Fontes de direito Flashcards
Tipos de experiência constitutiva
- Experiência Consuetudinária
- Experiência legislativa
- Experiência jurisdicional
Experiência Consuetudinária
Entende-se o costume enquanto prática repetida e socialmente estabilizada, seja em termos de conduta, seja em termos decisórios, que vai exprimindo um certo vínculo e objetivando critérios juridicamente relevantes, seguidos de uma dinâmica histórica que permite a sua transformação.
Costume: Práticas de origem indeterminada (não atribuídas a uma decisão-voluntas) e repetidas ao longo do tempo, cuja dimensão de aceitação leva a que se estabeleçam e estabilizem comunitariamente, adquirindo um significado jurídico.
Verifica-se uma unidade entre comportamento e juridicidade: a normatividade jurídica é o sentido de uma prática social, manifesta-se no próprio comportamento sem qualquer mediação institucional.
A experiência consuetudinária tem um caráter anónimo e impessoal: as decisões são insuscetíveis de exprimirem uma voluntas. Evidencia um sentido comunitário e autónomo em termos normativos, na medida em que todos os membros são, simultaneamente, criadores e destinatários do costume. Como “norma subsistente”, o costume jurídico não deixa de traduzir um consensus omnium no âmbito da sua intencionalidade e eficácia. As práticas que vão sendo seguidas convertem-se em modelos ou padrões para outras práticas.
Só pode reconhecer-se o direito consuetudinário verdadeiramente como direito se nele se reconhecer também a distanciação normativa relativamente à realidade social. O costume deixará de sê-lo se não bastar a invocação da sua existência e se se exigir uma justificação material do seu mérito normativo.
Remete temporalmente para o passado, para a tradição sedimentada, encarando o direito como comportamento social institucionalizado. Não tem caráter textual.
O direito constitui-se e manifesta-se enquanto se cumpre, reflete uma autonomia normativa e na qual o comportamento e a juridicidade são simultâneos e indivisíveis.
Experiência Legislativa
O direito constitui-se e manifesta-se enquanto se proclama, prescrevendo critérios-regras, que podem assumir-se como programas condicionais ou finais, normas tout court ou leis-medida. O programa que se define tem por base uma ratio que pode ser axiomático-abstrata, ligada a uma compreensão unidimensional do sistema (regulamentação coerente e unitária evidenciada através da codificação) (programa condicional) ou instrumental, finalística, estratégica (programa final)- revisibilidade da intervenção regulativa.
O modus operandi é institucionalmente regulado por abarcar decisões de poder, de uma voluntas com competência legislativa. Reconhece-se explicitamente uma dinâmica de planificação, inovação e transformação, pensada em termos radicais: desde que respeite determinados limites, a lei pode introduzir uma alteração drástica, profunda e deliberada nas práticas a que se dirige (através de uma rutura, por exemplo).
A experiência legislativa remete para a sociedade organizada em Estado, pautando por uma heteronomia normativa, que distingue os titulares das prescrições legislativas e os seus destinatários. A legislação é orientada por intenções não puramente jurídicas, mas sobretudo político-jurídicas (se não ideológico-políticas). O direito torna-se instrumento da intervenção política.
A dimensão de tempo da lei é o futuro e o direito é para ela regra de conduta. Tem claramente caráter textual constitutivo e forma autêntica.
Nos sistemas de civil law, esta é a experiência polarizadora, ainda que a experiência constitutiva jurisdicional tenha vindo a revelar uma importância crescente.
Experiência Jurisdicional
A experiência jurisdicional constitui direito assimilando uma controvérsia prática concreta e solucionando-a através de um juízo decisório, manifesta-se enquanto se realiza,mobilizando fundamentos e critérios capazes de respeitar a autonomia material do caso na sua especificidade jurídica, de tal modo que a resposta dada assimile todos os estratos que compõem o sistema. Tem, por isso, uma índole prático- prudencial, estabelecendo a dialética problema/sistema.
A decisão judicativa é, então, emanada por um poder-autoridade que deverá assumir uma condição de tercialidade e pressupor, neste sentido, o fundamento da validade comunitária e do sistema jurídico vigente. Não há uma referência direta a mudanças de posição estratégica e ideológica que possam funcionar como ruturas. Há, sim, uma dinâmica de inovações paulatinas, que se vão construindo microscopicamente e sendo introduzidas na vivência de cada caso. Todas estas mudanças acabam por corresponder a um modelo de desenvolvimento integrado, que inclui o princípio da inércia e o ónus da contra-argumentação.
Ainda que possa ser mobilizado futuramente como exemplo, este direito consuma-se no presente. A jurisdição tem caráter textual de natureza expressiva (e não constitutiva), marcado por uma ratio decidendi, e compreende o direito como validade comunitária. O direito constitui- se e manifesta-se enquanto se realiza.
Nos sistemas de common law, esta é a experiência polarizadora, ainda que a experiência constitutiva legislativa tenha vindo a revelar uma importância crescente.
Limites Normativos
- Limites objetivos
- Limites de validade
-Limites temporais
-Limites intencionais
Limites normativos- Limites objetivos
Traduz-se na ausência de um critério legal que possa assimilar a relevância da controvérsia jurídica a decidir. Por esse motivo, é também um problema de extensão: as prescrições legislativas não preveem todos os problemas juridicamente relevantes, circunstância que se intensifica dada a própria novidade e historicidade constitutiva com que esses problemas se nos expõem.
O normativismo do século XIX identificou o problema, que deveria ser solucionado através da conceção dos princípios como ratio (normas mais gerais e abstratas que, por isso, abrangindo um campo mais variado de problemas juridicamente relevantes) como sendo uma lacuna (formulação que hoje se encontra verdadeiramente legitimada e bastante vinculada, do ponto de vista semântico e pragmático, à conceção normativista do direito). A lacuna invoca a referência a uma possível falha ou omissão do sistema e poderá ser superada por auto-integração, ou seja, pelo desenvolvimento puro, simples e pleno das suas possibilidades lógicas.
Este problema impõe-nos a exigência de realizar direito sem a mediação do estrato das normas, recorrendo a outros critérios e, na falta destes, aos próprios fundamentos ou até ao próprio dinamismo histórico.
A atual visão pluridimensional do sistema leva a que este limite se traduza na realização do direito sem a mediação do estrato das normas, mas de outros critérios ou fundamentos, podendo incluir também o dinamismo histórico.
Limites normativos- Limites de validade
Exige-se que o jurista, ao selecionar uma determinada norma legal disponível no sistema jurídico como esquema de solução possível para resolver um caso concreto, a insira no contexto do próprio sistema e a experimente na sua ratio iuris – isto é, na sua relação com os princípios normativos que a fundamentam, princípios gerais de direito. A mobilização de critérios contrários aos fundamentos histórico- socialmente instituídos implica a frustração total ou parcial das exigências dos princípios.
Este problema, já inserido num plano metodológico, difere-se do da lei injusta (este último inserido num plano transsistemático, quando uma prescrição legislativa sustenta a sua solução numa discriminação intolerável das exigências da igualdade e dos direitos humanos, implícita ou explicitamente sustentada em critérios rácicos, sexuais, de género). Desta vez, a norma em causa, na sua inteligibilidade programática, é perfeitamente consonante com as exigências do princípios. Contudo, na construção da resposta ao caso perde a sua validade.
Não pode afastar-se da orientação dos fundamentos, de modo a que a realização do direito não se afaste da validade comunitária.
Limites normativos- limites temporais
Expressa o confronto do estrato das normas (e suas significações) com o dinamismo histórico experimentado diretamente na realidade jurídica e indiretamente na compreensão realizadora e constitutiva dos princípios.
- Norma obsoleta: norma que se encontra no corpus iuris como formalmente vigente, mas que, por força da alteração da realidade jurídica, vai-se, progressivamente, tornando desajustada face ao contexto que havia pressuposto, perdendo a sua eficácia com o passar do tempo.
- Norma caduca: norma que se encontra no corpus iuris como formalmente vigente, mas que, por força da alteração significativa das exigências dos princípios normativos que a fundamentam (e que sustentam o respetivo domínio dogmático), encontra-se materialmente caduca, perde a validade. Por exemplo, o critério legal que previa o princípio da autonomia privada foi superado por caducidade quando a compreensão do princípio da autonomia da vontade sofreu alterações.
Limites normativos- limites intencionais
Manifestam-se sempre que o jurista experimenta em concreto uma norma. Por mais clara que esta seja e por mais simples que pareça o problema que o ocupa, o julgador terá impreterivelmente de estabelecer um confronto entre as circunstâncias específicas do caso nas suas diversas conformações e o tipo de problema previsto na norma legal que selecionou (com uma índole programática, geral e abstrata).
Reconhece-se que as normas legais não podem nunca ser tratadas como premissas para uma dedução lógica. Ter-se-á de proceder a um exercício de concretização, inserindo a lei num contexto de práticas de realização construído através da dialética problema/sistema, com o intuito de se lhe atribuir um sentido para dela se extrair um critério.
Muitas vezes, neste processo, é a obtenção da premissa menor que se revela a tarefa mais árdua, tratando-se este problema de forma meramente formal. É necessário, porém, um juízo analógico, recorrendo a esquemas de solução que permitam a interpretação da norma e a compreensão dos seus limites intencionais.
A resposta para o caso em concreto exige um juízo-julgamento autónomo, mobilizando-se todos os estratos do sistema e, deste modo, vencendo-se as indeterminações
Limites funcionais da lei
Os limites funcionais demarcam todo o campo do direito que não pode ser constitutivamente atingido e regulado pela legislação (dada a sua índole normativa, o seu processo prescritivo e as suas funções jurídicas) e que terá, por isso, de ser constituído por outros modos normativos, já institucionalmente sociais e convencionais.
Os modos não complementares da lei não podem deixar de considerar-se na sua autonomia normativo-juridicamente constituinte.
