11. ILICITUDE Flashcards
Qual o conceito de ILICITUDE?
- A ilicitude é a contrariedade entre o fato típico praticado pelo agente, não justificado e contrário ao ordenamento jurídico como um todo. Portanto, quando a conduta humana lesiona ou submete a risco de lesão a um bem jurídico tutelado pelo direito e essa conduta é antijurídica (contraria ao direito), tem-se a ilicitude (praticado um fato típico, presume-se de forma relativa ser esse fato também ilícito).
A ilicitude deve ser entendida como um juízo de desvalor objetivo que recai sobre a conduta típica, e se realiza com base em um critério geral: o ordenamento jurídico. (VERDADEIRO ou FALSO)?
VERDADEIRO.
* Todo delito representa um ato ilícito; mas nem todos atos ilícitos são delitos. Por essa razão, a ilicitude deve ser entendida como um juízo de desvalor objetivo que recai sobre a conduta típica, e se realiza com base em um critério geral: o ordenamento jurídico. Consoante Luiz Regis Prado, a conduta humana típica se apresenta como objeto desvalorado ou valorado negativamente em face da ordem jurídica. Em outros termos, vem a ser a ação ou omissão típica considerada de modo unitário, com elementos objetivos e subjetivos (tipo penal complexo) em relação às exigências da ordem jurídica.
Sendo comprovado um fato típico (conduta, resultado, nexo, tipicidade), qual a consequência no campo da ilicitude? Qual seria a relação entre a TIPICIDADE (violar bem jurídico, adequando o fato a norma) X ILICITUDE (contrariedade ao direito, antijuridicidade)?
São previstas algumas teorias, sendo elas - Teoria da AUTONOMIA ou ABSOLUTA INDEPENDÊNCIA (BELING); Teoria da ABSOLUTA DEPENDÊNCIA ou da RATIO ESSENDI (MEZGER): Teoria dos ELEMENTOS NEGATIVOS DO TIPO e por fim a teoria aceita majoritariamente pela doutrina como a Teoria da INDICIARIEDADE ou da RATIO COGNOSCENDI (MAYER).
Segundo a Teoria da INDICIARIEDADE, a existência de um fato típico gera uma presunção relativa (iuris tantum) de que também é ilícito o fato, logo há uma relativa dependência desses institutos da ilicitude e da tipicidade. EX.: Joao mata Antônio, temos um fato típico e indícios de ilicitude da conduta. Caso, comprove-se a legitima defesa, exclui-se a antijuridicidade e permanecendo o fato típico.
É possível a REABERTURA DA INVESTIGAÇÃO e o oferecimento de denúncia se o inquérito policial havia sido arquivado com base em excludente de ilicitude?
- STJ: NÃO. Para o STJ, o arquivamento do inquérito policial com base na existência de causa excludente da ilicitude faz coisa julgada material e impede a rediscussão do caso penal. O mencionado art. 18 do CPP e a Súmula 524 do STF realmente permitem o desarquivamento do inquérito caso surjam provas novas. No entanto, essa possibilidade só existe na hipótese em que o arquivamento ocorreu por falta de provas, ou seja, por falta de suporte probatório mínimo (inexistência de indícios de autoria e certeza de materialidade). STJ. 6ª Turma. REsp 791.471/RJ, Rel. Min. Nefi Cordeiro, julgado em 25/11/2014 (Info 554).
- STF: SIM. Para o STF, o arquivamento de inquérito policial em razão do reconhecimento de excludente de ilicitude não faz coisa julgada material. Logo, surgindo novas provas seria possível reabrir o inquérito policial, com base no art. 18 do CPP e na Súmula 524 do STF. STF. 1ª Turma. HC 95211, Rel. Min. Cármen Lúcia, julgado em 10/03/2009. STF. 2ª Turma. HC 125101/SP, rel. orig. Min. Teori Zavascki, red. p/ o acórdão Min. Dias Toffoli, julgado em 25/8/2015 (Info 796).
O agente, em qualquer das hipóteses deste artigo, responderá pelo excesso doloso ou culposo. Esse excesso poderá ser INTENSIVO, onde se ocorre EXAGERO na INTENSIDADE dos atos, MEIO (objeto) desproporcional. Bem como, poderá ser EXTENSIVO, onde se ESTENDEU no tempo, exagerou na duração, PROLONGAMENTO NO TEMPO - Após a ação. (VERDADEIRO ou FALSO)?
VERDADEIRO.
INTENSIVO - EX.: repelir um tapa com um tiro.
EXTENSIVO - EX.: já estava desacordado e continuou batendo.
Considera-se em estado de necessidade quem pratica o fato para salvar de PERIGO ???, que NÃO PROVOCOU por sua vontade, NEM PODIA DE OUTRO MODO EVITAR, a DIREITO ????????, cujo SACRIFÍCIO, NAS CIRCUNSTÂNCIAS, ??????. Percebe-se que a noção de estado de necessidade remete a ideia de sopesamento de bens diante de uma situação adversa de risco de lesão se há dois bens em perigo, sendo permitido que um deles seja sacrificado, pois a tutela penal nas circunstancias não consegue proteger ambos os bens.
Por fim, trata-se de uma FACULDADE ou um DIREITO DE AGIR em estado de necessidade?
1) ATUAL;
2) PRÓPRIO OU ALHEIO;
3) NÃO ERA RAZOÁVEL EXIGIR-SE;
1ªC (Nelson Hungria) - uma faculdade, pois diante do perigo, abre-se a possibilidade de ação para preservar um bem jurídico.
2ªC (Aníbal Bruno) - um direito, mas exercido contra o estado e não contra o titular do bem jurídico lesado, sendo o estado obrigado em reconhecer a inexistência do crime.
Se o agente é causador voluntário do perigo (DOLOSAEMNTE), ele pode alegar estado de necessidade e assim ferir bens jurídicos alheios? E se culposamente?
NÃO.
Um dos requisitos do estado de necessidade, é que a situação de perigo NÃO tenha sido causada voluntariamente pelo agente.
Se causou CULPOSAMENTE pode ser alegado? 1ªC – SIM, pois o artigo 24 só afasta a excludente se a situação de perigo for causada voluntariamente (dolosamente), pelo agente. 2ªC – NÃO, se o agente por dolo ou culpa causar situação de perigo não poderá depois praticar uma conduta lesiva para salvaguardar seu direito que ele próprio expos a perigo.
No estado de necessidade, o objetivo é a eliminação da situação de perigo, e não a necessária afirmação da prevalência do meu direito em face do direito de outrem. Assim, ao contrário da legítima defesa, em que o indivíduo sofre uma injusta agressão, no estado de necessidade há 2 bens jurídicos lícitos/devidos e em conflito, de modo que não é possível preservar ambos. Por isso, é necessário buscar a saída mais cômoda para os dois bens jurídicos em risco ser preservado. (VERDADEIRO ou FALSO)?
VERDADEIRO.
No estado de necessidade, foi adotado a teoria unitária, considerando-se o estado de necessidade uma causa excludente de ilicitude desde que o bem jurídico sacrificado seja de valor igual ou inferior ao preservado. Logo, o Bem jurídico sacrificado tiver valor menor ou igual ao do bem jurídico salvaguardado, haverá ESTADO DE NECESSIDADE JUSTIFICANTE. JÁ no caso de o Bem sacrificado tiver valor maior que o bem protegido, haverá ESTADO DE NECESSIDADE EXCULPANTE. Não é aplicado pelo código penal como forma de excludente da culpabilidade, (porém caso ocorra tal situação a lei aplica uma redução de pena). (VERDADEIRO ou FALSO)?
VERDADEIRO.
Art. 24 do CP - excludente de ilicitude (cujo sacrifício, nas circunstâncias, não era razoável exigir-se). Aqui o Bem jurídico sacrificado tiver VALOR MENOR OU IGUAL ao do bem jurídico salvaguardado;
Art. 24 do CP, § 2º - Embora seja razoável exigir-se o sacrifício do direito ameaçado, a pena poderá ser reduzida de 1/3 a 2/3. Aqui o Bem sacrificado tiver VALOR MAIOR QUE O BEM PROTEGIDO.
1 - Cabe E.N. de E.N. (ou E.N. reciproco)?
2 - A exclusão se comunica aos demais partícipes ou coautores da infração penal nos casos de E.N.?
3 - O estado de necessidade é compatível com a aberratio ictus (Art. 73, CP)?
4 - Cabe EN de crimes habituais e permanentes?
5 - Cabe EM diante da mera alegação de dificuldades financeiras?
1 - SIM - EX.: dois náufragos disputando 1 salva-vidas.
2 - SIM - O estado de necessidade, por excluir a ilicitude, afasta, por via de consequência, o próprio crime. Excluída a infração penal para um dos agentes em razão do estado de necessidade, tem-se a conduta por lícita, comunicando-se a licitude aos demais coautores e partícipes.
3 - SIM, caso em que a pessoa no momento em que pratica o fato para salvar de perigo direito próprio ou alheio, acabe atingindo, por erro na execução, bem jurídico de terceiro.
4 - NÃO, visto que nos habituais, exige reiteração de atos; e nos permanentes a consumação se prolonga no tempo.
5 - NÃO, pois é necessária a rigorosa apreciação das circunstâncias do caso concreto, a fim de se verificar se o perigo, na ocasião, era realmente atual e inevitável.
Qual o conceito de LEGITIMA DEFESA?
Entende-se em legítima defesa quem, USANDO MODERADAMENTE dos MEIOS NECESSÁRIOS, repele INJUSTA AGRESSÃO, ATUAL ou IMINENTE, a DIREITO SEU OU DE OUTREM.
Um dos REQUISITOS OBJETIVOS DA LEGITIMA DEFESA é a AGRESSÃO, que consiste na conduta (ação ou omissão) humana, que ataca ou coloca em perigo bens jurídicos de alguém. Esse ataque pode ser culposo? Seria possível a prática da legítima defesa contra uma OMISSÃO ilícita?
- 1ªC – Luiz Flavio gomes diz que SIM, logo, diz que o “ATAQUE” pode ser culposo (imprudencia, negligencia e impericia).
- 2ªC – Sanches diz que NÃO, pois para se caracterizar legitima defesa, o “ATAQUE” deve ser dirigido com destinatário certo, logo incompativel com a culpa, pois do contrário caracteriza perigo atual (permitindo E.N).
* EX.: pedestre para salvar sua vida de um carro desgovernado ao sacrificar bem jurídico de terceiro agiu em estado de necessidade e não em legitima defesa.
- OMISSÃO ilícita - SIM, Mezger fornece o exemplo do carcereiro que tem o dever de liberar o recluso cuja pena já foi integralmente cumprida. Com a sua omissão ilícita, inevitavelmente agride um bem jurídico do preso, autorizando a reação em legítima defesa.
Um dos REQUISITOS OBJETIVOS DA LEGITIMA DEFESA é a AGRESSÃO ser ATUAL ou IMINENTE, sendo a Agressão atual é a presente, a que está ocorrendo. De outro lado, a agressão iminente é a que está em vias de ocorrer. Contudo, segundo a doutrina, o termo IMINENTE, SERIA QUANDO em relação aos estágios percorridos do iter criminis – cogitação, preparação, execução, consumação?
- ROXIN - momento final da preparação (concretude). Teoria objetiva formal – inicio do verbo contido no tipo;
- JAKOBS - começo da tentativa, atos preparatórios. Preparação em regra não é punida, salvo tipos específicos de atentado ou empreendimento;
Um dos REQUISITOS OBJETIVOS DA LEGITIMA DEFESA é o Emprego MODERADO dos MEIOS NECESSÁRIOS, no que consiste esse requisito?
É o meio menos lesivo a disposição do agente no momento em que está sofrendo a agressão (capaz de repelir o ataque com eficiência para impedir a continuidade da ofensa). Se não houver a possibilidade de escolha do meio que menos cause danos, será necessário apenas o meio disponível. A exigência do meio necessário para configurar a legítima defesa não corresponde à exigência de ‘paridade de armas’ como meio para repelir uma agressão injusta. As balizas a serem sopesadas no caso concreto, além da apreciação objetiva deve-se levar em conta as peculiaridades subjetivas do agente e do agressor (estado anímico, porte físico, nível de instrução, hábitos e modo de vida dos envolvidos), influenciando um juízo de equidade. Agir dentro da razoabilidade hábil a ensejar a defesa nas circunstâncias em que o agente está inserido, desde que suficiente a repelir a agressão injusta.
No que consiste a LEGITIMA DEFESA TRÁGICA?
É sinônimo de legitima DEFESA PUTATIVA - Na legítima defesa putativa, o indivíduo imagina estar em legítima defesa, reagindo contra uma agressão inexistente. Trata-se de discriminante putativa: há erro quanto à existência de uma justificante. É o que a doutrina chama de erro de permissão ou erro de proibição indireto, de acordo com os adeptos da teoria limitada da culpabilidade.
* A jurisprudência, por sua vez, tem adotado uma posição restritiva em relação à legítima defesa putativa. O STJ, em diversas decisões, tem afirmado que a legítima defesa putativa não é uma excludente de ilicitude, e que a pessoa que age com base em uma falsa percepção da realidade deve ser responsabilizada pelo ato praticado, se este for considerado ilegal. Um exemplo recente de julgamento do STJ sobre o tema foi o Recurso Especial nº 1.836.178, de relatoria do Ministro Sebastião Reis Júnior. No caso em questão, o réu alegava ter agido em legítima defesa putativa ao desferir golpes de faca em um homem que, segundo ele, estaria ameaçando sua esposa com uma arma de fogo. No entanto, a defesa do réu não conseguiu comprovar a veracidade da ameaça e, por isso, o STJ negou o pedido de reconhecimento da legítima defesa putativa.
