§18 Wettbewerbsrecht i.w.S. (UWG) - Grundlagen

Question 1

Welche internationalen Normen verbieten unlauteren Wettbewerb?

Answer 1

Art. 10bis PVÜ

• > Mindeststandards, die in allen Verbandsländern unmittelbar anwendbar sind,
• > Generalklausel ist geschäftsmoralisch ausgerichtet

Abs. 2: “Unlauterer Wettbewerbist jede Wettbewerbshandlung, dieden anständigen Gepflogenheiten in Gewerbe oder Handel zuwiderläuft.”

TRIPS:
• Irreführende (oder andere im Sinne von Art. 10bisAbs. 2 PVÜ unlautere) Benutzung geographischer Angaben (Art. 22 Abs. 2 lit. a, b)

• Schutz vertraulicher Informationen (Art. 39 Abs. 2)
• Verpflichtet alle Mitgliedstaaten zur Einführung von entsprechenden Schutzvorschriften, Berücksichtigung im Rahmen der völkerrechtskonformen Auslegung des UWG

Question 2

Sind Fabrikations- und Geschäftsgeheimnisse (“Trade Secrets”) in Kontinentaleuropa von den IGR erfasst? Und im Common-Law?

Answer 2

• Bei uns auf Kontinentaleuropa: normalerweise nicht erfasst von Immatrecht
• im Common Law = IP

Question 3

Welche EU-Normen enthalten ähnliche Regelungen wie das UWG?

Answer 3

Richtlinie 2005/29/EG über unlautere Geschäftspraktiken (UGP-RL)

• «Diese Richtlinie gilt für unlautere Geschäftspraktiken […] zwischen Unternehmen und Verbrauchern vor, während und nach Abschluss eines auf ein Produkt bezogenen Handelsgeschäfts» (Art. 3 Abs. 1)

• Verbot unlauterer Geschäftspraktiken (Art. 5), u.a.:
– Irreführende Handlung o. Unterlassung (Art. 6 f.)
– Aggressive Geschäftspraktiken (Art. 8)

Richtlinie 2006/114/EG über irreführende und vergleichende Werbung (Werbe-RL)

• Zweck(Art. 1): Schutz von Gewerbetreibenden
– vor irreführender Werbung (Art. 3)
– Festlegung der Bedingungen für zulässige vergleichende Werbung (s. Art. 4)

–> in EU relativ bescheidene Vereinheitlichungen; NB im Unterschied bspw. zum Markenrecht, wo viele Vereinheitlichungen

Question 4

Was ist bei der verfassungskonformen Auslegung des UWG zu berücksichtigen?

Answer 4

• Das UWG ist verfassungskonform auszulegen
• Meinungsäusserungs-, Medien-und Wissenschaftsfreiheit sind bei der Auslegung zu berücksichtigen
• > CAVE: Kommerzielle Kommunikation = Wirtschaftsfreiheit ≠ Meinungsfreiheit
• Neutrale Dritte (z.B. Medien oder Wissenschaftler) haben grösseren Spielraum als Konkurrenten
• -> z.B. K-Tipp hat weiteren Spielraum
• -> Auch Wissenschaftsfreiheit schützt z.B. Publikationen zur Gesundheitsgefährdung von Mikrowellen
• -> ABER: Kein Schutz durch WissenschaftsF als Konkurrent, wenn ich sage, Mikrowellen sind gesundheitsschädlich

–> s. Urteile auf Folie

Question 5

Auf welcher Grundlage wurden erste Verurteilungen wegen unlauteren Wettbewerbs ausgesprochen? Was ist typisch im Hinblick auf die Prozessparteien bei diesen frühen Urteilen?

Answer 5

Urteile des BGer lange vor 1. UWG, basierend auf:

1. Klass. Deliktsrecht
   - > Art. 50 aOR (1881), Generalklausel des Deliktsrechts
2. Spezifische Norm für unlauteren Wettbewerb in Totalrevision OR aufgenommen
   - > Art. 48 OR (1911)

Man sieht seit Beginn: es stehen sich immer zwei Konkurrenten gegenüber
-> Konsumenten ≠ Partei; keine Summen für sie im Spiel, die es lohnend machen würden, zu klagen

Question 6

Welche Spezial-TB wies das erste UWG u.a. auf?

Answer 6

aUWG (1943):

• Herabsetzung (Art. 1 Abs. 2 lit. a aUWG)
• Irreführung (Art. 1 Abs. 2 lit. b aUWG)
• Schaffen von Verwechslungsgefahr (Art. 1 Abs. 2 lit. d aUWG)
• Private Bestechung (Art. 1 Abs. 2 lit. e aUWG)
• Anstiftung zum Verrat und Verwertung von Geschäftsgeheimnissen (Art. 1 Abs. 2 lit. f und lit. g aUWG)

Question 7

Wann kam das 2. UWG, welche zentrale Norm wurde eingefügt und welche grundlegende Regel hat sich wie verändert?

Answer 7

UWG 2: 1986 (40 Jahre später)

• Einfügen des Zweckartikels (UWG 1): Gewährleistung des lauteren und unverfälschten Wettbewerbs im Interesse aller Beteiligter -> PARADIGMENWECHSEL -> da steht ziemlich viel drin:
• -> Doppelbegriff vom Wettbewerb
• —> Lauter
• —> Unverfälscht
• —> = dasselbe gemeint mit 2 verschiedenen Begriffen ODER unterschiedliche Meinungen?
• -> Im Interesse aller Beteiligten
• —> Ursprünglich: Interessenausgleich zwischen den Konkurrenten, die Prozessparteien waren; Konsumenten nahmen nicht daran teil
• —> UWG 1986 erweitert nun den Fokus und macht klar, wir machen Wettbewerb nicht für irgendwas, sondern für die Volkswirtschaft; das ist insb. gegeben, wenn es vorteilhaft für den Konsumenten ist
• ——-> Wettbewerb = Ordnungsprinzip, das es zu schützen gilt
• ——-> Das Gericht hat von sich aus die Sicht der Konsumetnen einzunehmen
• —> Einerseits: Schutz der Konkurrenten; Andererseits: Schutz der Produzenten
• Erweiterung Generalklausel
• -> Bis 1986 war in Rspr. BGer klar ein Anspruch besteht nur, wenn die Prozessparteien in Wettbewerbsverhältnis besteht
• -> Das wurde in Botschaft als überwunden dargelegt -> Dreiecksverhältnis
• -> De facto aber selten, dass nicht-Konkurrenten sich gegenseitig beklagen

Question 8

Wie hat sich die Struktur und die Spezial-TB verändert von UWG 1.0 zu UWG 2.0?

Answer 8

Struktur eigentlich dieselbe:

• Spezialtatbestände (Auswahl)
• —-> Herabsetzung (Art. 3 Abs. 1 lit. a UWG)
• —-> Irreführung (Art. 3 Abs. 1 lit. b UWG)
• —-> Schaffen von Verwechslungsgefahr (Art. 3 Abs. 1 lit. d UWG)
• —-> Vergleichende Werbung (Art. 3 Abs. 1 lit. e UWG)
• —-> Verwertung fremder Leistungen (Art. 5 UWG)
• —-> Verletzung von Fabrikations-und Geschäftsgeheimnissen (Art. 6 UWG)
• Verfahrensrechtliche Bestimmungen (Art. 9–13a UWG)
• Verwaltungsrechtliche Bestimmungen (Art. 16–20 UWG)
• Strafbestimmungen (Art. 23–27 UWG)

Question 9

Wie hat sich die Struktur und die Spezial-TB verändert von UWG 1.0 zu UWG 2.0?

Answer 9

• Struktur eigentlich dieselbe
• Spezialbestimmungen
  o Neu: Vergleichende Werbung
   Grds. zulässig, aber nur unter best. Voraussetzungen (salopp: man muss Dinge miteinander vergleichen, die vergleichbar sind)
   Gemeint sowohl i.S. wie K-Tipp (Preis-Leistung; Geschmack; etc.); wie auch von Unternehmen selbst (z.B. mein Waschmittel hat geringeren Phosphatgehalt als andere) -> war bis 1986 alles andere als klar, ob zulässig
  o Verwertung fremder Leistungen (UWG 5)
   Typischerweise unter «Nachahmung» behandelt
  o Bewusst nicht aufgeführt hier: UWG 8 (AGBs)
   Dass dieser Art. in UWG = politische Zufälligkeit
   Passt eigentlich nicht ins UWG rein
• Strafbestimmung: Braucht es, weil Generalklausel zu unbestimmt
  o In Praxis aber relativ unbedeutend; es läuft eigentlich alles auf zivilem Weg

Question 10

Welche Spezialbestimmung kam 1986 neu dazu, was ist zu UWG 5 und zu UWG 8 zusagen?

Answer 10

Spezialbestimmungen

• -> Neu: Vergleichende Werbung
• —> Grds. zulässig, aber nur unter best. Voraussetzungen (salopp: man muss Dinge miteinander vergleichen, die vergleichbar sind)
• —> Gemeint sowohl i.S. wie K-Tipp (Preis-Leistung; Geschmack; etc.); wie auch von Unternehmen selbst (z.B. mein Waschmittel hat geringeren Phosphatgehalt als andere) -> war bis 1986 alles andere als klar, ob zulässig
• -> Verwertung fremder Leistungen (UWG 5)
• —> Typischerweise unter «Nachahmung» behandelt
• -> Bewusst nicht aufgeführt hier: UWG 8 (AGBs)
• —> Dass dieser Art. in UWG = politische Zufälligkeit
• —> Passt eigentlich nicht ins UWG rein

Question 11

Was kam mit der Teilrevision von 2011 zum UWG dazu?

Answer 11

• Adressbuchschwindel
  = Brief von Unternehmen, man sei jetzt auf Adressverzeichnis/ ganz klein unten: wenn man nicht widerspricht, schliesst man kostenpflichtiges Abo ab
• Schneeballsysteme
• Elektronischer Geschäftsverkehr
  = Gew. Angaben zu machen, z.B. wenn man Website betreibt
• Gewinnversprechen
  = Preis nur zu kriegen, wenn man auch etwas kauft
• AGB-Inhaltskontrolle
• Internationale Kooperation

Question 12

Was kam mit der Teilrevision von 2011 zum UWG dazu?

Answer 12

• Adressbuchschwindel
  = Brief von Unternehmen, man sei jetzt auf Adressverzeichnis/ ganz klein unten: wenn man nicht widerspricht, schliesst man kostenpflichtiges Abo ab
• Schneeballsysteme
• Elektronischer Geschäftsverkehr
  = Gew. Angaben zu machen, z.B. wenn man Website betreibt
• Gewinnversprechen
  = Preis nur zu kriegen, wenn man auch etwas kauft
• AGB-Inhaltskontrolle
• Internationale Kooperation

Question 13

Was kam in den Jahren nach 2011 noch dazu? Welche Tendenz hat das UWG?

Answer 13

Auswahl:

• Ergänzung bei Bestimmungen über Preisbekanntgabe (Art. 16a UWG - Grundpreisbekanntgabe)
• Bestimmungen gegen Werbeanrufe: Anruf trotz Vermerk, Werbeanrufe mit unterdrückter Telefonnummer, Nutzung entsprechender Informationen (Art. 3 Abs. 1 lit. u, v, w UWG); Widerruf und Sperrung von Domain-Namen und Telefonnummern (Art. 26a UWG)
• Ausblick: Verwendung von Preisbindungsklauseln gegenüber Beherbergungsbetrieben (Art. 8a VE-UWG)

TENDENZ: es kommen dauernd Sachen zum UWG dazu

Question 14

Wie waren Massstab und Rechtsfolge bei der Ahndung von unlauteren Geschäftsmethoden nach der Rspr. (aOR/OR) und aUWG (1943)? Wie war das methodische Konzept von aUWG 1943?

Answer 14

Massstab:

• Rspr. (aOR/OR; klass. Deliktsrecht): Absicht und Fahrlässigkeit
• aUWG (1943): Beeinträchtigung in Geschäftskundschaft; TREU UND GLAUBE

Rechtsfolgen:

• Rspr. (aOR/OR): Ausgleich des Schadens
• aUWG (1943): Unterlassung; Ausgleich von Schaden

Methodisches Konzept - nur aUWG (1943):

• T & G als Grundlage für Wertungen
• Bewertungen des Verhaltens nach Massgabe der “Geschäftsmoral”
• “G-Moral” bestimmt sich unter Bezugnahme auf realees Verhalten des “durchschnittlichen Wettbewerbsteilnehmers”

Question 15

Nochmal weil wichtig: welche zentrale neue Norm nimmt das UWG 1986 auf?

Answer 15

Zweckartikel -> Schutz des Systems “Wettbewerb”

= rundlegender Neuausrichtung des Ansatzes des UWG !!!

Question 16

Was versteht man unter der Dreidimensionalität des UWG?

Answer 16

= UWG im Interesse aller Beteiligten (auch Schutzzweck-Trias gennant):

• -> Anbieter
• -> Abnehmer
• -> Allgemeinheit

= steht auch in Zweckartikel

Question 17

Welcher Theorienstreit wurde im Hinblick auf die methodischen Konzepte durch das UWG 1986 ausgelöst? Wie beurteilt die jeweilige Sichtweise das Phänomen der Nachahmung?

Answer 17

Traditionell: T&G -> Geschäftsmoral
o Auch wenn nirgends definiert wurde, was die Geschäftsmoral ist

Neu: ökonomisch-funktionale Ausrichtung auf Systemschutz

 Z.B. wurde lange gesagt, dass Nachahmung schlecht sei; heute ist weitgehend etabliert, dass das etwas Positives ist; wir wollen nicht nur einen Anbieter, sondern von möglichst vielen (Preiswettbewerb)
• Heute: Nachahmungsfreiheit im UWG (war langer Weg)
• Z.B. darf man Datenbank vollständig kopieren

->  Wenn sich jeder dagegen absichern könnte, dass niemand sonst ein ähnliches Produkt auf den Markt bringen kann -> kein Preiswettbewerb (aber Wettbewerb für Innovation)

Question 18

Was will Thouvenin sagen mit dem Aufzeigen der historischen Entwicklung mit Bezug auf die Geschäftsmoral?

Answer 18

• Auf die Geschäftsmoral abzustellen ist rückwärtsgewandt
• > man versucht, Prinzipien aus dem Mittelalter fortzuführen
• -> Innovationsfeindlichkeit: die Person unter Druck wird immer sagen, das sei nicht moralisch
• Konsequent wäre, geschäftsmoral komplett abzuschaffen

Question 19

Was bedeutet die ökonomisch-funktionale Ausrichtung auf Systemschutz? Was müssen wir erst wissen, bevor wir eine Handlung klassifizieren können?

Answer 19

o Wir müssen erst wissen, was Wettbwerb für Ziele hat = funktionaler Ansatz

o Es gibt Handlungen, die laufen dem entgegen; diese aus der Sycht der Funktionen zu beurteiln = funktionale Betrachtungsweise = im Prinzip eine erweiterte teleologische Auslegung

Question 20

Widersprechen oder ergänzen sich die beiden methodischen Ansätze?

Answer 20

• Interessanterweise führen aber beide Theorien meist zum gleichen Ergebnis

o Z.B. Mirador/Aromat, Schaffen von Verwechslungsgefahr

• -> Geschäftsmoral: Es kann doch nicht sein, dass der möglichst nahe an meine Marke
• -> Funktional: Konsumenten müssen Produkte unterscheiden können zwecks Information -> Verwechslungsgefahr ist problematisch
• -> Ergebnis also das Gleiche
• Aber auch unterschiedliche Ergebnisse: mit demselben Bsp.
• -> Geschäftsmoral: immer noch gleiche Argumentation
• -> Funktional: doch, das ist gut, denn wir wollen ja genau mehr Wettbewerb
• -> Teils also widersprüchliche Ergebnisse

Question 21

Welcher rhetorischer Versuch existiert, um den Theorienstreit zur Geschäftsmoral/der ökonomisch-funktionalen Betrachtungsweise zu entschärfen?

Answer 21

• Es gibt Versuche, das Problem des Theorienstreits mit Sprachjonglieren zu lösen: Beide Begriffe hätten eigentlich gleiche Bedeutung (Pleonasmus/Tautologie)
• -> “lauterer” und “unverfälschter” Wettbewerb

o So wie Z.B. es ist ein schöner und strahlender Tag = 2 Begriffe, die dasselbe meinen

o Ist aber nur rhetorischer Versuch

Question 22

Was sagt die h.L. zum Theorienstreit?

Answer 22

H.L.: Kombination

Beachte: «H.L.» im UWG = sehr viele Praktiker, d.h. Anwälte, die publizieren, die evtl. biased sind aufgrund ihrer Klientel

Question 23

Wie definiert sich die Geschäftsmoral in etwa?

Answer 23

Abstellen auf Regeln des kaufmännischen Anstandes, auf Gebote der beruflichen Korrektheit oder auf die kaufmännischen guten Sitten

Question 24

Probleme mit dem geschäftsmoralischen Ansatz?

Answer 24

• Ökonomisch unreflektierte Wertentscheidungen; öffnet Tür und Tor für subjektive Wertungen des zuständigen Richters; gewisse Gerichte folgen/folgten explizit dem «fiese Siech»-Prinzip
• Fokus auf Interessen der Anbieter und damit Ausblenden der Interessen der Abnehmer und der Allgemeinheit (Systemkomponente) -> Vernachlässigung der Dreidimensionalität -> dem Wettbewerb schadende Urteile
• Rhetorik statt Reflexion: «Hinterlist», «systematisches und raffiniertes Vorgehen», «sklavische Nachahmung», «schmarotzerischer oder parasitärer Wettbewerb»

Question 25

Worauf stellt der ökonomisch-funktionale Ansatz ab?

Answer 25

Auf Funktionsfähigkeit des Wettbewerbs: Was kann/soll Wettbewerb?

• > Normierung aufgrund ökonomisch-funktionaler Kriterien (systemadäquater Ansatz)
• > Ausrichtung auf ein Referenzsystem
• > Berücksichtigung der Interessen von Konkurrenten, Abnehmern und Allgemeinheit und damit Einbezug der Systemkomponente -> Berücksichtigung der Dreidimensionalität
• > Rein objektive, wertungsfreie Beurteilung

Question 26

Kritik am funktionalen Ansatz?

Answer 26

• Zu komplex und deshalb nicht-justiziabel
-> THOUVENIN: ökonomische Basics genügen

• Streit zwischen ökonomischen Theorien vor Gericht unerwünscht
• Fehlende Bereitschaft zur Berücksichtigung, fehlendes Verständnis der Juristen
• Festhalten an rhetorisch einfachen “Begründungen” und an intuitiven, aber meist wenig reflektierten, tradierten Wertungen

Question 27

Ad was Wettbewerb kann/soll: Sinn und Zweck der Wettbewerbspolitik?

Answer 27

• Gewährleistung und Erhaltung des Wettbewerbs als äusserst komplexer, historisch offener Vorgang
–> z.B. Aufkommen Smartphone: niemand konnte vorhersehen, wohin das die Welt führen würde in wenigen Jahren

• Steuerung nur beschränkt möglich, Instrumentalisierung im Hinblick auf konkrete Ergebnisse ausgeschlossen
(≠ Planwirtschaft)

• Aus den gennanten Gründen: Zurückhaltung bei der Steuerung

• > Wettbewerbspolitik als «Politik für verbesserte Selbststeuerung»
• > nicht rein liberal, sondern gew. Leitlinien (KG, UWG, etc.)

Question 28

Mittel der Wettbewerbspolitik?

Answer 28

• Einwirkung auf Marktstruktur (präventiv oder korrektiv)
-> z.B. Tech-Giants zerschlagen?

• Lenkung des Marktverhaltens
= was dürfen Teilnehmer machen?

Question 29

Voraussetzungen für Wettbewerbsteilnehmer (2 + 6)

Answer 29

1) Freiheit der Teilnehmer
- > ordnungspolitische Rahmenbedingugnen (BV)

• > Schutz gegen Beschränkungen durch Private (KG/UWG)
• -> KG 5; 7; UWG 2 (Beeinträchtigung Entscheidungsfreiheit)

2) Rechtliche Gleichheit
- > im Prinzip nur eine Fallgruppe: Vorteil durch Rechtsbruch

• > Gleichbehandlung durch Staat (BV)
• > Chancengleichheit der Wettbewerbsteilnehmer als Voraussetzung für Abhängigkeit des Erfolgs von der Marktleistung
• > Ausnahme: Bewusste Privilegierung/ Diskriminierung durch Gesetz)

Question 30

Die drei Funktionen des Wettbewerbs?

Answer 30

Lenkungsfunktion (Angebot/ Nachfrage)

Verteilungsfunktion (Primärverteilung von Einkommen gemäss Leistung)

Fortschrittsfunktion (Innovationen nötig für Bestehen im Wettbewerb)

Question 31

Was ist die Lenkungsfunktion (3)? Welche Voraussetzungen hat sie (1 + 1 Term)? Was hat das Wettbewerbsrecht zu schützen (1)?

Answer 31

Koordination des Angebots durch Nachfrage (= Marktmechanismus)

= wichtigste Funktion

= nicht Marktumfrage, sondern Nachfrage sagt aus, was die Leute wollen

≠ Planwirtschaft

VORAUSSETZUNG
Ausreichende, leicht verfügbare und richtige Informationen für Nachfrager
-> Markttransparenz (z.B. bzgl. Nährwerte; Energieeffizienz; etc.)
-> ansonsten Fehllenkung von Produktion und Angebot

AUFGABE WETTBEWERBSRECHT:
Sicherung Markttransparenz

Question 32

Was ist die Verteilungsfunktion? Was hat das Wettbewerbsrecht zu schützen (2)?

Answer 32

• Leistung bestimmt Einkommen; und
• Markt bewertet Leistung
• > Anreize bzw. Zwang für vom Markt gewünschte wirtschaftliche Aktivitäten - ansonsten Ausscheiden
• > Nachfrager bewerten Existenzberechtigung für Mirador neben Aromat
• > Einkommen entspricht Leistung, wenn Ausschlussprinzip gilt (wer nicht zahlt, wird von der Nutzung ausgeschlossen = alles kostet)
• -> z.B. IGR sorgt dafür bei IP

AUFGABE WETTBEWERBSRECHT:
Internalisierung externer Effekte
-> insb. Verhindern von free riding

Question 33

Was ist die Fortschrittsfunktion? Was ist der Wettbewerb der Bahnbrecher und Nachahmer? Zu welcher anderen Funktion ergibt sich ein Spannungsverhältnis?

Answer 33

= Wettbewerb bewirkt Erzielung, Einführung und Verbreitung von Fortschritt im weitesten Sinn

-> Spannungsverhältnis zu Verteilungsfunktion (das Ausschliesslichkeitsprinzip bzw. das Verbot, fremde Erfindungen frei zu nutzen, hemmt die Weiterentwicklung)

WETTBEWERB DER BAHNBRECHER UND NACHAHMER
Wechselwirkung von Innovation und Imitation; Reaktionszeit der Imitatoren ermöglicht Innovator, vorübergehend ausserordentliche Erträge zu erzielen
= Preiswettbewerb + Innovationsdruck

o Z.B. Smartphone: zuerst ist es Apple geglückt; dann sahen auch andere Unternehmen ihre Chance und haben reagiert

o ABER: teilweise findet man, dass Imitationen begrenzt werden sollten; v.a. bei Erfindungen, die sehr viel Ressourcen verschlungen haben -> Patente; ähnlich URG; DesR

• Man könnte natürlich auch Imiationen von Anfang zulassen -> das macht das UWG
  o = Nachahmungsfreiheit im UWG: Imitationen sind zulässig, wünschenswert;
  o nur in best. Bereichen begrenzt (z.B. IP-Recht)
  o Insb. Dort, wo Konkurrenz sowieso eine gewisse Zeit braucht, um zu reagieren

Question 34

Normative Formulierung Leitbild (Grundsatzentscheide) für ökonomisch-funktionalen Ansatz (2)?

Answer 34

• Funktionen des Wettbewerbs grundsätzlich positiv bewertet

* Gewährleistung der Voraussetzungen des Wettbewerbs und Normativierung wettbewerblicher Muster (vom Sein zum Sollen)

Question 35

Kriterien für das Referenzsystem des ökonomisch-funktionalen Ansatzes (5)?

Answer 35

Freiheit + Gleichheit:
• Beeinträchtigung der Wettbewerbsfreiheit
• Beeinträchtigung der rechtlichen Gleichheit

+ 3 die drei Funktionen:
• Beeinträchtigung der Lenkungsfunktion
• Beeinträchtigung der Verteilungsfunktion
• Beeinträchtigung der Fortschrittsfunktion

Question 36

Leitbild (Grundsatzentscheide) + Kriterien des Referenzsystems -> welche Anwendung ergibt sich daraus für die Praxis (3 Schritte + 2 Präzisierungen)? Welche Bedeutung hat ein solches Schema für die Generalklausel und die Spezial-TB im UWG?

Answer 36

• Wenn wir Spezial-TB haben: durchprüfen; dann ist Referenzsystem nur Hilfe, um zu eruieren, um was geht es dort eigentlich
• Bei Generalklausel: hier wird es methodisch interessant

SCHEMA:

1. Beurteilung der Handlung im Hinblick auf Beitrag zur Realisierung des Referenzsystems
   - -> z.B. irreführende Infos helfen sicher nicht
2. Beurteilung der Handlung nach Massgabe der betroffenen Interessen aller Beteiligten, namentlich der konkurrierenden Anbieter und der Abnehmer
   –> Beurteilung auch abstrakt möglich, Grundlage für Formulierung der Spezialtatbestände
3. Beurteilung nach Mass der Beeinträchtigung der Kriterien des Referenzsystems und der Interessen aller Beteiligten
   –> In aller Regel nur im Einzelfall möglich (Anwendung der Generalklausel, keine Grundlage für Spezialtatbestände)

Question 37

Inwiefern können sich bei der Beurteilung nach Leitbild/Grundsatzentscheide + Kriterien Referenzsystem auch Widersprüche ergeben?

Answer 37

Bisweilen kann aber Ergebnis nach der einen Funktion positiv und nach der anderen negativ sein

• Bspw. Kollision zwischen Verteilungs- und Fortschrittsfunktion: Ausschlussprinzip problematisch für Fortschritt

Question 38

Prüfe nach dem ökonomisch-funktionalen Schema durch anhand des Aromat/Mirador Bsp.

Answer 38

1) zwar Lenkungsfunktion möglicherweise in Frage (falls Schutz stattgegeben, weil für Konsumenten weniger transparent, was nach Aromat schmeckt); aber auch Aspekte der Verteilungsfunktion (falls kein Schutz, Internalisierung externer Effekte, i. c. Investitionen in Marke, infrage gestellt)
- > also unterschiedliche Ergebnisse -> also schauen, wie Interessenlagen der Anbieter und Abnehmer sind -> 2)

2) Beurteilung Interessenlagen:
• Anbieter (Aromat vs. Migros): Interessen neutralisieren sich

• Abnehmer: sind informiert über Produkteigenschaft (schmeckt wie Aromat) -> guter Schutz ihrer Interessen -> i.c. entscheidend!

3) Wenn der 2. Schritt auch zu keinem Ergebnis führen würde, wäre die Frage zu stellen: ist die Beeinträchtigung eines Kriteriums grösser als die eines anderen?

Question 39

Wie verhält sich das UWG zum KG bzgl. Zweck und Fokus?

Answer 39

• Grundsätzlich gleichgerichteter Zweck
  • Schutz des wirksamen/funktionsfähigen Wettbewerbs
• Aber unterschiedlicher Fokus
  • KG schützt Wettbewerbsfreiheit (“Quantität”)
  • UWG gewährleistet Erreichen der Wettbewerbsfunktionen, d.h. Lenkungs-, Verteilungs-, Fortschrittsfunktion (“Qualität”)

Question 40

Wie verhält sich das UWG zu den IGR bzgl. Zweck, rechtliche Mittel und Konzepte?

Answer 40

• Grundsätzlich gleichgerichteter Zweck in Teilbereichen (insb. Förderung von Fortschritt)
• Aber unterschiedliche rechtliche Mittel
  • Absolute subjektive Rechte (IGR)
  • Verhaltensnormen (UWG)
• Teilweise weitgehend deckungsgleiche Konzepte (insb. MSchG)

Question 41

Was schützt das KG genau und was schützt das UWG genau?

Answer 41

KG 1: “Wettbewerb im Interesse einer freiheitlichen marktwirtschaftlichen Ordnung zu fördern” mittels 3 Säulen:

• Wettbewerbsabreden (KG 5, 6)
• Missbrauch marktbeherrschender Stellung (KG 7
• Fusionskontrolle

UWG 1: “Wettbewerb im Interesse aller Beteiligten zu gewährleisten”, d.h. das zweigliedrige Leitbild durchsetzen:

• Voraussetzungen für den Wettbewerb
• -> Wettbewerbsfreiheit
• -> Gleichheit der Wettbewerbsteilnehmer
• UWG gewährleistet Erreichen der Wettbewerbsfunktionen
• -> Lenkungsfunktion
• -> Verteilungsfunktion
• -> Fortschrittsfunktion

Question 42

Gibt es ein Spannungsverhältnis zwischen KG und UWG?

Answer 42

Nein; beide ergänzen sich, denn sie haben beide das gute Funktionieren des Wettbewerbs als zentrales Steuerungsinstrument in einer freien Marktwirtschaft zum Ziel, insb. durch

• Freiheit
• Gleichheit
• Wettbewerbsfunktionen

Question 43

Worin unterscheiden sich KG und UWG grundsätzlich voneinander in der praktischen Anwendung?

Answer 43

• In der kartellrechtlichen Praxis herrscht ein Primat des VERWALTUNGSRECHTS; zivilrechtliche Sanktionen («private enforcement»)existieren, haben aber keine grosse Bedeutung
• Im UWG herrscht dagegen ein Primat des ZIVILRECHTS bei schwacher Bedeutung der verwaltungsrechtlichen Sanktionen

Question 44

Gibt es im Verhältnis UWG - IGR Spannungen?

Answer 44

Ja, durchaus auch widersprüchliche Funktionen (z.B. Nachahmungsfreiheit)

-> komplexeres Verhältnis als bei UWG - KG

Question 45

Welche zentrale Frage ergibt sich bei der Betrachtung der gleichzeitig möglichen Anwendbarkeit von UWG und IGR?

Answer 45

Kumulative ODER autonome Anwendung von UWG und IGR

o Die kumulative Anwendung bedeutet: wenn IGR etwas als zulässig oder unzulässig bewertet, bindet das das Ergebnis unter UWG nicht

• -> Z.B. Software wird nicht durch IGR geschützt -> sind jetzt Plagiate unbegrenzt zulässig? – möglicherweise eben trotzdem nicht
• -> Heute: Kumulative Anwendung von beiden
• -> Gibt manchmal auch Unterschiede im Ergebnis

o Autonome Anwendung = muss man bei der Auslegung die Wertungen des anderen Gesetzes beachten?
–> Antwort eigentlich klar: kumulative + autonome Anwendung

Question 46

Was ist die Umwegthese und welche Bedeutung hat sie heute?

Answer 46

Umwegthese = Teilweise wird Auffassung vertreten, dass wenn i’ein Gegenstand IGR-geschützt, IGR geht vor

-> Seit einigen Jahren Umwegthese aber toter Bst.!

Question 47

x

Answer 47

x

Question 48

x

Answer 48

x

Question 49

x

Answer 49

x

Question 50

2 besondere Problemfelder bei UWG vs. IGR?

Answer 50

• Schutz durch IGR wäre möglich gewesen, wurde aber nicht erlangt (Registerrechte)
• Ablauf der Schutzfristen der IGR

Question 51

UWG und IGR: was gibt es zur kumulativen, was zur autonomen Anwendung zu sagen?

Answer 51

• Immer kumulative Anwendung, wo beide einschlägig!
• -> keine Differenzierung nach einzelnen IGR
• -> Umwegthese ist unzulässig (= kein formaler Ausschluss des UWG)
• Wo nur eines einschlägig: Differenzierung (s. nächste Flashcard für genauere Frage)
• -> Patent-, Urheber-und Designrecht: schützen öffentliche Güter für eine beschränkte Zeit gegen (grundsätzlich) jede Nutzung durch Dritte

–> Marken: schützen Kennzeichen (= keine öffentlichen Güter) potentiell ewig gegen kennzeichenmässigen Gebrauch durch Dritte

Question 52

Verhältnis von UWG und Patent-, Urheber- und Designrecht: wo gibt es gemeinsamen Anwendungsbereich, wo bspw. nicht?

Answer 52

(Eher kleiner) gemeinsamer Anwendungsbereich:
– Nutzung fremder Werke durch unmittelbare Übernahme («copypaste»): URG UND Art. 5 lit. c UWG

KEIN gemeinsamer Anwendungsbereich (bspw.):
– Nachahmungen (im Gegensatz zu unmittelbaren Übernahmen)
–> Nachahmungsfreiheit ABER unmittelbare Übernahme (Plagiat) kann unzulässig sein

– Schutz von Verfahrenserfindungen
–> UWG: evtl. Verstoss gegen Fabrikations- und Geschäftsgeheimnisse; ABER falls durch Reverse-Engineering, dann zulässig

– Verletzung von Fabrikationsgeheimnissen (Patent ≠ Geheimhaltung)

Question 53

Gibt es Ähnlichkeiten bei der Beurteilung eines sowohl unter URG wie auch unter Patent-, Urheber- und Designrecht einschlägigen SV nach dem jeweiligem Gesetz?

Answer 53

Nein: keine Ähnlichkeiten bei der Beurteilung nach UWG / Patent-, Urheber- und Designrecht

Auch keine vergleichbaren Kriterien

Question 54

Autonome oder kumulative Prüfung der Verletzung von Patent-, Urheber- und Designrecht einerseits und UWG andererseits?

Answer 54

Vollständig autonome Prüfung der Verletzung per se von Patent-, Urheber- und Designrechten und des Verstosses per se gegen UWG

Sodann Kumulierung zwecks Beurteilung des gesamten Falles

Question 55

Verhältnis von UWG und Markenrecht: gemeinsamer Anwendungsbereich und Unterschiede?

Answer 55

• Weitgehender gemeinsamer Anwendungsbereich
– Sog. «wettbewerbsrechtlicher Kennzeichenschutz» (Art. 3 Abs. 1 lit. d UWG) umfasst Anwendungsbereich des MSchG weitgehend und geht darüber hinaus, insb. für Schutz nicht registrierter Kennzeichen

– Unterschiede: ausserhalb Schutz der Verwechslungsgefahr, bspw. bei Doppelidentität und berühmter Marke
–> teils kann es sein, dass nur MSchG Schutz bietet

Question 56

Werden MSchG und UWG kumulativ oder autonom geprüft?

Answer 56

Weitgehend autonome Anwendung, also grundsätzlich separate Prüfung von MSchGund UWG

Question 57

Gibt es Ähnlichkeiten bei TBM von UWG und Markenrecht? Ähnliche Konzepte?

Answer 57

• Ähnlichkeiten bei TBM, bspw. Zeichenähnlichkeit
• Zahlreiche identische Konzepte
• -> Begriff der Zeichenähnlichkeit
• -> Beurteilungsmassstab (Gesamteindruck im Erinnerungsbild)
• -> Konzept der zeitlichen Priorität
• —> UWG: wer zuerst verwendet hat
• —> MSchG: wer zuerst hinterlegt hat

Question 58

Wo es die gleichen Konzepte (z.B. Zeichenähnlichkeit, Gesamteindruck im Erinnerungsbild) gibt, können diese nur einmal geprüft werden?

Answer 58

Nein, Ergebnis ist nicht übertragbar (autonome Anwendung; Umwegthese unzulässig!!)

-> Aber man kann natürlich für einzelne Teilfragen eifach nur auf die bereits stattgefundene Prüfung verweisen

Question 59

Unterschiede von UWG und MSchG?

Answer 59

• MSchG: eingetragene Marke ↔ UWG: tatsächlich gebrauchtes Kennzeichen
• MSchG: beteiligte Verkehrskreise ↔ UWG: Ähnlichkeit der Tätigkeitsbereiche

Question 60

Anwendungsbereich: nächstes Deck

Answer 60

Anwendungsbereich: nächstes Deck