§10 Unternehmenszusammenschlüsse Flashcards
Wie stehen Fusionen zu Abreden und Missbräuchen marktbeherrschender Stellung aus Sicht des Wettbewerbs?
KG 5, 7 = Marktverhaltenskontrolle;
KG 9-11 = Marktstrukturkontrolle
-> funktionale Äquivalenz; gleichermassen ist der Wegfall eines Mittbewerbers möglich
= Änderungen der Marktstruktur können den Wettbewerb genauso beeinträchtigen wie beschränkende Vereinbarungen
-> z.B. nach Sherman Act 1890: sprunghafter Anstieg der Unternehmensfusionen
Was ist das perverse Phänomen am Wettbewerb?
Ein Wettbewerb hat viele Vorteile an sich; er ist aber streckenweise alles andere als selbsterhaltend, sondern hat die Tendenz, sich selbst abzuschaffen
-> Ein erfolgreiches Unternehmen wird dank Wettbewerb so stark wird, dass die anderen Unternehmen darunter leiden, was den Wettbewerb unterminiert -> diese Unternehmen nehmen sich dann nicht freiwillig zurück, um den Wettbewerb zu fördern
- -> Macht durch Preiskartell; oder
- -> Macht durch Abreden; oder
- -> Macht durch Fusionen
Prüfschema von Zusammsenschlüssen (3)?
- Anwendbarkeit KG?
- Aufgreifkriterien
= formell: Voraussetzungen, unter denen sich WEKO überhaupt mit Zusammsenschluss befasst
= geplanter Zusammenschluss genügend Relevanz für CH-Wirtschaft? Wirtschaftlich bedeutsam genug insb. Im Hinblick auf die Schweiz?
= ähnlich Anwendbarkeitsprüfung, aber konkreter anhand von definierten Umsatzschwellen
- Eingreifkriterien
= materiell: Unter welchen Voraussetzungen ist ein Zusammsenschluss zu untersagen bzw. mit Änderungen, Bedingungen oder Auflagen zu versehen?
Was ist der Unterschied zwischen “Fusion” und “Unternehmenszusammenschluss”?
«Fusion» ist eigentlich der Dachbegriff; «Zusammenschluss» eine Unterkategorie
Welche Arten von Zusammenschlüssen sind Auseinanderzuhalten?
- Fusionen (KG 4 III lit. a)
- Kontrollerwerb (KG 4 III lit. b i.V.m. VKU 1)
= Erwerb von >50% der Aktienanteile
-> es gibt dann immer noch beide Unternehmen (Unterschied zu Fusion) - Gemeinschaftsunternehmen (KG 4 III lit. b i.V.m. VKU 2)
Was ist der Unterschied zwischen einer Fusion i.e.S. und einer Fusion i.w.S.? Welche 2 Formen gibt es jeweils?
Fusion i.e.S.
-> FusG 3; gibt zwei Formen (für uns Unterschied aber unerheblich)
Fusion i.w.S.
- > wirtschaftliche Einheit; zwei Formen:
- Aktientausch
- Übernahme Aktiva/ Passiva
Welche Art von Zusammenschlüssen sind kartellrechtlich relevant?
- Zusammenschluss i.S.d. Kartellrechts nehmen wir immer nur dann an, wenn zwei unabhängige Unternehmen beteiligt sind
o ≠ Übernahme innerhalb eines Konzerns (z.B. Apple Schweiz und Apple Frankreich werden zu Apple Schweiz/Frankreich)
o -> ist zwar genau so eine Fusion zwischen Pfizer und Biontech, aber kartellrechtlich konsequenzlos, da sich für den Wettbewerb nichts ändert
Ab wann spricht man von einem Kontrollerwerb? Wie relevant sind Kontrollerwerbe in der Praxis
Kontrollprinzip = bereits die Möglichkeit der Kontrolle reicht aus
= weiter als Leitungsprinzip, das einheitliche Leitung verlangt
≠ Zusammenschlüsse von Konzernunternehmen (schon vorher Kontrolle, da gleiche Leitung
-> Die allermeisten Zusammenschlüsse sind Kontrollerwerbe
o Denn sonst muss jedes kleine Einzelteil von der einen Entität in die andere oder in eine neue schieben
o = Rechtlich viel komplizierter als Erwerb
Mögliche Formen von Kontrollerwerb (mind. 4 + Präzisierungen)
- Beteiligungserwerb/ share deal
- notwendiger Prozentsatz nicht abstrakt fixierbar
- — 25-50%: wird interessant
- — >50%: Kontrollerwerb meistens ja, aber auch nicht immer
- z.B. ich erwerbe 51% des Zielunternehmens = Inhaberschaft des ganzen Unternehmens umgelagert
- Vertrag, z.B. Aktionärsbindung
≠ ich selbst erwerbe 51% der Aktien, aber
– ich mache Verträge mit 51% der Inhaber und verpflichte sie, immer so zu stimmen, wie ich das will - Vermögenserwerb/ asset deal
≠ Erwerb der Gesellschaftsanteile, sondern Einzelteile, aus denen Unternehmen besteht (z.B. Maschinen, Büroräume, etc.)
– Aus Kontrollperspektive Kontrolle nötig, da sonst Umgehung - Weitere tatsächliche Einflussmöglichkeiten
- z.B. wirtschaftlicher Druck (z.B. ich halte alle Darlehen einer Unternehmung; fraglich, ob z.B. auch 40% der Darlehen reichen)
Was ist ein Gemeinschaftsunternehmen (GU)?
- KG 4 III lit. b: “ein oder mehrere Unternehmen”
- GU = gemeinsame Tochtergesellschaft von mind. zwei voneinander unabhängigen Gesellschaften
= Joint Venture
= A und B gründen ein neues Unternehmen C und halten je 50%
Welche Art Gemeinschaftsunternehmen unterliegt der Zusammenschlusskontrolle?
Nur Vollfunktions-gemeinschaftsunternehmen VGU (VKU 2 I)
= Von A und B gegründetes Unternehmen C macht auch Business mit Kunden, nicht nur mit A und B
- VGU = tritt selbstständig am Markt auf
BEISPIELE
o Wenn Pfizer & Roche ihre Rechnungslegung in ein gemeinsames Tochterunternehmen auslagern und macht dann einfach das ≠ VGU = nur Dienstleisterin
o Wenn Pfizer & Roche aber ein Unternehmen gründen, dass selbstständig Zeug produziert und verkauft = VGU
TBM VGU (6) + Art.?
VGU = Selbstständiger Marktauftritt als Nachfrager oder Anbieter (VKU 2 I):
- verrichtet also nicht lediglich Hilfsfunktionen oder erbringt Dienstleistungen für Muttergesellschaft
- oder kauft oder verkauft ihre Produkte und
- ist wirklich selber nach aussen am Markt auf
- langfristig ausgelegt
- ausreichend sachliche, personelle und finanzielle Ausstattung
- Bei Gründung eines GU: Zusätzlich müssen Geschäftstätigkeiten von mindestens einem kontrollierenden Unternehmen einfliessen (VKU 2 II)
Wie werden Gemeinschaftsunternehmen, die nicht als VGU gelten, kartellrechtlich behandelt?
-> ggf. unzulässige Wettbewerbsabreden, KG 5
Was ist das Konzentrationsprivileg?
Die Voraussetzungen für ein Fusionsverbot i.S.v. KG 9-11 sind höher als die Anforderungen, um nach KG 5 bestraft zu werden
-> Konzentrationsprivileg
Welche Meldepflichten existieren?
KG 9: Zusammenschlussvorhaben müssen gemeldet werden
-> welche genau, s. Abs.1
Wann ist beim Unternehmenszusammenschluss abgesehen von KG 9 I immer eine Meldung nötig?
Wenn ein Unternehmen mit marktbeherrschender Stellung involviert ist, KG 9 IV
Wann werden (meldepflichtige) Zusammenschlüsse untersagt (wird eingegriffen)? Gibt es einen möglichen Rechtfertigungsgrund?
KG 10 II a: Zusammenschlüsse werden verboten, wo sie zu einer QUALIFIZIERTEN MARKTBEHERRSCHUNG führen würden
= “Wo der Zusammenschluss eine marktbeherrschende Stellung begründet oder verstärkt, durch die wirksamer Wettbewerb beseitigt werden kann.”
-> Feststellung wie bei KG 7; allerdings qualifizierte Marktbeherrschung nötig
= strengerer Begriff der Marktbeherrschung, nämlich Zusammenschluss muss Potenzial zur Marktbeseitigung haben
– auf wahrscheinliche Wirkungen in der Zukunft abstellen (KG 7 eher ex post, d.h. nach vermeintlicher Verletzung)
RECHTFERTIGUNG
- Möglich, wenn Nachteile durch eine Wettbewerbsverbesserung auf einem anderen Markt überkompensiert werden, KG 10 II lit. b
-> bisher erst einmal angenommen: Gateway Basel-Nord
–> Verbesserungen im
Gesamtsystem des kombinierten Verkehrs überwiegen Wettbewerbsbeeinträchtigungen bei Umschlagsleistungen im Import und Exportverkehr
- ODER Sanierungsfusion
x
Kriterien der qualifizierten Marktbeherrschung (Eingreifkriterien) (3 wichtigste + weitere)?
- Marktanteil
- absolut: Marktbeherrschung bei bis zu 40-50% Marktanteil unwahrscheinlich (Faustregel)
- relativ: Marktanteilsverteilung unter allen Unternehmen im relevanten Markt
- Potentieller Wettbewerb
= Markzutritt wahrscheinlich und rentabel, rechtzeitig sowie in einem Ausmass möglich, dass Marktverhältnisse sich tatsächlich ändern
= die lauernde Gefahr, dass bei schlechten Bedingungen neue Konkurrenten auf den Markt strömen könnten, wirkt ex ante disziplinierend - Stellung der Marktgegenseite
= wenn ein starker Produzent, aber auch starker Abnehmer -> weniger gefährlich - Weitere ggf.: Finanzkraft, Zugang zu Beschaffungs- und Absatzmärkten, Entwicklung von Angebot und Nachfrage, Substitutionswettbewerb
Welche Rechtfertigungsgründe gibt es?
- Sanierungsfustion (Sonderfall)
- -> Ratio: Fiele ohne die Fusion eine der Gesellschaften in Konkurs, ist die Fusion nicht kausal für die Beseitigung wirksamen Wettbewerbs = Verbot gestaltet Wettbewerb nicht positiver als Genehmigung
- Gesamtmarktbetrachtung
= KG 10 II lit. b
Voraussetzungen Rechtfertigungsgrund Sanierungsfusion (3)?
1)Sanierungsbedürftigkeit
= es muss tatsächlich der Konkurs drohen
2) Ohne Fusion fielen die Marktanteile ohnehin dem übernehmenden Unternehmen zu
3) Keine wettbewerbsverträglichere Alternative
= z.B. nur Teilübernahme
–> hier scheitert’s meistens
Was genau ist mit dem Rechtfertigungsgrund i.S.v. KG 10 II lit. b gemeint, der Verbesserung der Wettbewerbsverhältnisse auf einem anderen Markt? Was gehört gerade nicht dazu? Was könnte in Zukunft dazu gehören?
- Botschaft: Marktbeherrschung auf einem “absterbendem” Markt, dafür mehr Wettbewerb auf einem “zukunftsträchtigem Markt”
- Wichtig: KG 10 IV
= “Marktentwicklung und Stellung der Unternehmen im internationalen Wettbewerb”
= Hinnahme gewisser Marktkonzentration auf dem CH-Markt, um Marktteilnehmern aus der Schweiz internationale Spielräume einzuräumen - ABER Effizienzen oder verbesserte Innovationspotentiale im von der Fusion betroffenen Markt bieten dagegen KEINE Rechtfertigung
- Zukünftig: zu klären, ob Nachhaltigkeits-/ Ökologieaspekte auch berücksichtigt werden können
Welche drei möglichen Ausgänge hat das Verfahren der Zusammenschlusskontrolle?
- Zulassung
- Zulassung unter Auflagen oder Bedingungen
- -> strukturelle Massnahmen, z.B. A darf von B Unternehmensteil X kaufen, verkauft dafür aber Y
- -> Verhaltensmassnahmen, z.B. operative Selbstständigkeit von Denner und mehrheitlich Markenartikel im Angebot (begrenzt auf 7 Jahre)
- Untersagung
Woran ist bei Nebenabreden zwischen den am Zusammenschluss beteiligten Unternehmen zu denken?
- Die Fusionsgenehmigung erfasst auch unmittelbar mit der Fusion in Verbindung stehende Nebenabreden
- > Verhältnismässigkeit
- Falls nicht anwendbar: KG 5
