2. FONTES DO DIREITO PENAL (EXTERIORIZAÇÃO) Flashcards
A Constituição Federal de 1988, a jurisprudência, a doutrina, os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos, os costumes, os princípios gerais do Direito e os atos administrativos são apontados como FONTES FORMAIS?
MEDIATAS OU SECUNDÁRIAS do Direito Penal.
É possível a existência de mandados tácitos de criminalização?
SIM. Conforme leciona MASSON, é possível a existência de mandados tácitos de criminalização. Ou seja, a Constituição Federal não dispõe expressamente que determinada conduta deve ser crime, mas é possível extrair de seus vetores esse comando. Como exemplo do autor: o combate eficaz e a criminalização da corrupção eleitoral.
Os tratados e convenções são instrumentos hábeis à criação de crimes ou cominação de penas para o direito interno ?
NÃO. Os tratados e convenções não são instrumentos hábeis à criação de crimes ou cominação de penas para o direito interno (apenas para o direito internacional).
Os MANDADOS CONVENCIONAIS DE CRIMINALIZAÇÃO: Segundo Rogério Sanches, os tratados estabelecem de forma explícita a obrigação de tipificar penalmente, no ordenamento jurídico interno, determinadas condutas, como ocorre com a tortura, a pornografia infantil, a violência contra a mulher, o genocídio e o crime organizado.
Qual é a chamada interpretação autêntica ou legislativa?
É aquela realizada pelo próprio legislador, sendo possível citar como exemplo o conceito legal de funcionário público para fins penais, previsto no art. 327 do Código Penal.
A Exposição de Motivos do Código Penal deve ser encarada como interpretação?
Doutrinária, e não autêntica (legislativa), por não fazer parte da estrutura da lei.”. Interpretação doutrinária (ou “científica”) é a extraída pelos doutrinadores, pelos comentaristas, juristas etc. Não são vinculantes, não possuem força obrigatória.
Quais as formas de INTERPRETAÇÃO da norma?
- Interpretação ANALÓGICA: Esta interpretação é INTRALEGEM (existe lei a ser aplicada). Nela, o legislador dá exemplos e, geralmente, encerra de forma genérica permitindo ao juiz encontrar outros casos.
- Interpretação EXTENSIVA: é a que se destina a corrigir uma fórmula legal excessivamente estreita. A lei disse menos do que desejava. Amplia-se o texto da lei, para amoldá-lo à sua efetiva vontade.
No que consiste a analogia? Ela é aceita no Direito Penal?
- ANALOGIA: é forma de INTEGRAÇÃO do ordenamento jurídico e não de interpretação. Pressupõe-se lacuna normativa, aplicando-se LEI DIVERSA.
- Analogia in malam partem: aplica-se determinada norma para punir o réu em caso análogo, para o qual inexiste lei específica, constituindo procedimento inadmissível em face do princípio da legalidade.
- Analogia in bonam partem: aplica-se certa norma para absolver o réu em caso análogo, para o qual inexiste lei específica, sendo excepcionalmente admissível para evitar o surgimento de situação de flagrante injustiça.
Sobre os conflitos da lei penal, na Consunção ou Absorção, o crime mais grave absolvido pelo crime menos grave abstratamente, qual será o caso se ocorrer:
1 - Crime Progressivo?
2 - Progressão Criminosa?
3 - Crime Meio + Crime Fim?
4 - Fato Posterior Não Punível?
- Crime Progressivo? O agente desde o inicio da conduta, possui intenção de praticar o resultado mais grave de forma crescente. EX.: Para matar tem que lesionar.
- Progressão Criminosa? O agente produz o resultado inicialmente desejado, mas substitui o dolo e progride para uma violação maior. EX.: Pratica lesão corporal e após consuma-las, decide matar a vítima.
- Crime Meio + Crime Fim? O agente pratica um crime visando atingir outra finalidade. EX.: Falso e estelionato (se o falso se exaure, responde pelo estelionato).
- Fato Posterior Não Punível? Fato anterior ou posterior ao mesmo bem jurídico de mesma vítima, ficando o primeiro absorvido. EX.: O agente furta, e depois destrói o bem, não responde pelo dano.
É a fonte de produção da norma. Assim, compete à União Federal legislar em caráter privativo sobre Direito Penal. O Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre: direito PENAL, podendo a Lei complementar poderá autorizar os Estados a legislar sobre questões específicas das matérias relacionadas neste artigo. Contudo, Medida provisória pode dispor sobre direito penal?
EM REGRA, é inconstitucional a medida provisória que define tipo penal (caráter primário e secundário da norma), pois, conforme dispõe o artigo 62, § 1º, alínea b, da Constituição Federal, é vedada a edição de medida provisória que disponha sobre matéria relativa a direito penal. Vigora na seara penal o princípio da reserva legal, segundo o qual a expressão “lei” é tomada em seu sentido estrito, abarcando tão somente a lei ordinária e a lei complementar.
* Há quem sustente, no entanto, que medida provisória pode dispor sobre matéria penal não incriminadora. Não incriminador poderá tais como: causas de exclusão da ilicitude, causas de exclusão da punibilidade, pois versam sobre Direito Penal não incriminador.
Se a CF é superior à lei, porque ela não pode criar infrações penais ou cominar sanções? E vedada de forma abusoluta? É possível a existência de mandados tácitos de criminalização?
Em razão do seu processo rígido de alteração (2C, 2T, 3/5). Muito embora não possa criar infrações penais ou cominar sanções, a CF nos revela o Direito Penal estabelecendo patamares mínimos (mandado constitucional de criminalização) abaixo dos quais a intervenção penal não se pode reduzir.
* MANDADO CONSTITUCIONAL DE CRIMINALIZAÇÃO Estabelece patamares a serem observados pelo legislador no momento de criar crime e cominar pena. O legislador fica vinculado à determinação constitucional.
* Conforme leciona MASSON, é possível a existência de mandados tácitos de criminalização. Ou seja, a Constituição Federal não dispõe expressamente que determinada conduta deve ser crime, mas é possível extrair de seus vetores esse comando. Como exemplo do autor: o combate eficaz e a criminalização da corrupção eleitoral.
Os COSTUMES, Segundo Sanches, são comportamentos uniformes e constantes (elemento objetivo) pela convicção de sua obrigatoriedade (elemento subjetivo). Esse pode ser um Costume secundum legem (costume interpretativo), possui a função de auxiliar o intérprete a entender o conteúdo da lei, pode ser um Costume contra legem (costume negativo), que é chamado de DESUETUDO e por fim o Costume praeter legem (costume integrativo), que é aquele usado para suprir as lacunas da lei. Contudo, Existe costume abolicionista?
- 1ª Corrente: Admite-se o costume abolicionista, aplicado nos casos em que a infração penal não mais contraria o interesse social. Defende a função derrogatória dos costumes.
* Ex. Para esta corrente, o jogo do bicho não é mais contravenção penal.
- 2ª Corrente: Diz que não existe costume abolicionista. Quando o fato já não é mais indesejado pela sociedade, o juiz não deve aplicar a lei.
* Ex.: Para esta corrente, o jogo do bicho permanece formalmente típico, porém não aplicável, sem eficácia social (não tem tipicidade material).
- 3ª Corrente (PREVALECE): Entende que não existe costume abolicionista. Enquanto não revogada por outra lei, a norma tem plena eficácia. É a que prevalece e está de acordo com a lei de introdução às normas do direito brasileiro.
* Ex.: Jogo do bicho continua tipificado como contravenção penal, sendo aplicável no caso concreto.
No que consiste a LEI PENAL EM BRANCO DE FUNDO CONSTITUCIONAL?
Trata-se dos mandados de criminalização, ou seja, dos preceitos constitucionais que determinam ao legislador ordinário que criminalize determinado comportamento. Assim, por exemplo, o art. 5º, XLII, da CF, determina que o racismo será considerado crime (inafiançável e imprescritível). Quando a Carta de 1988 foi promulgada, não havia lei penal tipificando o racismo. O ato, portanto, não era criminoso até então. Isso somente ocorreu quando, em 1989, editou-se a Lei n. 7.716/89, e, com ela, o legislador ordinário cumpriu a ordem do constituinte, atendendo ao mencionado mandado de criminalização.
Existe a possibilidade de ocorrer a RETROATIVIDADE DA LEI PENAL EM BRANCO?
- 1ªC: A alteração do complemento da norma penal em branco DEVE SEMPRE RETROAGIR, desde que mais benéfica.
- 2ªC: Mesmo que benéfica, é IRRETROATIVA, pois a norma principal não é revogada.
- 3ªC: A alteração só é importante se provoca uma real modificação da figura abstrata do direito penal. Sendo importante, retroage.
- 4ªC: A alteração da norma penal em branco HOMOGÊNEA (complemento é outra lei) tem efeitos retroativos. Sendo heterogênea (complemento diverso de lei), só retroage, se o complemento não for excepcional (excepcional não retroage). Adotada pelo STF.
