Livro I, Título IX (Prisão, cautelares e liberdade provisória), Capítulos II e III: Prisão em flagrante e preventiva

Question 1

Quem pode realizar a prisão em flagrante delito?

Answer 1

Art. 301. Qualquer do povo poderá e as autoridades policiais e seus agentes deverão prender quem quer que seja encontrado em flagrante delito.

Question 2

O que se considera “flagrante delito”, de acordo com o CPP?

Answer 2

Art. 302. Considera-se em flagrante delito quem:

• *I -** está cometendo a infração penal;
• *II -** acaba de cometê-la;
• *III -** é perseguido, logo após, pela autoridade, pelo ofendido ou por qualquer pessoa, em situação que faça presumir ser autor da infração;
• *IV -** é encontrado, logo depois, com instrumentos, armas, objetos ou papéis que façam presumir ser ele autor da infração.

Question 3

De acordo com o artigo 302 do CPP, considera-se em flagrante delito quem está cometendo a infração penal ou acabou de cometê-la (além dos casos de perseguição ou encontro com objetos do crime). Como se compatibiliza tal previsão com as infrações permanentes? Qual é o momento em que se considera que o agente “está cometendo” tal infração e, assim, está em flagrante delito?

Answer 3

Art. 303. Nas infrações permanentes, entende-se o agente em flagrante delito enquanto não cessar a permanência.

Question 4

O que a autoridade competente deve fazer quando o preso em flagrante lhe for apresentado?

Answer 4

Art. 304. Apresentado o preso à autoridade competente, ouvirá esta o condutor e colherá, desde logo, sua assinatura, entregando a este cópia do termo e recibo de entrega do preso. Em seguida, procederá à oitiva das testemunhas que o acompanharem e ao interrogatório do acusado sobre a imputação que lhe é feita, colhendo, após cada oitiva suas respectivas assinaturas, lavrando, a autoridade, afinal, o auto. (Redação dada pela Lei nº 11.113, de 2005)

Question 5

Na prisão em flagrante, em quais casos a autoridade mandará recolhê-lo à prisão, e em quais casos o livrará solto?

Answer 5

Art. 304, §1º: Resultando das respostas fundada a suspeita contra o conduzido, a autoridade mandará recolhê-lo à prisão, exceto no caso de livrar-se solto ou de prestar fiança, e prosseguirá nos atos do inquérito ou processo, se para isso for competente; se não o for, enviará os autos à autoridade que o seja.

Question 6

É possível a prisão em flagrante sem que haja testemunhas da infração além do próprio condutor do preso?

Answer 6

Art. 304, §2º: A falta de testemunhas da infração não impedirá o auto de prisão em flagrante; mas, nesse caso, com o condutor, deverão assiná-lo pelo menos duas pessoas que hajam testemunhado a apresentação do preso à autoridade.

Question 7

A quem deve ser comunicada uma prisão?

Answer 7

Art. 306. A prisão de qualquer pessoa e o local onde se encontre serão comunicados imediatamente ao juiz competente, ao Ministério Público e à família do preso ou à pessoa por ele indicada.

Question 8

Qual o prazo para que o auto de prisão em flagrante seja encaminhado ao juiz? O prazo passa a contar a partir de que momento?

Answer 8

Art. 306, §1º: Em até 24 (vinte e quatro) horas após a realização da prisão, será encaminhado ao juiz competente o auto de prisão em flagrante e, caso o autuado não informe o nome de seu advogado, cópia integral para a Defensoria Pública.

Art. 306, §2º: No mesmo prazo, será entregue ao preso, mediante recibo, a nota de culpa, assinada pela autoridade, com o motivo da prisão, o nome do condutor e os das testemunhas.

Question 9

Qual o prazo, estabelecido no artigo 310 do CPP, para que o juiz promova a audiência de custódia do preso em flagrante? Quem necessariamente deve estar presente em tal audiência?

Answer 9

Art. 310. Após receber o auto de prisão em flagrante, no prazo máximo de até 24 (vinte e quatro) horas após a realização da prisão, o juiz deverá promover audiência de custódia com a presença do acusado, seu advogado constituído ou membro da Defensoria Pública e o membro do Ministério Público, e, nessa audiência, o juiz deverá, fundamentadamente […]: (Redação dada pela Lei nº 13.964, de 2019)

Question 10

Quais são as três ações possíveis de serem adotadas pelo juiz na audiência de custódia, de acordo com o artigo 310 do CPP?

Answer 10

• *I -** relaxar a prisão ilegal; ou
• *II -** converter a prisão em flagrante em preventiva, quando presentes os requisitos constantes do art. 312 deste Código, e se revelarem inadequadas ou insuficientes as medidas cautelares diversas da prisão; ou
• *III -** conceder liberdade provisória, com ou sem fiança.

Question 11

O que o juiz deve fazer se, na audiência de custódia do preso em flagrante, verificar que o agente praticou o fato em uma das condições de exclusão de ilicitude (legítima defesa, estado de necessidade, exercício regular de direito e estrito cumprimento de dever legal, sem olvidar aquela criada pela doutrina, o consentimento do ofendido)?

Answer 11

Art. 310, § 1º: Se o juiz verificar, pelo auto de prisão em flagrante, que o agente praticou o fato em qualquer das condições constantes dos incisos I, II ou III do caput do art. 23 do Código Penal, PODERÁ, fundamentadamente, conceder ao acusado liberdade provisória, mediante termo de comparecimento obrigatório a todos os atos processuais, sob pena de revogação. (Renumerado do parágrafo único pela Lei nº 13.964, de 2019)

Question 12

Sem pensar na constitucionalidade da previsão, apenas registrando a existência de tal regra: em quais casos específicos o CPP diz que o juiz, em audiência de custódia de preso em flagrante, necessariamente deve denegar a liberdade provisória, com ou sem medidas cautelares?

Answer 12

Art. 310, §2º: Se o juiz verificar que o agente é reincidente ou que integra organização criminosa armada ou milícia, ou que porta arma de fogo de uso restrito, deverá denegar a liberdade provisória, com ou sem medidas cautelares. (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)

Question 13

O que acontece à autoridade que der causa, sem motivação idônea, à não realização da audiência de custódia no prazo legal de 24 horas após a prisão em flagrante?

Answer 13

Art. 310, §3º: A autoridade que deu causa, sem motivação idônea, à não realização da audiência de custódia no prazo estabelecido no caput deste artigo responderá administrativa, civil e penalmente pela omissão. (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)

Question 14

Vencido o prazo de 24 horas após a prisão em flagrante sem que a audiência de custódia seja realizada, o que acontece? A prisão deve ser relaxada pela polícia, mesmo sem ordem judicial?

Answer 14

Espera mais 24 horas

Eficácia suspensa por liminar em ADI

Art. 310, §4º: Transcorridas 24 horas após o decurso do prazo estabelecido no caput deste artigo, a não realização de audiência de custódia sem motivação idônea ensejará também a ilegalidade da prisão, a ser relaxada pela autoridade competente, sem prejuízo da possibilidade de imediata decretação de prisão preventiva. (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019) (Vide ADI 6.298) (Vide ADI 6.300) (Vide ADI 6.305)

TODAVIA…

Nas ADI’s acima citadas, a eficácia de tal norma foi suspensa liminarmente, pelo seguinte fundamento: “(e1) A ilegalidade da prisão como consequência jurídica para a não realização da audiência de custódia no prazo de 24 horas fere a razoabilidade, uma vez que desconsidera dificuldades práticas locais de várias regiões do país, bem como dificuldades logísticas decorrentes de operações policiais de considerável porte**. A categoria aberta “motivação idônea”, que excepciona a ilegalidade da prisão, é demasiadamente abstrata e não fornece baliza interpretativa segura para aplicação do dispositivo; (e2) Medida cautelar concedida, para suspensão da eficácia do artigo 310, §4°, do Código de Processo Penal (Inconstitucionalidade material).”

Question 15

Em quais momentos da persecução penal é cabível a prisão preventiva? É possível sua decretação de ofício pelo juiz? Se sim, na fase investigatória, processual ou em ambas?

Answer 15

Art. 311. Em qualquer fase da investigação policial ou do processo penal, caberá a prisão preventiva decretada pelo juiz, a requerimento do Ministério Público, do querelante ou do assistente, ou por representação da autoridade policial. (Redação dada pela Lei nº 13.964, de 2019)

Question 16

Quais são os objetivos da prisão preventiva, de acordo com o artigo 312 do CPP?

Answer 16

Art. 312. A prisão preventiva poderá ser decretada como garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal ou para assegurar a aplicação da lei penal, quando houver PROVA da existência do crime e INDÍCIO suficiente de autoria e de perigo gerado pelo estado de liberdade do imputado. (Redação dada pela Lei nº 13.964, de 2019)

Art. 312, §1º: A prisão preventiva também poderá ser decretada em caso de descumprimento de qualquer das obrigações impostas por força de outras medidas cautelares (art. 282, § 4º). (Redação dada pela Lei nº 13.964, de 2019)

Question 17

O art. 312, §2º, do CPP, qualifica os fatos que podem justificar o “receio de perigo” que autoriza a prisão preventiva. Que qualificação é esta? Quais fatos podem caracterizar tal perigo?

Answer 17

Art. 312, §2º: A decisão que decretar a prisão preventiva deve ser motivada e fundamentada em receio de perigo e existência concreta de fatos novos ou contemporâneos que justifiquem a aplicação da medida adotada. (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)

Question 18

Quais os 4 requisitos/hipóteses, previstos no artigo 313 do CPP, para permitir a decretação da prisão preventiva?

Answer 18

Art. 313. Nos termos do art. 312 deste Código, será admitida a decretação da prisão preventiva:

• *I -** nos crimes dolosos punidos com pena privativa de liberdade máxima superior a 4 anos;
• II -** se tiver sido condenado por outro crime doloso, em sentença transitada em julgado, ressalvado o disposto no inciso I do caput do art. 64 do Código Penal (período depurador de 5 anos*);
• *III -** se o crime envolver violência doméstica e familiar contra a mulher, criança, adolescente, idoso, enfermo ou pessoa com deficiência, para garantir a execução das medidas protetivas de urgência;
• *IV -** (revogado). (Revogado pela Lei nº 12.403, de 2011).

Art. 313, § 1º: Também será admitida a prisão preventiva quando houver dúvida sobre a identidade civil da pessoa ou quando esta não fornecer elementos suficientes para esclarecê-la, devendo o preso ser colocado imediatamente em liberdade após a identificação, salvo se outra hipótese recomendar a manutenção da medida. (Redação dada pela Lei nº 13.964, de 2019)

Question 19

O parágrafo 2º do artigo 313 do CPP diz que “Não será admitida a decretação da prisão preventiva com a finalidade de […]”. Que finalidade é essa, para a qual é expressamente vedada a utilização da prisão preventiva?

Answer 19

Art. 313, §2º: Não será admitida a decretação da prisão preventiva com a finalidade de antecipação de cumprimento de pena ou como decorrência imediata de investigação criminal ou da apresentação ou recebimento de denúncia. (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)

Question 20

A prisão preventiva pode ser decretada, ainda que presentes as hipóteses de excludente de ilicitude, caso necessária à garantia da ordem pública ou outra hipótese excepcional e ponderosa?

Answer 20

Art. 314. A prisão preventiva em nenhum caso será decretada se o juiz verificar pelas provas constantes dos autos ter o agente praticado o fato nas condições previstas nos incisos I, II e III do caput do art. 23 do Código Penal.

Art. 315. A decisão que decretar, substituir ou denegar a prisão preventiva será sempre motivada e fundamentada. (Redação dada pela Lei nº 13.964, de 2019)

Art. 315, §1º: Na motivação da decretação da prisão preventiva ou de qualquer outra cautelar, o juiz deverá indicar concretamente a existência de fatos novos ou contemporâneos que justifiquem a aplicação da medida adotada. (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)

Question 21

O CPP, no artigo que exige motivação e fundamentação da decisão de “decretar, substituir ou denegar a prisão preventiva”, em um de seus parágrafos define que “não se considera fundamentada qualquer decisão judicial, seja ela interlocutória, sentença ou acórdão” que incidir em uma de 6 hipóteses, reproduzindo bem de perto a disciplina do CPC sobre o tema. Deixando de lado possíveis críticas à péssima topologia escolhida pelo legislador, quais são estas seis hipóteses?

Answer 21

Art. 315, §2º: Não se considera fundamentada qualquer decisão judicial, seja ela interlocutória, sentença ou acórdão, que: (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)

• *I -** limitar-se à indicação, à reprodução ou à paráfrase de ato normativo, sem explicar sua relação com a causa ou a questão decidida;
• *II -** empregar conceitos jurídicos indeterminados, sem explicar o motivo concreto de sua incidência no caso;
• *III -** invocar motivos que se prestariam a justificar qualquer outra decisão;
• *IV -** não enfrentar todos os argumentos deduzidos no processo capazes de, em tese, infirmar a conclusão adotada pelo julgador;
• *V -** limitar-se a invocar precedente ou enunciado de súmula, sem identificar seus fundamentos determinantes nem demonstrar que o caso sob julgamento se ajusta àqueles fundamentos;
• *VI** - deixar de seguir enunciado de súmula, jurisprudência ou precedente invocado pela parte, sem demonstrar a existência de distinção no caso em julgamento ou a superação do entendimento.

Question 22

O juiz pode revogar a prisão preventiva em qual caso? E decretar novamente uma prisão preventiva anteriormente ordenada? Ele pode fazê-lo de ofício, ou é necessária provocação?

Answer 22

Art. 316. O juiz poderá, de ofício ou a pedido das partes, revogar a prisão preventiva se, no correr da investigação ou do processo, verificar a falta de motivo para que ela subsista, bem como novamente decretá-la, se sobrevierem razões que a justifiquem. (Redação dada pela Lei nº 13.964, de 2019)

Question 23

O artigo 316 do CPP, em seu parágrafo único, diz que o órgão emissor da decisão que decretou a prisão preventiva deve revisar a necessidade de sua manutenção em um prazo predeterminado. Que prazo é esse, qual a consequência de seu descumprimento e o que o STF disse sobre o tema?

Answer 23

Art. 316, Parágrafo único. Decretada a prisão preventiva, deverá o órgão emissor da decisão revisar a necessidade de sua manutenção a cada 90 (noventa) dias, mediante decisão fundamentada, de ofício, sob pena de tornar a prisão ilegal. (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019) (Vide ADI 6581) (Vide ADI 6582)

• Por unanimidade, o Supremo Tribunal Federal (STF) concluiu o julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 6582, de autoria da Associação dos Magistrados Brasileiros (AMB) e confirmou a decisão de não revogar automaticamente as prisões preventivas acima de 90 dias, assim como determinou que a reavaliação caberá ao juiz que estiver como relator do processo.*
• Na ADI ajuizada pela AMB, a instituição questionou o parágrafo único do artigo 316 do Código de Processo Penal, que exigia a revisão nonagesimal da preventiva, “sob pena de tornar a prisão ilegal”. Ainda em 2020, o STF já havia decidido pelo afastamento da revogação automática da preventiva na ausência de revisão dentro de 90 dias. No entanto, ainda restava a questão sobre quem seria o juízo responsável pela revisão da preventiva.*
• A AMB requereu que a revisão fosse feita pelo juiz que tiver decretado a prisão preventiva na fase de investigação e de processamento da ação penal (fase de conhecimento) somente até o exaurimento da sua jurisdição. Na ação, a AMB afirma que “tanto a imposição aos juízes de primeiro grau da obrigação de realizar a revisão de atos já submetidos à revisão das instâncias recursais, como a imposição aos Tribunais de observância do parágrafo único do art. 316 do CPP em grau recursal, como a imposição de decretação de liberdade do réu em razão do mero vencimento do prazo de 90 dias, estão prejudicando o regular funcionamento do Poder Judiciário e afetando a sua credibilidade como Poder que deve preservar a paz social”.*
• Em seu voto, o relator do processo, ministro Edson Fachin, afirmou que essa revisão só poderia ser feita pelo magistrado responsável pelo caso no início. Depois que o processo subisse para uma instância superior, não precisaria mais ser feita. Dessa forma, a pessoa presa preventivamente só poderia se valer de um habeas corpus para tentar obter a liberdade.*
• No entanto, o ministro Alexandre de Moraes apresentou voto divergente argumentando que “a revisão periódica da necessidade e adequação da prisão cautelar, em segundo grau de jurisdição, deve ficar sob a responsabilidade do relator do caso, que possui a atribuição e competência para o controle revisional tanto de suas próprias decisões quanto pelos atos decisórios tomados em primeira instância”.*
• Por maioria dos votos, prevaleceu a posição do ministro Alexandre de Moraes.*