2 - Poder Constituinte - AI Flashcards
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2. PODER CONSTITUINTE
conceitue poder constituinte
É o poder capaz de estruturar e organizar o Estado por meio de uma Constituição, definindo
seus princípios regentes e os direitos fundamentais dos cidadãos, estipulando poderes e limites estatais,
e fixando competência das entidades, órgãos e instituições que o compõem.
● O poder constituinte é um conceito limite do direito constitucional.
● Poder que estabelece os fundamentos de uma sociedade, materializando-o na Constituição.
● Poder de transformar o que é político em jurídico.
Referência: Curso de Direito Constitucional – Volume único (2023) – Marcelo Novelino OU PDF Aragonê Fernandes para Gran Cursos (sugestão mentora Patrícia)
💭 Orientação de estudo
Alta incidência. Conceito e titularidade. Hiato constitucional. PCO: definição, natureza jurídica, características e classificação. Aspectos práticos: recepção, princípio da contemporaneidade, desconstitucionalização, recepção material, retroatividade, efeitos repristinatórios. PCD: definição, natureza jurídica, características e formas de exercício - reformador (EC e revisão) e decorrente. Difuso: conceito, características e limites. Supranacional.
quando surgiu o poder constituinte?
A partir do final do século XVIII, começam a teorizar o poder constituinte, o que não significa dizer que não existia antes,
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pois esse existe efetivamente existiu em sentido histórico (força capaz de regular a estrutura e organização do Estado.
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Mas, em sentido formal moderno, surge no final do século XVIII.
A expressão “Poder Constituinte” surge no constitucionalismo Francês em 1788.
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2.2. SISTEMATIZAÇÃO TEÓRICA DO PODER CONSTITUINTE
distinção entre:
- “poder constituinte (……..)
- e poderes constituídos (………)”
Obra: O que é o Terceiro Estado; de Abade Emmanuel Joseph Sieyés (1788) que pela primeira vez fez uma:
distinção entre “poder constituinte (da nação) e poderes constituídos (derivam do poder constituinte)”
2.2.1. CONTEXTO HISTÓRICO QUE “SURGE” O PODER CONSTITUINTE
2.2.1. CONTEXTO HISTÓRICO QUE “SURGE” O PODER CONSTITUINTE
Na França vigora o sistema medieval (regime estamental), em que era natural que determinadas
pessoas tinham privilégios especiais em decorrência da sua posição social que ocupava (distinções
jurídicas). Assim, a sociedade era dividida em estamento: 1º Clero; 2º Nobreza, e 3º todas as demais
pessoas daquela sociedade.
E conforme pertencente a cada estamento, cada indivíduo teria um tratamento legal
diferenciado. Havia uma desigualdade formal, conferindo privilégios para algumas pessoas. Essa
distinção/desigualdade era vista como algo normal.
Antes a constituição era dividida em estamento (não falar classe social). Eram 03 estamentos:
● Clero;
● Nobreza;
● Burguesia.
Privilégios – isenção de cursos da sociedade (IMPOSTOS): IMUNIDADE TRIBUTÁRIA –
quem era da nobreza e do clero não pagavam impostos.
Revolução Francesa: depois da Revolução Francesa é que surgiu a igualdade. Promoveu a
igualdade, inclusive, quanto aos tributos.
Documento de caráter universal.
A noção de poder constituinte nasce aqui no Constitucionalismo Francês.
Surgimento de novas categorias de política.
A formatação histórica do poder constituinte derivou do constitucionalismo francês, no
final do século XVIII.
quem é o titular do poder constituinte?
Faz-se clara distinção entre o poder constituinte e o poder constituído, pertencendo o poder
constituinte a nação, através da Assembleia Constituinte.
A nação é a titular do poder constituinte, em virtude disso é que a mesma não é “escrava” da
Constituição, podendo alterar a composição e forma de votação dos Estados gerais do Reino.
2.2.2. PRIMEIRA MENÇÃO EXPRESSA AO “PODER CONSTITUINTE”
“A nação existe antes de tudo, ela é a origem de tudo. Sua vontade é sempre legal, é a própria
lei. Antes dela e acima dela só existe o direito natural, só existe o direito natural. (…) Em cada parte, a
Constituição não é obra do poder constituído, mas do poder constituinte.” (Sieyés, O que é o Terceiro
Estado?).
● 9 de Julho de 1789 - Assembleia Nacional constituinte;
● 4 de Agosto de 1789 – a Assembleia Nacional Constituinte promulgou um decreto abolindo os
privilégios feudais, em especial, os privilégios fiscais/ tributários, promovendo assim a igualdade
tributária.
● A Assembleia Nacional Constituinte editou o 2º decreto: A Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão.
● O Rei não quis dar cumprimento aos decretos, ocorrendo uma reação contrária ao Rei, fortaleceu
a ideia de que a nação é titular do poder constituinte e tem uma autoridade anterior ao direito
positivo e ao próprio rei.
● 1791 – Promulgada a primeira Constituição escrita francesa.
Nesse contexto, nasce a teoria do poder constituinte, por força de todos esses acontecimentos.
Antes de Sieyés, no constitucionalismo inglês, temos a obra do Locke, tendo esse também uma
importante contribuição para a teoria do poder constituinte. (Obra: Dos tratados sobre o governo:
contemplava pressupostos teóricos sobre poder constituinte. (1689).
Segundo o professor Canotilho, inobstante a expressão poder constituinte não seja empregada
expressamente na obra do Locke, aparece nesta a ideia de um “poder supremo”, ou seja, seus
pressupostos.
- Nação é sinônimo de povo?
A expressão empregada na obra de Sieyés trata como sinônimo, não
havendo qualquer diferença entre nação e povo, porém, a doutrina majoritária entende que há uma diferença entre nação e o povo na obra de Sieyés, significando a ideia de:
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povo como conjunto de pessoas em um dado momento histórico,
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a nação, por sua vez, seria uma expressão do interesse permanente de uma comunidade, dissociado do momento histórico.
2.2.3. PRESSUPOSTOS TEÓRICOS DO SUPREME POWER DE JOHN LOCKE
Dos tratados sobre o Governo: pressupostos teóricos sobre o poder constituinte (1689):
● O poder supremo é conferido à sociedade ou comunidade e não a qualquer soberano:
● Por meio de contrato social o povo confere ao legislador poderes limitados e específicos, nunca
arbitrários.
● Só o corpo político reunido no povo pode estabelecer a constituição política da sociedade.
O poder supremo é conferido à sociedade/comunidade, e não a um soberano. Mais adiante, Sieyés
afirma que o poder constituinte pertence à nação e não ao rei, compartilhando do mesmo entendimento
de Locke de que o poder supremo é da sociedade;
Locke afirma que é através do contrato social que a sociedade, titular por excelência do poder
supremo, confere poderes limitados e específicos;
Locke afirma que o corpo reunido no povo pode estabelecer a constituição política da sociedade;
enquanto Sieyés afirma que só uma Assembleia Nacional constituinte pode exercer os poderes
constituintes.
NATUREZA JURÍDICA DO PODER CONSTITUINTE
Duas teorias discutem a natureza do poder constituinte
a corrente jusnaturalista e a corrente
juspositivista.
PODER DE DIREITO;
defendida por Tomás de Aquino, corrente jusnaturalista. “O poder constituinte seria fundado em um outro direito superior a ele, tendo um fundamento de validade também jurídico, esse fundamento de validade seria o direito natural, o qual é superior ao poder constituinte e fonte de validade deste”.
PODER DE FATO;
defendida por Kelsen, corrente juspositivista.
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“O poder constituinte seria uma força fática histórica, e não algo fundado no direito”.
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Seria o próprio poder constituinte a fonte de toda normatividade jurídica.
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Pré-jurídico.
Qual a teoria adotada no Brasil?
Adota-se o pensamento vinculado a ideia de Kelsen, de que o poder constituinte é um poder de fato.
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Todavia, com o neoconstitucionalismo (metade do séc. XX) ganhou força a ideia de que o fundamento do direito, logo, fundamento da constituição e do poder constituinte seria a DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA, constando no art. 1º, III, CF (fundamento do Estado democrático de direito).
2.4. ATORES DO PODER CONSTITUINTE: TITULAR X EXERCENTE
● Titular do Poder Constituinte; e
● Exercente do Poder Constituinte; (eleito ou não eleito);
Quem seria o titular do poder constituinte?
A Constituição Federal adotou a Teoria da Soberania Popular, segundo a qual o povo é o
titular do poder constituinte.
A titularidade do poder constituinte, como aposta a doutrina moderna, pertence ao povo. Apesar
disso, lembramos que o grande teórico abade de Chartres, Emmanuel Joseph Sieyès, por meio do
panfleto denominado “Que é o terceiro Estado? (Qu’est-ce que le tiers État?), apontava como titular
a nação. (Obs.: para as provas, adotar o posicionamento de que a titularidade do poder constituinte
pertence ao povo, sabendo do conceito clássico exposto por Sieyès).
Nesse sentido, seguindo a tendência moderna, o parágrafo único do art. 1º da CF/88 estabelece
que todo poder emana do povo.
CF, 88. Art. 1º, parágrafo único. Todo o poder emana do POVO, que o exerce por meio de
seus representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição.
2.4.1.1.O QUE SIGNIFICA POVO?
“Povo” é uma palavra plurívoca (pode possuir vários significados distintos). Incluiria todos os
nacionais, e não somente aqueles nacionais que podem votar.
Os integrantes do povo, para Temer, são aqueles catalogados no art. 12 da CF/88.
Há quem defenda que na ideia de povo devem-se incluir todos aqueles que são capazes de
influenciar decisivamente os momentos constituintes do Estado, podendo enquadrar-se também os
estrangeiros residentes no Brasil.
Há também quem faça a distinção entre povos políticos e apolíticos (não participa do processo
político), conforme sua participação ou não na vida política do Estado.
Segundo Canotilho “povo real”:
POVO é uma pluralidade de forças culturais, sociais e políticas tais como, partidos, grupos,
igrejas, associações, personalidades, decisivamente influenciados da formação de opiniões,
vontades, correntes ou sensibilidades políticas nos momentos preconstituintes e nos
procedimentos constituintes”.
Povo englobaria todos aqueles que possuem a capacidade de influenciar em uma
assembleia constituinte.
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Distingue-se, por fim, o que já referimos, titularidade de exercício do poder.
O exercício do poder constituinte, em particular, está reservado a ente diverso do povo, como
determinaremos ao tratar das formas de expressão do poder constituinte originário.
EXERCENTE
O exercente é o:
agente do poder constituinte – aquele que em nome do titular do poder, exerce
o poder constituinte. O povo não exerce pessoalmente o poder constituinte, designando-o para fazê-lo
em seu nome.
O exercente, ou, agente do Poder Constituinte pode ser eleito (Assembleia Nacional
Constituinte: Soberana/Não soberana) ou não eleito (Ditador/Líder Revolucionário/Comissão de
notáveis).
Para se fazer uma Constituição de modo democrático é preciso que sua elaboração seja confiada
a uma Assembleia Constituinte dotada de plenos poderes, integrada por representantes eleitos livremente
pelo povo e convocada especialmente para preparar e votar a carta constitucional. A convocação
especial, a preparação através de um amplo debate e a livre eleição de assembleias constituintes é,
portanto, o método democrático para elaborar as constituições dos Estados e decidir sua organização
política, econômica e cultural com a participação de seus cidadãos.
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O método democrático comum para a elaboração de constituições se dá através das Assembleias
Constituintes Soberanas, portanto, seus resultados serão mais ou menos democráticos, dependendo, por
um lado, do nível de consciência política e de organização independente já alcançado pelo povo e, por
outro lado, das restrições que ainda sejam mantidas ao debate de ideias e à escolha de candidatos e
também do poder econômico e de influência ideológica que os donos do poder antigo ainda conservam.
Naturalmente, uma Constituição será tanto mais democrática quanto maior e mais livre for a
participação popular na eleição e debates da Constituinte e quanto mais elevado for o nível de
organização e consciência política do povo.
A Assembleia Constituinte pode ser:
Soberana e Não Soberana
Soberana – é aquela que
não está limitada por um plebiscito anterior, e nem está subordinada a
um referendo a posteriori; (a atual Constituição Federal foi fruto de uma Assembleia Nacional
Constituinte Soberana)
2.5.2. DIVISÃO MODERNA
2.5. ESPÉCIES DO PODER CONSTITUINTE
2.5. ESPÉCIES DO PODER CONSTITUINTE
2.5.1. DIVISÃO CLÁSSICA
● Poder constituinte derivado (secundário)
O poder derivado poder ser:
O poder constituinte derivado é também denominado instituído, constituído, secundário, de segundo
grau, remanescente. Como o próprio nome sugere, o poder constituinte derivado é criado e instituído
pelo originário. Ao contrário de seu “criador’’, que é, do ponto de vista jurídico, ilimitado,
incondicionado, inicial, o derivado deve obedecer às regras colocadas e impostas pelo originário, sendo,nesse sentido, limitado e condicionado aos parâmetros a ele impostos.
2.5. ESPÉCIES DO PODER CONSTITUINTE
2.5.1. DIVISÃO CLÁSSICA
● Poder constituinte derivado (secundário)
O poder derivado poder ser:
1 - reformador
2.5. ESPÉCIES DO PODER CONSTITUINTE
2.5.1. DIVISÃO CLÁSSICA
● Poder constituinte derivado (secundário)
O poder derivado poder ser:
2 - revisor
2.5. ESPÉCIES DO PODER CONSTITUINTE
2.5.1. DIVISÃO CLÁSSICA
● Poder constituinte derivado (secundário)
O poder derivado poder ser:
3 - decorrente
