RODADA 12 Flashcards
Exigência empresarial de testes sorológicos positivos como requisito de acesso ao emprego.
1- possibilidade de exigência do teste, porque o vírus é altamente transmissível, direito á saúde e segurança no meio ambiente do trabalho (artigos 6, 196 e 225 da CF). Em colisão de princípios o direito
2- possibilidade em situações pontuais, ou seja, quando o trabalhador lida diretamente com população de risco.
3- Impossibilidade - Intimidade/privacidade (art. 5º, X, CF/88; Art. 223-C da CLT; art 17 PICDCP; art. 11.2 da CADH; 5o e 6o PIDESC) e não discriminação como direito fundamentais de defesa (arts. 3º, I, III e IV; 5º, I, VIII, XLI, XLII; 7º, XX, XXX, XXXI, XXXII; 12, § 2º; lei 9.029/95; Convenções 111 e 100 da OIT,Proclamação de Teerã; art. 1º, da DUDH; art. 2º e 3º, do PIDESC; art. 1º do Pacto de São José da Costa Rica; art. 3, do Protocolo de San Salvador) que inviabilizam toda sorte de condutas que possam prejudicar, de forma desproporcional, seu usufruto potencial. Existência de critério injustamente desqualificante anulando ou reduzindo a igualdade de oportunidades no acesso ao emprego para trabalhadores que testam negativo para o COVID-19 + acesso a informação que não tem relação de pertinência com a qualidade na prestação do serviço (violação ao princípio da neutralidade).
Direito fundamental à saúde em sua vertente comunitária (art. 6º e 196 da CF).
Sopesamento de direitos fundamentais. Harmonização. Direito a não discriminação + objetivo da república de promoção do bem estar de todos, sem preconceito + função social da empresa.
Saúde e segurança no trabalho (art. III, da DUDH; 7º, “b” do Pacto Internacional dos Direitos Sociais, Econômicos e Culturais; 7º, “e”, do Pacto de San Salvador, Convenções 155 e 161 da OIT e Diretiva 89/391/CE; arts. 225, 200, VIII, CF/88 e art. 157 da CLT): é dever da empresa proporcionar condições de trabalho saudáveis e seguras e não privilegiar quem já teve a doença.
Princípio da neutralidade. Máxima efetividade do direito a não discriminação (art. 5º, caput e convenção 111 da OIT) - Segundo o qual, nos processos de recrutamento, as únicas perguntas e documentos juridicamente exigíveis são aquelas que guardam estrita relação de pertinência com o exercício da função pleiteada.
Art. 1º da Portaria 41/2007 do MTE:
Art. 1º Proibir ao empregador que, na contratação ou na manutenção do emprego do trabalhador, faça a exigência de quaisquer documentos discriminatórios ou obstativos para a contratação, especialmente certidão negativa de reclamatória trabalhista, teste, exame, perícia, laudo, atestado ou declaração relativos à esterilização ou a estado de gravidez.
Princípio da autodeterminação informativa (“informationelle selbstbestimmung”) – art. 2º, II da Lei Geral de Proteção de Dados Pessoais (Lei 3.709/2018):
direito inerente ao ser humano de controle dos dados que lhe dizem respeito - inclusive estando a diretiva 95/46/CE da Comunidade Europeia nesse sentido.
REVISTA DE PERTENCES DE TRABALHADORES
A revista de pertences dos trabalhadores deve ser equiparado à revista íntima, vez que o(a) trabalhador(a) pode (e deve poder) carregar consigo diversos pertences e informações personalíssimas, assegurando-se o direito de que ninguém tenha conhecimento desse conteúdo.
ARGUMENTOS SOBRE A VEDAÇÃO DA REVISTA ÍNTIMA
Intimidade (direito de defesa + dignidade + limites ao poder de direção) - art. 5º, X da CF + art. 223-C da CLT + art 17 PICDCP; art. 11.2 da CADH; 5o e 6o PIDESC. Limites ao poder diretivo/fiscalizatório do empregador. Eficácia horizontal dos direitos fundamentais
Função social da empresa + boa-fé como dever lateral inerente ao contrato (eticidade).
Presunção de inocência (art. 5º, LVII).
Monopólio estatal do poder de polícia (arts. 240, 244 e 249 do CPP) - A revista poderia ocorrer apenas por autoridades policiais para apuração de ocorrência de delitos.
Art. 373-A da CLT - aplicável aos homens ante o princípio da isonomia (art. 5º, CF/88).
Art. 1º da Lei 13.271/2016 (Dispõe sobre a proibição de revista íntima de funcionárias nos locais de trabalho e trata da revista íntima em ambientes prisionais) - filtragem constitucional e interpretação conforme a constituição, à luz da igualdade de gênero entre homens e mulheres.
Colisão de direitos fundamentais - teoria do limite dos limites - adentrou no núcleo ineliminável do direito à intimidade – subprincípio da necessidade: há diversos mecanismos alternativos para proteger o patrimônio do empregador, que pode perfeitamente exercer o seu poder de controle, sem necessidade de agredir a honra e a intimidade das pessoas, potencializando a convivência entre os dois direitos em colisão (propriedade x intimidade).
ORIENTAÇÃO N. 02 - Inadmissibilidade de revista íntima dos empregados. “Não serão admitidas revistas íntimas dos empregados, assim compreendidas aquelas que importem contato físico e/ou exposição visual de partes do corpo ou objetos pessoais”.
ORIENTAÇÃO N. 12 - Interesse público que justifica a intervenção do Ministério Público do Trabalho. “Em ações em que sejam discutidos direitos fundamentais dos trabalhadores, tais como discriminação, direito à intimidade, revista íntima, assédio moral e sexual, entre outros, há interesse público que justifica a intervenção do Ministério Público do Trabalho”
Qual a posição do TST sobre a revista pessoal consistente na inspeção visual de pertences?
Não configura ato ilícito:
“AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. PROCEDIMENTO SUMARÍSSIMO. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. ASSÉDIO MORAL. RESTRIÇÃO AO USO DO BANHEIRO E REVISTAS PESSOAIS. […] Diante de tal quadro fático, cujo teor é insuscetível de reexame nesta instância superior, nos termos da Súmula no 126 do TST, não há como concluir pela existência de danos morais passíveis de indenização, conforme sustentado pela reclamante, sendo que, especificamente em relação à revista pessoal, esta Corte Superior entende quea mera inspeção visual nos pertences do empregado, como bolsas e sacolas, realizada sem exposição vexatória, contato físico ou caráter discriminatório, hipótese dos autos, não configura, por si só, ato ilícito, constituindo, na realidade, exercício regular do direito do empregador, inerente ao seu poder de direção e fiscalização. Ilesos os dispositivos constitucionais apontados. Agravo de instrumento conhecido e não provido” (AIRR-20633-39.2018.5.04.0204, 8ª Turma, Relatora Ministra Dora Maria da Costa, DEJT 26/06/2020).
o instituto da hora extra e sobre o enquadramento como norma de saúde e segurança do trabalho;
Interpretação lógica e teleológica:á uma inescapável associação entre limites da duração do trabalho e salvaguarda da saúde e segurança laboral.
Perspectiva histórica: superexploração ocorrida em períodos pretéritos com jornadas laborais extenuantes demonstram números alarmantes de acidentes e doenças laborais
Uma interpretação gramatical do parágrafo único -pode abrir seara de negligência com a saúde, o bem-estar e a segurança dos indivíduos inseridos no mundo do trabalho,
s Normas Regulamentadoras também demonstram que normas relativas à duração de trabalho e intervalos são normas de saúde e segurança: NR 9 - 9.1.5 e NR 15- 5.1.5
A Convenção 155 da OIT, no art. 5º, “b”, fala sobre a necessidade de se trazer uma compatibilização do “tempo de trabalho” “às capacidades físicas e mentais dos trabalhadores”, deixando claro, como norma basilar de proteção ao meio ambiente do trabalho e à saúde do trabalhador, que a limitação de jornada constitui, sim, de saúde e segurança.
b) A constitucionalidade e convencionalidade do parágrafo único do art. 611-B da CLT a.
1- o direito à limitação da jornada de trabalho ostenta uma dimensão objetiva (ordem de valores objetivos), a qual, dentre outras consequências, implica o dever de proteção a esse direito por todos os poderes do Estado, sobretudo pelo Poder Legislativo, sob pena de afronta ao princípio da proibição de proteção deficiente, vertente positiva do princípio da proporcionalidade;
2- 1. Art. 5º, “caput” da CF/88 - inviolabilidade do direito à vida, corolário lógico do princípio da dignidade da pessoa humana (inciso III do art. 1º da CF).
- Art. 6º e 196 da CF/88 – direito à saúde;
- Art. 7º, incs. XIII, XXII, XXVI - direito à limitação razoável da jornada de trabalho;
- Art. 3, “e”, da Convenção n. 155 da OIT – “e) o termo ‘saúde’, com relação ao trabalho, abrange não só a ausência de afecções ou de doenças, mas também os elementos físicos e mentais que afetam a saúde e estão diretamente relacionados com a segurança e a higiene no trabalho”.
- Art. 4.1 e 7º, da Convenção n. 155 da OIT - Politica nacional coerente em matéria de segurança e saúde dos trabalhadores e meio ambiente do trabalho
- Art. 24, da Declaração Universal dos Direitos Humanos – “Todo ser humano tem direito a repouso e lazer, inclusive a limitação razoável das horas de trabalho e a férias remuneradas periódicas”.
- Art. 7º, “b” e “d”, do Pacto Internacional dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais de 1966
- Art. 7º, “e” e “g”, do Protocolo de San Salvador de 1988
- Art. 11, da Declaração Sociolaboral do Mercosul
- Art. 26, da Convenção Americana de Direitos Humanos; art. 1º do Protocolo de San Salvador; art. 2.1 do Pacto Internacional dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais - Princípio da vedação de retrocesso social, confrontando a luta histórica pela limitação da jornada como fator de preservação da integridade física do trabalhador.
Nesse sentido, destaca-se o Enunciado 37 aprovado na 2ª Jornada de Direito Material e Processual do Trabalho:
“SAÚDE E DURAÇÃO DO TRABALHO. É inconstitucional o parágrafo único do art. 611-B da CLT, pois as normas e institutos que regulam a duração do trabalho, bem como seus intervalos, são diretamente ligados às tutelas da saúde, higiene e segurança do trabalho como estabelecidas pelos arts. 7º, XIII, XIV e XXII, 196 e 225 da CF, pelos arts. 3º, “b” e “e”, e 5º da Convenção 155 da OIT, pelo art. 7º, II, “b” e “d”, do PIDESC (ONU), pelo art. 7º, “e”, “g” e “h”, do Protocolo de San Salvador (OEA), e pelo próprio art. 58 da CLT, que limita a jornada a oito horas diárias, sendo, assim, insuscetíveis de flexibilização por convenção ou acordo coletivos”.
Leitura do art. 611-A, I, da CLT à luz das Convenções 98 e 154 da OIT
Entendimento do Comitê de Peritos da OIT: A este respeito, a Comissão recorda que o objetivo geral das Convenções Nº 98, 151 e 154 é a promoção da negociação coletiva para encontrar um acordo sobre termos e condições de trabalho que sejam mais favoráveis que os previstos na legislação
O Comitê entende que a previsão dos arts. 611-A, da maneira como expostos, estão em desacordo com os ditames do art. 4º da Convenção 98 da OIT e das Convenções 151 e 154 da OIT. Portanto, o negociado não pode servir como, no caso em comento, apenas para trazer prejuízos aos trabalhadores, a partir de uma fleixibilização da norma prevista na própria CLT e na CF. É o que nós podemos depreender, inclusive, do princípio da adequação setorial negociada, o qual veremos em seguid
Princípio da vedação ao retrocesso social (Efeito cliquet):
O caput do art. 7º da CF é claro que o rol de incisos constante do dispositivo constitui direitos dos trabalhadores, sendo possível somente a agregação de novos direitos e não a supressão. E isso nada mais é do que a concretização do princípio da vedação ao retrocesso social ou do efeito cliquet em matéria trabalhista.
Assim, o inciso XXVI, que trata do reconhecimento das convenções e acordos coletivos deve ser interpretado no sentido de constituir direitodos trabalhadores, a partir dos quais, ainda que venha a haver eventuais flexibilizações, que, em seu todo, haja benefício ao trabalhador e que também haja um rol de direitos, que, de tão conectados com a dignidade da pessoa humana (centro axiológico do sistema jurídico nacional e internacional de direitos humanos), estejam infensos à negociação / suavização. São, estes últimos, repise-se, os direitos de indisponibilidade absoluta, os quais constituem piso mínimo civilizatório em matéria trabalhista e que, portanto, não estão passíveis de flexibilização.
FLEXIBILIZAÇÃO DE NORMA DE SAÚDE E SEGURANÇA COMO OBJETO ILÍCITO – Art. 611-B, XVII
A saúde e segurança do trabalhador é um direito fundamental social indisponível diante dos efeitos deletérios causados, não apenas ao trabalhador, mas ao Estado. Inclusive constou no rol do art. 611-B, inciso XVII, da CLT que aponta constituir objeto ilícito de convenção coletiva ou de acordo coletivo de trabalho, exclusivamente, a supressão ou a redução de “normas de saúde, higiene e segurança do trabalho previstas em lei ou em normas regulamentadoras do Ministério do Trabalho”.
LITERALIDADE DO ART. 611-A: DESDE QUE OBSERVADOS OS LIMITES CONSTITUCIONAIS
A própria literalidade do art. 611-A estabelece a necessidade de observar os limites constitucionais, sendo que o art. 7, XIII da CF em nenhum momento trouxe a possibilidade de flexibilização exceto quando houvesse compensação de horários/redução de jornada. É possível pactuar sobre jornada, mas não estabelecer horas extraordinárias irrazoáveis, porque não prevista essa possibilidade na própria CF.
Acredito que se deva tocar no tema da valorização do MP com a Constituição de 1988. Eis alguns pontos interessantes:
Desvinculação do Poder Executivo.
Carta de Curitiba.
MP como instrumento à redemocratização e concretização de direitos fundamentais/promotor de direitos fundamentais.
Acesso à Justiça metaindividual (segunda onda renovatória).
Perfil Democrático.
Defesa do Interesse Público Primário.
PODER INSTRUTÓRIO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. Previsão legal.
Art. 129, VI e. VIII da CF Art. 8º, parágrafo 1º da LACP Art. 8º, IV da LC 75/93 Art. 26, I e suas alíneas, da Lei 8625/93 Art. 84, III da LC 75/93 Art. 18, I, c da LC 75/93
