Sintese dos positivismos projetada na delimitação dos momentos do método

Question 1

Momento científico

Answer 1

Este momento tem origem na sistematização exemplar, proposta por Jhering, do direito (im)posto pelas forças históricas ao elemento político.
Numa primeira abordagem, a jurisprudência inferior (estádio de determinação racional inferior) procede à análise jurídica – que consiste, metaforicamente, na “química do direito” –, reconduzindo todos os materiais a autênticas proposições normativas gerais e abstratas. Posteriormente, dada a sua diversidade e abundância, as proposições lógicas são organizadas e simplificadas quantitativamente, num exercício de concentração lógica, através da construção de princípios gerais do direito, obtidos pela indução de um centro lógico comum aos vários enunciados.
Por sua vez, a jurisprudência superior opera a construção e sistematização conceitual: partindo dos materiais já disponibilizados pela jurisprudência inferior, reconstitui-se a sua unidade (e a consequente unidade do sistema – pensado em termos coerentes e horizontais).
As normas estabelecem relações de vizinhança, uma vez que todas utilizam a mesma rede de conceitos e a mesma linguagem ao nível das significações. A tarefa em causa consiste, fundamentalmente, em esclarecer tais significações da forma mais rigorosa possível, criando um sistema de corpos jurídicos compreendido por institutos (emancipados da sua historicidade e contingência) e conceitos.
De acordo com a pirâmide conceitual de Puchta, tratar-se de sistematizar os conceitos admitindo vários estratos. À medida que subimos da base para o vértice, vai-se estreitando a largura dos estratos; de estrato para estrato, perde a pirâmide em largura o que ganha em altura. Quanto maior a largura (a abundância da matéria), tanto menor a altura (a capacidade de perspetiva) e vice-versa. À largura corresponde a compreensão e à altura a extensão (o âmbito da aplicação) do conceito em abstrato. O ideal do sistema lógico é atingido quando no vértice se coloca o conceito mais geral possível, em que se venham a subsumir os outros conceitos. Tomando como exemplo o conceito de servidão de passagem em benefício de prédio encravado, e convocando a rede dos conceitos: a) vértice: direito subjetivo; b) estrato inferior: direito subjetivo sobre uma coisa; c) estrato inferior: direito subjetivo sobre uma coisa alheia; d) estrato inferior: direito subjetivo sobre uma coisa alheia imóvel; e) estrato inferior: direito subjetivo sobre uma coisa alheia imóvel sujeita à fruição de uma utilidade.
Chegando-se ao direito-dogma.

Question 2

Momento hermenêutico

Answer 2

Este é um momento absolutamente indispensável na determinação do sentido da norma e que se afirma, por um lado, como um passo epistemologicamente heurístico, isto, é, a ratio cognoscendi dos processos científicos de análise, concentração e construção (uma das leis fundamentais da construção é, com efeito, a descoberta do elemento positivo) e, por outro, como um momento metódico estanque, rigorosamente sustentado em abstrato.
Interpretar é atribuir ao enunciado normativo um único sentido, integrando-o no sistema- pirâmide e, simultaneamente, explicitar este último, recorrendo à perspetiva categorial- classificatória oferecida pelo sistema para vencer a indeterminação linguística de que o texto padece. Trata-se de assumir uma conceção constitutiva da textualidade, reconhecendo que não há direito antes do texto e das componentes linguístico-estruturais que o caraterizam.
Neste momento do método jurídico a norma em causa é inserida no sistema de institutos e conceitos disponibilizados pela jurisprudência superior, de modo a que se lhe possa atribuir, em abstrato, um só sentido. No momento da aplicação, a norma interpretada servirá de premissa maior para o silogismo subsuntivo.

Question 3

Momento da aplicação

Answer 3

Este é já um momento técnico exterior ao Método. A aplicação do direito ao caso concreto impõe-se-nos pré-determinado em abstrato, através da aplicação do silogismo subsuntivo que garante a relação entre o geral e o particular sem implicações normativas. O juiz é prescritivamente representado como a mera boca que pronuncia em concreto as palavras que a norma prescreve em abstrato. Trata-se, no fundo, do paradigma de aplicação.
A exigência de isolar a interpretação e a aplicação em compartimentos analítica e cronologicamente estanques é também a exigência de que a interpretação em abstrato chegue à determinação rigorosa de um único sentido. Se o resultado da interpretação admitisse diversas alternativas, cada uma delas seria suscetível de ser mobilizada como premissa maior de um diferente silogismo, retirando assim objetividade ao processo de aplicação (entregando a escolha final ao arbítrio do julgador).

Question 4

Critícas ao método jurídico

Answer 4

• Crítica Empírica: o juízo do julgador era mais prático-valorativo do que lógico-
  axiomático;
  -Crítica metodológica: começaram a surgir correntes de pensamento que denunciaram o facto de as normas legais serem apenas compreendidas como um pressuposto do direito judicativamente realizado.
  O fundamental do direito é a discussão acerca dos problemas e o método jurídico centra-se na simplificação e sistematização de conceitos.