se que, conforme tratamos no início do material e na linha de Didier, a
compreensão da ação como demanda é a mais pertinente para a nossa matéria (DPC). Assim, todos os
institutos que trabalharemos (classificação, elementos da ação, condições da ação etc.) se referem à “ação”
em sua terceira acepção (ação como demanda).
A teoria eclética da ação ainda é adotada no Brasil?
Veremos mais detalhadamente isso, mas já adianto que, sobre o CPC/2015, há forte discussão doutrinária
sobre a existência ou não da categoria das condições da ação, prevalecendo a corrente que entende que elas
ainda existem (art. 17 c/c 485, VI, ambos do CPC/2015). Um consenso, porém, é que, mesmo que haja
condição da ação, a possibilidade jurídica do pedido não faz mais parte dela.
Agora, a pergunta que não quer calar: ela ainda é adotada no CPC/2015? Vamos tratar aqui apenas da
corrente majoritária.
Doutrina majoritária (Humberto Theodoro Jr., Assumpção, Marinoni etc.) entende que as condições da ação
ainda estão presentes no NCPC.
No NCPC, a possibilidade jurídica do pedido é retirada definitivamente como condição da ação. Agora, é
questão de mérito. Ex1: O Estado do Rio de Janeiro pede a secessão (separação) da República Federativa do
Brasil. Ora, o art. 1º, CRFB diz que a RFB é formada pela união indissolúvel dos Estados, DF e Municípios, de
modo que a secessão é impossível. Uma vez pleiteado, o juiz vai apreciar o mérito, julgando improcedente o
pedido.
O que é a Teoria tradicional/Teoria da Apresentação/Teoria da Exposição?
Adotada pela teoria eclética, as condições da ação devem estar presentes ao longo de todo o processo.
Assim, se o juiz observa ao longo do processo que não há mais qualquer das condições da ação (interesse de
agir e legitimidade), extingue o processo sem resolução do mérito.
Salienta-se que as condições da ação são matérias de ordem pública, não se operando em relação a elas a
preclusão. Assim sendo, podem ser verificadas a qualquer tempo e grau de jurisdição (arts. 486, §3º, 337,
§5º, ambos do CPC).
O que é a Teoria da asserção (in statu assertionis) ou dela prospettazione/Teoria da Adstrição?
Para esta teoria, as condições da ação devem ser demonstradas in statu assertionis, ou seja, da maneira em
que foram apresentadas ao juiz na petição inicial. O juiz vai se perguntar: Se tudo aquilo que ele estiver
falando for verdade, estão presentes as condições da ação? Se tomar aquilo como verdade e estiver dentro
das condições da ação, tudo bem. Se isso não acontecer, o juiz extingue por carência. Parte-se, pois, do
pressuposto que a parte está dizendo a verdade, uma vez que o exame das condições da ação dispensa prova
para esta teoria.
Segundo a teoria da asserção, o juiz analisaria as condições da ação sem se valer de produção probatória,
com base apenas nas afirmações deduzidas pelas partes no processo. Assim, se antes de citar o réu, o juiz
constatar que não há interesse de agir ou que a parte é manifestamente ilegítima, deve indeferir a petição
inicial, com fulcro no art. 330, III, CPC, e extinguir o processo sem resolução do mérito com base no art. 485,
I, CPC. Se posteriormente, em cognição exauriente, elas desaparecerem ou houver alteração fática, há
julgamento do mérito (art. 487, I, CPC), até para gerar coisa julgada material e não permitir a repropositura.
Qual a teoria na análise das condições de ação é adotada pela jurisprudência?
STJ: Concepção correta da teoria da asserção
(…) Para a Min. Relatora, adotando a teoria da asserção, se, na análise das condições da ação, o juiz
realizar cognição profunda sobre as alegações contidas na petição, depois de esgotados os meios
probatórios, terá, na verdade, proferido juízo sobre o mérito da controvérsia. Na hipótese, o juiz de
primeiro grau se pronunciou acerca da legitimidade passiva por ocasião da prolação da sentença, portanto
depois de toda a prova ter sido carreada aos autos. REsp 1.157.383-RS, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado
em 14/8/2012.
O que é possibilidade Jurídica do Pedido?
Daniel Assumpção pontua que, da análise do pedido autoral, temos três possíveis situações:
i- o pedido está expressamente previsto como apto a receber a proteção jurisdicional;
ii- não há nenhuma previsão legal a respeito do pedido;
iii- existe uma expressa vedação legal quanto ao pedido formulado.
Desses três resultados, somente a vedação legal (iii) configura a impossibilidade jurídica do pedido.
Qual a atitude do Juiz diante dessa condição da ação?
De acordo com o NCPC, a situação é diversa, pois a possibilidade jurídica do pedido deixou de ser condição
da ação (não há controvérsia sobre isso, sendo posição unânime na doutrina). Mas perceba que, embora o
NCPC tenha retirado a possibilidade jurídica do pedido, não o fez como Liebman.
Para este autor, a possibilidade jurídica do pedido migrou para o interesse de agir. Assim, para Liebman,
haveria extinção do processo sem resolução do mérito por falta de interesse de agir. Já para o NCPC, não
havendo possibilidade jurídica do pedido, deverá haver julgamento de improcedência.
O que é Interesse de Agir?
Qual a natureza jurídica do interesse de agir? Para a doutrina majoritária e jurisprudência dominante,
interesse de agir é ainda condição da ação.
Qual o conteúdo desse interesse de agir? De acordo com doutrina majoritária (Cássio Scarpinella Bueno,
Didier, Humberto Theodoro Jr.): Há interesse de agir quando houver utilidade e necessidade do processo.
Em primeiro lugar, devemos examinar se a demanda pode propiciar algum proveito para a parte, algum
benefício em sua situação fática. A demanda é útil para a parte? Isso porque o Judiciário não pode perder
tempo e dinheiro em uma demanda inútil.
Ex1: O sujeito pede cirurgia e antes que fosse julgado, ele morre. Quando o processo perde o objeto, gera
uma inutilidade do processo.
Ex2: Falta utilidade na execução quando o valor do crédito exequendo, de tão ínfimo, for absorvido pelas
custas do processo de execução (art. 836, CPC).
Ex3: O STJ já afirmou que não há utilidade quando a Fazenda Pública decide executar um valor ínfimo (REsp
796.533/PE).
Ex4: Quando há cumprimento da obrigação antes da citação do réu, há perda de objeto, havendo falta
superveniente do interesse de agir (art. 485, VI, CPC). Mas quando o adimplemento vem depois, há
reconhecimento da procedência do pedido, gerando extinção com resolução de mérito (art. 487, III, “a”,
CPC).
Obs: Não se deve perquirir se a parte vai ter ou não razão, terá ou não o direito. Apenas se questiona: Se a
parte for vencedora, ela terá algum proveito?
Obs2: A legislação pátria afirma haver interesse (utilidade) na pretensão de simples declaração (art. 19, CPC),
mesmo quando for possível o ajuizamento de pleito condenatório (art. 20, CPC).
ENUNCIADO 35, CJF: Considerando os princípios do acesso à justiça e da segurança jurídica,
persiste o interesse de agir na propositura de ação declaratória a respeito da questão prejudicial
incidental, a ser distribuída por dependência da ação preexistente, inexistindo litispendência
entre ambas as demandas (arts. 329 e 503, § 1º, do CPC).
Cabe ao demandante apontar a existência de incerteza quanto à situação jurídica (ou à autenticidade do
documento) que se busca declarar.
Em segundo lugar, devemos perguntar: para que se obtenha o resultado, é necessário o processo, é
necessária a intervenção do Poder Judiciário?
Ex1: necessidade ou não de pleito no âmbito administrativo antes de intentar uma demanda judicial, a
exemplo do art. 8º, parágrafo único, Lei nº. 9.507/97 (Habeas Data); art. 5º, I, Lei nº. 12.016/2009 (MS); art.
7º, § 1º, Lei Federal n. 11.417/2006 (uso da reclamação por descumprimento de súmula vinculante).
Ex2: No RE 63.240, o STF considerou constitucional a exigência de prévio requerimento administrativo para
haver o interesse de agir (necessidade) de demandar perante o Judiciário, salvo em algumas hipóteses. O STJ
seguiu o STF logo após, em recurso repetitivo (REsp 1.369.834).
Ex3: STJ (REsp 1.349.453/MS) decidiu que “a propositura de ação cautelar de exibição de documentos
bancários é cabível como medida preparatória a fim de instruir a ação principal, bastando a demonstração
da existência de relação jurídica entre as partes, a comprovação de prévio pedido à instituição financeira não
atendido em prazo razoável e o pagamento do custo de serviço conforme previsão contratual e normatização
da autoridade monetária”.
Obs: Nas ações constitutivas necessárias, a ida ao Judiciário é imprescindível para se obter o resultado
almejado, como ocorre em grande parte das demandas de jurisdição voluntária (ex: ação de interdição);
ações de falência; anulação de contrato etc. Assim, há presunção absoluta do interesse de agir na vertente
necessidade.
Sobre a adequação, a doutrina minoritária entende que ela seria a a terceira dimensão do interesse de agir.
Este, portanto, seria composto pelo trinômio: necessidade + utilidade + adequação.
No mandado de segurança, a ausência de direito líquido e certo configura qual fenômeno?
Sabemos que a expressão “direito líquido e certo” é equivocada. Isso porque o que é líquido e certo são os
fatos que não dependem de dilação probatória, e não o direito. O direito está no ordenamento, e é conhecido
pelo juiz. Os fatos é que devem ser demonstrados de plano. Assim, se houver a falta desse “direito líquido e
certo”, ocorre a falta de interesse de agir. Se não há direito líquido e certo, a via mandamental não é
adequada, devendo o juiz indeferir a petição inicial e extinguir o processo sem resolução do mérito por falta
de interesse de agir.
O que é Legitimidade ad causam?
Valendo‐se da conceituação de Alfredo Buzaid, a legitimação para a causa é “a pertinência subjetiva da
ação”. É, segundo Assumpção, a aptidão para conduzir validamente um processo em que se discute determinada relação jurídica. Para ter essa aptidão, deve haver, em regra, uma equivalência entre os atores
da relação jurídica material e da relação jurídica processual. Verifica-se se aqueles que fazem parte da relação
jurídica material também fazem parte da relação jurídica processual.
E disse “em regra” justamente porque a regra do nosso ordenamento é a legitimidade ordinária, consoante
art. 18, CPC. Este dispositivo prevê que somente o titular do direito material pode pleitear em nome próprio
seu interesse em juízo. Caso não haja esta equivalência, figurando no processo pessoa estranha à relação
jurídica de direito material, haverá indeferimento da petição incial (art. 330, II, CPC), se estivermos antes da
citação OU, se for posterior, extinção do processo sem resolução do mérito com base no art. 485, VI, CPC.
Além da regra (legitimidade ordinária), como podem ver do próprio art. 18, CPC, há casos de legitimação
extraordinária, em que um terceiro que não é titular da relação jurídica figura no processo em nome próprio
defendendo interesse de terceiro, de outrem.
Em acréscimo, há casos em que um mesmo sujeito reunirá as condições de legitimado ordinário (defende
direito também seu) e extraordinário (defende direito também do outro). É o que ocorre com condôminos,
em eventual demanda reivindicatória do bem. Um dos condôminos pode demandar em juízo, mesmo que
os outros não participem do processo (Art. 1314 do CPC). Frisa-se que a legitimação extraordinária, como o
próprio nome diz, é excepcional, só podendo ocorrer nos casos expressamente autorizados pelo
ordenamento jurídico (Art. 18 do CPC).
Quais as Fontes Normativas da Legitimação Extraordinária?
Percebe-se uma pequena mudança do CPC antigo para o novo. Enquanto o art. 6º dizia que a lei deveria
autorizar, o art. 18 afirma que pode ser autorizada a legitimidade extraordinária pelo ordenamento jurídico.
Isso significa que, agora, é ainda mais amplo o âmbito de permissão, podendo-se detectar a atribuição da
legitimação extraordinária sem previsão expressa em lei, desde que se identifique uma permissão no
ordenamento jurídico, visto como sistema. Desse modo, é possível se cogitar de legitimação extraordinária
advinda da jurisprudência e dos precedentes judiciais, que são fontes do direito. Além disso, é forte a
corrente doutrinária que agora defende a legitimação extraordinária negocial.
Ex1: legitimação para as ações coletivas (art. 5º, Lei n. 7.347/85; art. 82, CDC);
Ex2: legitimação para ações de controle concentrado (art. 103, CRFB);
Ex3: legitimação para MP ajuizar ação de investigação de paternidade (art. 2º, §4º, Lei n. 8.560/92) e ação
revocatória falimentar (art. 132, Lei n. 11.101/2005);
Ex4: legitimação do credor solidário para ação de cobrança ou de execução da obrigação solidária (art. 267,
CC);
Ex5: legitimação para impetração do mandado de segurança do terceiro titular de direito líquido e certo que
depende do exercício do direito por outrem (art. 3º, Lei n. 12.016/2009);
Ex6: legitimação do denunciado à lide defender interesses do denunciante em relação ao adversário comum
(arts. 127 e 128, CPC);
Ex7: legitimação para impetração do habeas corpus (art. 654, CPP);
Ex8: na dissolução parcial da sociedade, se todos os sócios forem citados, a sociedade não será citada, mas
fica submetida à coisa julgada (art. 601, parágrafo único, CPC), havendo legitimação extraordinária passiva
de todos os sócios, em defesa dos interesses da sociedade.
Passando para a próxima fonte, é possível criação de legitimação extraordinária advinda dos chamados
negócios jurídicos processuais?
Obs1: O legitimado extraordinário é parte no processo. Ele é autor ou réu, ele contrata advogado, paga as
custas, é punido por eventual litigância de má-fé etc.
Obs2: A falta de legitimidade extraordinária leva a uma decisão sem exame de mérito (art. 485, VI, CPC), seja
qual teoria for adotada.
A ideia, porém, é que o órgão jurisdicional, em vez de extinguir, tente proceder à sucessão processual, com
a troca de sujeito por alguém que seja legitimado ordinário ou extraordinário, prestitiando decisão de mérito
(art. 4º, CPC). Isso ocorre no âmbito do processo coletivo (art. 5º, §3º, LACP).
Obs3: Nesses casos de legitimação extraordinária, o projeto do NCPC previa que o juiz deveria determinar a
ciência do substituído (titular do direito material) para que este, intervindo no processo, fizesse cessar a
substituição. Contudo, a redação do art. 18, parágrafo único, CPC/2015 saiu diferente. Aqui, não há dever do
juiz de intimar o substituído. Ademais, se ele quiser intervir no feito, atuará na condição de assistente
litisconsorcial, não retirando o legitimado extraordinário da demanda.
Atenção: mesmo sem esse dever do juiz expresso no art. 18, o Enunciado 110 FPPC entende que o juiz deve
sim dar ciência ao que foi substituído.
Obs4: Quando se debate sobre legitimidade, fala-se sobre a aptidão de alguém de discutir em juízo
determinado problema, sempre estando relacionada à relação jurídica concretamente discutida. Então, não
existe examinar a legitimidade em tese. Há legitimidade ou não em face de um problema concreto que foi
submetido, em face de uma relação jurídica afirmada.
Obs5: A coisa julgada oriunda de um processo conduzido por um substituto processual atinge o substituído,
vincula o substituído. Se não vinculasse o substituído, para que aquilo serveria? Para nada, não teria sentido.
A legitimação extraordinária também pode ser designada de substituição processual?
A corrente majoritária (Dinamarco, Didier, Assumpção) e que deve ser adotada em prova, entende que
legitimação extraordinária e substituição processual são o mesmo instituto, sendo substituto processual o
sujeito que recebeu pelo ordenamento jurídico a legitimidade extraordinária de defender interesse alheio
em nome próprio. No novo CPC, tal similitude é encampada, falando de substituição processual no mesmo
dispositivo que aborda a legitimação extraordinária.
Qual a diferença entre Substituição Processual X Sucessão Processual X Representação Processual?
Substituição Processual é a legitimação extraordinária, consoante corrente majoritária. Assim, é a atuação
em nome próprio defendendo interesse de terceiro. Verifica-se quando um sujeito, que não é titular da
relação jurídica de direito material, figura no processo em nome próprio defendendo interesse de terceiro,
de outrem.
Sucessão processual é a mudança de sujeitos no processo, ocorrendo quando um sujeito sucede o outro no
feito, assumindo sua posição processual. O sucessor assume a relação jurídica, defendendo, em nome
próprio, direito próprio.
Ex1: Morte de uma das partes e sucessão pelo espólio ou sucessores.
Ex2: Sucessão decorrente da incorporação ou fusão de pessoas jurídicas (arts. 10, 448 e 448-A, CLT)
Ex3: Há sucessão processual que pode ocorrer voluntariamente, como no caso de alienação da coisa litigiosa,
na qual o adquirente/cessionário pode suceder o alienante/cedente, caso consinta a parte adversária.
Representação processual (legitimatio ad processum) é um fenômeno relacionado à capacidade de estar em
juízo.
Do organograma abaixo, constata-se que a capacidade de estar em juízo é um pressuposto processual
de validade subjetivo, que se consubstancia na aptidão de estar em juízo sem depender de representação
ou assistência. Se o sujeito não tem capacidade de estar em juízo autonomamente, precisará de
representação ou assistência. Assim, enquanto legitimidade ad causam é qualidade para estar em juízo,
como demandante ou demandado, em relação a determinado conflito concreto trazido ao exame do juiz,
legitimidade ad processum é a chamada capacidade de estar em juízo (ou capacidade processual). Trata-se
da aptidão em abstrato para a prática dos atos processuais, independentemente de assistência ou
representação.
Assim, o representante processual atua em nome alheio defendendo interesse alheio. O representante
processual não é parte e não sucede ninguém no processo, apenas atua como um sujeito que confere à parte
a capacidade para que esteja em juízo.
Ex: “menor X, representado por sua mãe, vem, perante este juízo, propor a demanda de investigação de
paternidade, com fulcro nos arts…”
Na representação processual, alguém recebe um mandato para estar no processo em nome de outra pessoa,
defendendo os interesses do mandatário. Nesse caso, os ônus sucumbenciais serão todos da pessoa
representada.
Já nos casos de substituição, o próprio substituto é parte, mesmo não sendo titular do direito. E este é quem
arcará com todos os ônus processuais.
Quais os casos interessantes em matéria de defesa processual?
1 - Associações e Sindicatos
2 - Legitimidade para restituição do indébito tributário referente ao ICMS na conta de energia elétrica
Quais os casos interessantes em matéria de defesa processual?
1 - Associações e Sindicatos
2 - Legitimidade para restituição do indébito tributário referente ao ICMS na conta de energia elétrica
Na questão de defesa, qual a diferença entre associação e sindicato?
De pronto, percebe‐se uma diferença clara: Para as associações, a Constituição exigiu uma autorização para
que façam a defesa, judicial ou extrajudicial, dos direitos e interesses individuais e coletivos de seus
associados (art. 5º, XXI, da CF/88); Para os sindicatos, porém, não houve essa exigência.
Como deve ser feita essa autorização?
i- declaração individual do associado;
ii- por aprovação na assembleia geral da entidade.
Isso porque o STF definiu, em repercussão geral, que a autorização estatutária genérica
(constante no estatuto social) conferida à associação não é suficiente para legitimar a sua
atuação em juízo. Desta feita, em cada ação, é indispensável que os filiados a autorizem de forma
expressa e específica (RE 573232/SC, rel. orig. Min. Ricardo Lewandowski, red. p/ o acórdão Min.
Marco Aurélio, 14.5.2014).
Obs: O STF afirma que essa autorização teria de vir já na petição inicial. Ademais, o STJ já aduziu que “a
associação não tem legitimidade ativa para defender os interesses dos associados que vierem a se agregar
somente após o ajuizamento da ação de conhecimento” (STJ. 2ª Turma. REsp 1.468.734-SP, Rel. Min.
Humberto Martins, julgado em 1º/3/2016 - Info 579).
Exceção: Há um caso em que a associação pode defender em juízo interesse de associado sem precisar de
sua autorização expressa, qual seja, quando impetrar mandado de segurança coletivo.
E não há essa necessidade, porquanto a própria CRFB não exige (art. 5º, LXX). Para associação, só há o
requisito de constituição e funcionamento há, pelo menos, um ano.
O art. 2º-A, parágrafo único, da Lei n. 9.494/97 vai nesse mesmo sentido.
Art. 2º‐A. Parágrafo único. Nas ações coletivas propostas contra a União, os Estados, o Distrito
Federal, os Municípios e suas autarquias e fundações, a petição inicial deverá obrigatoriamente
estar instruída com a ata da assembléia da entidade associativa que a autorizou, acompanhada
da relação nominal dos seus associados e indicação dos respectivos endereços.
Essa disposição se coaduna com a Constituição, pois a própria CRFB vinculou a atuação em juízo da
associação a uma autorização expressa. Nesse ponto, se houvesse previsão similar para os sindicatos, seria
inconstitucional, pois o art. 8º, III, CRFB não fez essa exigência.
Vamos além.
Vejamos o art. 2º-A, caput, da Lei n. 9.494/97:
Art. 2o-A. A sentença civil prolatada em ação de caráter coletivo proposta por entidade
associativa, na defesa dos interesses e direitos dos seus associados, abrangerá apenas os
substituídos que tenham, na data da propositura da ação, domicílio no âmbito da competência
territorial do órgão prolator. (Incluído pela Medida provisória nº 2.180-35, de 2001)
Essa disposição é constitucional?
O STF, em 10/05/2017, em julgamento sob repercussão geral, entendeu que sim, é constitucional.
A eficácia subjetiva da coisa julgada formada a partir de ação coletiva, de rito ordinário, ajuizada
por associação civil na defesa de interesses dos associados, somente alcança os filiados,
residentes no âmbito da jurisdição do órgão julgador, que o fossem em momento anterior ou até
a data da propositura da demanda, constantes da relação jurídica juntada à inicial do processo
de conhecimento.
Enfatizou que a enumeração dos associados até o momento imediatamente anterior ao do
ajuizamento se presta à observância do princípio do devido processo legal, inclusive sob o
enfoque da razoabilidade. Por meio da enumeração, presente a relação nominal, é que se
viabilizam o direito de defesa, o contraditório e a ampla defesa. Reputou que a condição de
filiado é pressuposto do ato de concordância com a submissão da controvérsia ao Judiciário.
RE 612043/PR, rel. Min. Marco Aurélio, julgamento em 10.5.2017. (RE-612043)
Em matéria de defesa processual, como é a Legitimidade para restituição do indébito tributário referente ao ICMS na conta de energia elétrica?
Sabemos que os chamados tributos indiretos são aqueles que têm um contribuinte de fato e o contribuinte
de direito. O contribuinte de direito é o que tem relação jurídico-tributária com o Fisco, praticando o fato
gerador. Já o contribuinte de fato é aquele que paga o tributo, pois o valor é repassado a ele.
Em certos tributos, o repasse do valor para o consumidor final é formalizado no próprio ato de lançamento.
Por exemplo, na conta de luz, há o valor do ICMS discriminado, sendo o encargo jurídico transferido para o
consumidor. Já na compra de um livro, por exemplo, não há esta discriminação, apesar de o consumidor
pagar o tributo embutido no preço final. Assim, se o ICMS de uma conta de luz for cobrado a maior, quem,
então, poderá ir a juízo pedir a repetição do valor indevido?
A discussão, em nossa matéria, é se o contribuinte de fato tem legitimação ad causam para discutir os
tributos indiretos. Na discussão referente ao IPI de bebidas, o STJ, em julgamento de recurso repetitivo,
definiu que somente o contribuinte de direito (fabricantes) pode demandar judicialmente, porquanto o é ele
que integra a relação jurídica tributária com o Fisco (REsp 903.394/AL, d.j 26/04/2010).
O contribuinte de fato (distribuidoras) não poderia ir a juízo pleitear a restituição.
Entretanto, na discussão referente aos tributos pagos indevidamente por concessionária de energia elétrica,
a conclusão do STJ, inclusive em sede de repetitivo, foi distinta.
RECURSO ESPECIAL. REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. ART. 543-C CÓDIGO DE PROCESSO
CIVIL. CONCESSÃO DE SERVIÇO PÚBLICO. ENERGIA ELÉTRICA. INCIDÊNCIA DO ICMS SOBRE A
DEMANDA “CONTRATADA E NÃO UTILIZADA”. LEGITIMIDADE DO CONSUMIDOR PARA PROPOR
AÇÃO DECLARATÓRIA C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO.
- Diante do que dispõe a legislação que disciplina as concessões de serviço público e da peculiar
relação envolvendo o Estado-concedente, a concessionária e o consumidor, esse último tem
legitimidade para propor ação declaratória c/c repetição de indébito na qual se busca afastar,
no tocante ao fornecimento de energia elétrica, a incidência do ICMS sobre a demanda
contratada e não utilizada.
- O acórdão proferido no REsp 903.394/AL (repetitivo), da Primeira Seção, Ministro Luiz Fux, DJe
de 26.4.2010, dizendo respeito a distribuidores de bebidas, não se aplica ao casos de
fornecimento de energia elétrica.
Recurso especial improvido. Acórdão proferido sob o rito do art. 543-C do Código de Processo
Civil. REsp 1299303 / SC (Rel. Min. Cesar Asfor Rocha, d.j 14/08/2012).
E chegou-se a essa conclusão, pois a concessionária sempre evitará embates desgastantes com o Poder
Público. Além disso, em caso de aumento de tributos, poderá repassar esse valor nas tarifas.
Qual a relação entre Demanda e Relação Jurídica Substancial Deduzida?
Se em toda demanda há uma relação jurídica afirmada (no mínimo uma, pode-se afirmar várias), quais são
os elementos de uma relação jurídica?
i- Sujeito;
ii- Objeto;
iii- Fato.
Como já dissemos no início de nosso material, Didier, em sua obra, faz uma ligação lógica que facilita muito
a compreensão ampla do fenômeno jurídico.
Qual são os elementos da ação?
Já vimos que em toda demanda há a afirmação de, ao menos, uma relação jurídica. Essa relação jurídica
afirmada pelo demandante tem o nome de “res in iudicium deducta” – coisa deduzida, afirmada em juízo.
Dessa relação jurídica, é importantíssimo detectar seus elementos (partes, pedido e causa de pedir), para
que não haja mais de uma atuação sobre a mesma controvérsia ou sobre o mesmo direito. Importante ainda
sublinhar que o CPC/2015, assim como o CPC/73 não trouxeram o rol dos elementos da ação. Mas podemos inferir dos arts. 319, 330, 337, §2º, todos do CPC/2015, que os elementos da demanda são partes, pedido e
causa de pedir.
O que são partes?
Há divergência doutrinária a respeito de seu conceito.
1ª corrente: Chiovenda entende que parte é o sujeito que pede ou contra quem se pede tutela jurisdicional;
2ª corrente: Liebman tem entendimento mais amplo, afirmando ser parte todo sujeito que participa da
relação jurídica processual em contraditório defendendo interesse próprio ou alheio. Assim, esses sujeitos
são titulares de situações jurídicas ativas e passivas (faculdades, ônus, poderes, deveres, estado de sujeição),
responsáveis pelo desenvolvimento das atividades a serem praticadas pelas partes.
3ª corrente (Dinamarco e Alexandre Câmara): Entendem que é possível conciliar o impasse.
O conceito de Chiovenda é apto para designar “parte na demanda”, exigindo-se, além de sua presença na
relação jurídica processual, que esteja pedindo tutela ou contra ele esteja sendo pedida a tutela.
O conceito de Liebman define “parte no processo”, bastante que participe da relação jurídica processual.
4ª corrente: Parte seria apenas o sujeito que participa da lide, sendo os demais sujeitos considerados
terceiros.
Daniel Assumpção assevera que o conceito mais amplo de partes (3ª corrente) no processo é mais adequado
e corresponde ao que pensa a doutrina majoritária.
Adotando aquela diferenciação da 3ª corrente, assevera que o denunciado à lide, chamado ao processo são
partes na demanda, pois pedem e contra eles é pedida a tutela jurisdicional. Doutro lado, o assistente, que
não faz pedido e contra quem nada é pedido, é tão somente parte no processo. O mesmo ocorre com o MP
quando funciona como fiscal da lei. Nesse sentido, o amicus curiae, agora como modalidade de intervenção
de terceiro, seria conceitualmente parte no processo. Por isso, afirma Assumpção que a retirada da
legitimidade recursal (art. 138, §1º, CPC) é indevida, pois o art. 996 confere legitimidade às partes.
Art. 996. O recurso pode ser interposto pela parte vencida, pelo terceiro prejudicado e pelo
Ministério Público, como parte ou como fiscal da ordem jurídica.
Parágrafo único. Cumpre ao terceiro demonstrar a possibilidade de a decisão sobre a relação
jurídica submetida à apreciação judicial atingir direito de que se afirme titular ou que possa
discutir em juízo como substituto processual.
Segundo Dinamarco, existem 4 (quatro) formas de adquirir a qualidade de parte:
a) pelo ingresso da demanda (autor/opoente);
b) pela citação (réu, denunciado à lide e chamado ao processo);
c) de maneira voluntária (assistente e recurso de terceiro prejudicado);
d) sucessão processual (alteração subjetiva da demanda, como na extromissão de parte).
Obs: Parte ilegítima é parte, apesar de ilegítima, no sentido de que é parte no processo, mas não deveria
estar ali. Tanto é assim que uma parte ilegítima pode alegar sua ilegitimidade e, inclusive, recorrer.
Normalmente, as partes na demanda são as mesmas partes materiais (partes que estão brigando no mundo
real). É o que ocorre na legitimidade ordinária.
Mas, pode ser que não haja essa correspondência. Nos casos de legitimidade extraordinária, por exemplo,
temos uma parte pleiteando, em nome próprio, direito alheio.
Ex: Quando o MP propõe uma ação de alimentos para o guri, a parte no processo é o MP, embora a parte do
conflito seja o guri.
Parte complexa: Conceito proposto por Chiovenda, que a utilizava para os casos de junção de mais de uma
pessoa atuando no processo, a exemplo da parte e seu representante.
Ex: menor e mãe vão a juízo pedir alimentos. A parte é o menor, mas, como não tem capacidade de ir a juízo,
a mãe tem que representá-lo. Essa dupla guri e mãe se chama parte complexa.
Parte incidental: Pode acontecer de o sujeito ser parte em apenas um determinado momento, uma etapa do
processo. É parte em apenas determinado incidente.
Ex: O Juiz não é parte do processo, mas pode ser na alegação de suspeição.
O que é pedido?
O pedido é elemento da ação que será estudado junto com petição inicial. É super importante, é o núcleo da
ação. Deixemos para tratar lá acerca da certeza e determinação do pedido (art. 322, caput, CPC); dos pedidos
genéricos (art. 324, §1º, CPC); dos pedidos implícitos (arts. 322, §1º, 323, CPC); da cumulação de pedidos
(art. 327, CPC), da cumulação própria (simples e sucessiva) e da cumulação imprópria (subsidiária e
alternativa).
