§9 Public Enforcement KG

Question 1

Def. von Public Enforcement?

Answer 1

Public Enforcement = öffentlich-rechtliche Durchsetzung des Kartellrechts durch Behörden und (Verwaltungs- bzw. Straf-)Gerichte

Question 2

Welche 2 Behörden kümmern sich um das Public Enforcement?

Answer 2

• Kommision “WEKO” (KG 18 ff.)
  = Milizbehörde
• Sekretariat (KG 23 f.)

Question 3

Wer bestellt die Mitglieder der WEKO? Sind die Mitglieder unabhängig?

Answer 3

KG 18 I: BR

Vgl. KG 18 II: Es gibt auch nicht unabhängige Mitglieder, typisch aus Economiesuisse; Konsumentenschutz; Bauernverband; weitere

Question 4

Wie ist die WEKO aufgebaut?

Answer 4

• Präsidium
• • Präsident + Vizepräsident (eine Art Doppelspitze)
• Mitglieder
• • Unabhängige Sachverständige (4)
• • Interessenvertreter (5)

Question 5

Wie ist das Sekretariat der WEKO aufgebaut?

Answer 5

• Direktion
• Dienste (Bau, Infrasktru, etc.)
• Kompetenzzentren (Recht, Ökonomie, etc.)

Question 6

Aufgaben der Wettbewerbsbehörden?

Answer 6

• Entscheide, KG 30
• • Wettbewerbsabrede
• • Marktmächtige Stellung
• • Unternehmenszusammenschlüsse
• Allg. Bekanntmachungen, KG 6
• Empfehlungen, KG 45
• Stellungnahmen, KG 46
• Gutachten, KG 47
• • Zivilverfahren, KG 15: Ein Zivilgericht, das im Rahmen des Private Enforcements eingeschaltet wird, kann von der WEKO ein Gutachten verlangen -> hat aber dann keine Bindungswirkung
• • Private: Unternehmen können bei WEKO um eine Beratung bitten, ob ihre Pläne KG-konform sind
• Informationen, KG 49

Question 7

3 Schritte im Verfahren vor der Wettbewerbsbehörde + anwendbares formelles Recht?

Answer 7

SCHRITTE

1) Marktbeobachtung, KG 45 I
2) Vorabklärung, KG 26
3) (Haupt-)Untersuchung, KG 27

ANWENDBARES RECHT

• WEKO: VwVG (KG 39)
• BVGer: VGG

Question 8

Wie wird der SV ermittelt gem. KG (1 Prinzip + 3 Art.)?

Answer 8

Sachverhaltsermittlung:

– Untersuchungsprinzip (Behörde klärt von sich aus den SV auf = wichtigster Unterschied zum Zivilrecht, wo Verhandlungsgrundsatz gilt) zu positivem UND negativem

– Auskunftspflicht, KG 40

– Untersuchungsmassnahmen, KG 42

– Amtshilfe, KG 41

Question 9

Verfahrensgrundsätze bei WEKO-Untersuchungen?

Answer 9

• Zur SV-Ermittlung s. vorige Flashcard; der Rest sollte wohl im VwVG sein:
• Amts- und Geschäftsgeheimnisse
• Akteneinsichtsrecht
• Parteirechte
• Begründungspflicht

Question 10

Welche zwei Möglichkeiten für einen Abschluss einer Untersuchung (KG 26 f.) gibt es?

Answer 10

• Einvernehmliche Regelung, KG 29
• Entscheid, KG 30
• • Einstellungsverfügung
• • Vfg. von Massnahmen

Question 11

Kann die WEKO vorsorgliche Massnahmen aussprechen und weshalb könnten sich diese anbieten? Art.?

Answer 11

Ja - im Gesetz nicht ausdrücklich vorgesehen
–> Verfahren vor WEKO dauert oft lange, mind. 2 Jahre; um den Wettbewerb nicht so lange beschränkt zu lassen, können vorsorgliche Massnahmen getroffen werden

Question 12

Welche vorsorglichen Massnahmen stehen der WEKO zur Vfg.?

Answer 12

• Beseitigung
• Unterlassung
• Beweissicherung

Question 13

Voraussetzungen (4) für vorsorgliche Massnahmen der WEKO?

Answer 13

VORAUSSETZUNGEN

1) Günstige Entscheidprognose, d.h. unter Berücksichtigung der Hauptsachenprognose steht vorgezogene Rechtsdurchsetzung im Interesse des wirksamen Wettbewerbs
2) Erheblicher Nachteil für den wirksamen Wettbewerb
3) Dringlichkeit
4) Verhältnismässigkeit

Question 14

Welche 2 Verfahren gibt es oft im KG und welches Beweismass gilt?

Answer 14

1) Eilverfahren über vorsorgliche Massnahmen (WEKO - BVGer - BGer)
- > Glaubhaftmachung reicht

2) Hauptsache-Verfahren: Hat Unternehmen tatsächlich gegen KG verstossen?
- > Voller Beweis

Question 15

Welche Arten von Sanktionen gibt es (3 + Art.)?

Answer 15

• Verwaltungssanktionen, KG 49a ff.
• > direkt und indirekt
• Strafsanktionen, KG 54 ff.
• Zivilrechtliche Sanktionen, KG 12 ff. (§11 in Vorlesung)
• > In KG-Praxis fristen die zivilrechtlichen Sanktionen ein Schadendasein (hauptsächlich als sog. follow-on-Klagen)

Question 16

Gegen wen richten sich Verwaltungssanktionen? Was sind direkte und indirekte? Bis zu welcher Höhe können sie gehen?

Answer 16

VERWALTUNGSSANKTIONEN

• Richten sich gegen Unternehmen
• Direkte Sanktionen (KG 49a I)
  = seit Revision 2003
  = bei harten Kartellen (KG 5 III, IV) und Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung
  = Verbotsprinzip
• Indirekte Sanktionen (KG 50)
  = Bei Verstoss gegen einvernehmliche Regelungen und behördliche Anordnungen
  = Missbrauchsprinzip
• Höhe: bis zu 10% des in den letzten drei Geschäftsjahren in der Schweiz erzielten Umsatzes

Question 17

Von welchen Bonussystemen kann ein Unternehmen profitieren?

Answer 17

KG 49a:

• Abs.2: Kooperation (potestativ)
• • vgl. Fall Dawn Raid um 8 Uhr bei Kartellteilnehmer
• —> Bonusmeldung A per Fax um 10.29 Uhr: 100% Reduktion
• —> Bonusmeldung B per Fax um 11.44 Uhr und C per Fax um 18.34 Uhr: jeweils 40% Reduktion
• Abs. 3: weitere

Question 18

Ist die Sanktionszuständigkeit einer Verwaltungsbehörde mit dem Recht auf ein unabhängiges Gericht gem. BV 30 I; EMRK 6 I vereinbar?

Answer 18

o EMRK 6 verlangt, dass Strafsanktionen von einem neutralen und unabhängigen Gericht verhängt werden müssen

• Handelt es sich aber um eine Strafsanktion und damit Anwendungsbereich von EMRK 6?
  o Heute anerkannt: Bussen der WEKO sind sowohl repressiv wie auch präventiv = Bussen sind Strafrecht, bzw. gem. BGer «Quasi-Strafrecht»
  o -> EMRK 6 ist anzuwenden
• ABER: aus EMRK 6 leitet sich nicht ab, dass die erste Instanz nicht eine Verwaltungsbehörde wie die WEKO sein kann, solange der Rechtsweg sowohl sachlich wie auch juristisch gewahrt ist

FAZIT: vereinbar

Question 19

Können direkte Sanktionen auch verhängt werden, wenn zwar eine Abrede nach KG 5 III oder IV vorliegt, die Vermutung aber umgestossen werden konnte?

Answer 19

• Pro memoria, Ausgangslage:
• • Direkte Sanktionen nur möglich für Verstösse gegen KG 7, 5 III + 5 IV (KG 49a I)
• • KG 5 III + IV stellen Legalvermutungen auf, wann eine Beseitigung wirksamen Wettbewerbs vorliegt
• • Die Vermutung kann aber umgestossen werden, wenn funktionierender Aussen- oder Innenwettbewerb bewiesen werden kann
• • Das Gelingen dieses Beweises ändert aber nichts an der Erheblichkeit der Wettbewerbsbeschränkung (Bagatellgrenze exisitiert zwar theoretisch, aber niemand weiss, wo)
• • De facto kann einzig die Darlegung eines Effizienzgrundes noch retten, wenn ein Vermutungs-TB erfüllt
• Fazit von WEKO und Gerichte: Direkte Sanktion immer noch möglich (Gaba-Urteil)
• • BVGer: es bleibt eine Verhaltensweise “nach” KG 5 III/IV
• • BGer: KG 49a nimmt Bezug auf die Abredetypen (von KG 5 III/IV); “diese sind deshalb zu sanktionieren, weil sie aus Sicht des Gesetzes als besonders problematisch[e …] gelten[…]”

Question 20

Inwiefern spielt bei der Festlegung der Bussenhöhe die mögliche Insolvenz des adressierten Unternehmens eine Rolle?

Answer 20

• Wenn ein Unternehmen durch eine Busse in Insolvenz fallen würde, wird die Busse durchaus herabgesetzt
• -> durch Ausschalten eines Wettbewerbers ist dem Markt auch nicht gedient
• Sanktion soll nicht in den Ruin treiben; gleichzeitig muss der finanzielle Nachteil so gross sein, dass sich eine Beteiligung an einer Zuwiderhandlung nicht lohnt

Question 21

Wo sind die Strafsanktionen im KG geregelt, gegen wen richten sie sich?

Sind es direkte oder indirekte Sanktionen und bis zu welcher Höhe können sie gehen?

Bsp.?

Answer 21

• KG 54 ff.
• Adressat: nP
• sind indirekte Sanktion
  = werden nur ausgesprochen, wenn ein Verhalten als Kartellrechtsverletzung mittels Vfg. oder einvernehmlicher Regelung festgestellt wurde und dann trotzdem noch dagegen verstossen wurde
• Busse bis zu 100’000 fr.
• Bsp.: Manager können nicht für Verfehlungen des Unternehmens bestraft werden; aber wenn er entgegen einer Vfg. der WEKO das Kartell weiterhin praktiziert, muss er mit einer Busse rechnen (was aber nie jemand machen wird)

Question 22

Gibt es eine Art Weltkartellrecht?

Answer 22

Nein

Es gibt einige Abkommen, z.B. Abkommen CH-EU (vgl. §4 der Vorlesung)