§20 Spezialtatbestände Flashcards
1
Q
In welche Fallgruppen lassen sich die Spezialtatbestände unterteilen (5 + 4)?
A
I. Wettbewerbsfreiheit
II. Rechtliche Gleichheit
III. Lenkungsfunktion (Markttransparenz) A. Herabsetzung B. Irreführung C. Verwechslungsgefahr D. Vergleichende Werbung E. Informationspflichten
IV. Verteilungs- und Fortschrittsfunktion
V. Ergänzendes Vertragsrecht (UWG 8)
Hinweis: die ersten vier = Leitbild + Kriterien Referenzsystem für ökonomisch-funktionalen Ansatz
2
Q
Welche TB fallen unter die Fallgruppe der Beeinträchtigung der Wettbewerbsfreiheit?
A
= Verhalten, das Wettbewerbs- und insb. Entscheidungsfreiheit beeinträchtigt
- Aggressive Verkaufsmethoden, UWG 3 I lit. h
= Beeinträchtigung Entscheidungsfreiheit - Versand von Massenwerbung, UWG 3 I lit. o
= Anti-Spam-Bestimmung - Schneeballsysteme, UWG 3 I lit. r
= Beeinträchtigung Entscheidungsfreiheit, da niemand von Produkt überzeugt, sondern von Gewinnversprechen - Gebundene Gewinnversprechen, UWG 3 I lit. t
- Verstoss gegen Werbesperre (Sternvermerk) im Telefonbuch, UWG 3 I lit. u
= würde eigentlich eher in ein Konsumentenschutzgesetz passen - Aktive und passive (Privat-)Bestechung, UWG 4a
- Ausübung von Zwang, Generalklausel, UWG 2
- -> Behinderung von Wettbewerbsteilnehmern
- -> Zwang gegenüber Abnehmern
3
Q
TBM Aktive und passive (Privat-) Bestechung (UWG 4a) (6 + 2)?
A
1) AN, Gesellschafter, Beauftragter oder andere Hilfsperson eines Dritten
2) im privaten Sektor
- > öffentlich (= nicht wettbewerbsrelevant): StGB
3) Im Zusammenhang mit einer dienstlichen oder geschäftlichen Tätigkeit
4) Für eine pflichtwidrige oder im Ermessen stehende Handlung oder Unterlassung
5) Zu Gunsten des Täters oder eines Dritten einen nicht gebührenden Vorteil
5. 1) anbietet, verspricht oder gewährt (= aktive Bestechung, lit. a)
5. 2) fordert, sich versprechen lässt oder annimmt (= passive Bestechung, lit. b)
6) Bagatellgrenze (Abs. 2): erlaubt sind “geringfügige, sozial übliche Vorteile”
- > Grenze: sobald man sagen kann, dass die Person den Vertrag auch ohne das Geschenk eingegangen wäre
4
Q
Was ist unter der Ausübung von Zwang zu verstehen? Welche Norm ist einschlägig?
A
= UWG 2 (Generalklausel)
= Ausübung von Zwang (durch einzelne Teilnehmer), der unmittelbar auf einen oder mehrere Marktteilnehmer zielt
-> PRO MEMORIA: Zwang = Beeinträchtigung der Entscheidungsfreiheit
-> natürlich ≠ Zwang, der vom Markt ausgeht (Konsumenten fragen nur gew. Dinge nach) -> genau das wollen wir ja
5
Q
Welche zwei Arten von Ausübung von Zwang gem. UWG 2 sind zu differenzieren?
A
- Behinderung von Wettbewerbsteilnehmern (Zwang gegenüber Wettbewerbern)
- Zwang gegenüber Abnehmern
6
Q
Welche Wettbewerbshandlungen werden von der Ausübung von ZWANG i.S.v. BEHINDERUNG VON WETTBEWERBSTEILNEHMERN nach UWG 2 insbesondere erfasst (8)?
A
- Werbeentfernung (Plakate; Werbeblocker)
- Sabotage
- Boykott (RF möglich)
- Parallelanmeldung von IGR oder Domainnamen (Private, die Domainnamen gekauft haben, als Internet aufkam)
- Irreführende Angaben bei einer Behörde zur Erwirkung eines IGR
- Anlehnung an fremde (Domain-)Namen, Marken oder E-Mail-Adressen (sog. domain- oder cybersquatting)
- Ansprüche aus Namens- (ZGB 29), Firmen- (OR 956) und Markenrecht (MSchG 13)
- Kollision von Kennzeichenrechten im Grundsatz nach Prioritätsprinzip (in diesen Gesetzen gilt Prioritätsprinzip; wenn das nicht funktioniert z.B. beim Domainnamen -> UWG)
7
Q
An was ist bei der Werbeentfernung, der Sabotage und dem Boykott zu denken (3 + 1 + 5)?
A
- WERBEENTFERNUNG
(Werbung von Wettbewerbsteilnehmern wird entfern)
–> traditionell: Abreissen von Plakaten
–> wahrscheinlich anders beim Einsatz von Werbeblocker-Plug-Ins
–> ABER “White-Listing” (= Werbeblocker-Anbieter akzeptieren, Werbung eines Inserenten zu zeigen gegen Bezahlung) wieder problematisch - SABOTAGE
- > z.B. Beschädigung von Produktionsanlagen
- > wohl auch andere StGB-TB erfasst
- BOYKOTT
= die Aufforderung an Dritte, keinen geschäftlichen Kontakt mit einem bestimmten Unternehmen zu haben
o Z.B. Coop verkauft Fleisch, das aus Tierschutzperspektive bes. problematisch/ Aufruf, Fleisch von Coop nicht zu kaufen = UWG-relevanter Boykottaufruf
o ≠ Allg. Aufruf von Tierschützern, kein Fleisch mehr zu essen (kein konkreter Anbieter im Visier)
-> rechtmässig nur bei überwiegendem berechtigtem Interesse (wegen sachlichen Gründen)
Z.B. Aufruf, nicht mehr zu fliegen
Merke: in keinem anderen Spezial-TB kann durch überwiegende Gründe gerechtfertigt werden
8
Q
Welche zwei Arten von Zwang gegenüber von ABNEHMERN i.S.v. der Fallgruppe
“Ausübung von Zwang” nach UWG 2, die die Wettbewerbsfreiheit beeinträchtigen, gibt es?
A
Zwang gegenüber Abnehmern:
1) Physischer Zwang
- > Z.B. Gast wird gewzungen, noch ein Dessert zu bestellen, sonst kann er nicht gehen
- > kommt fast nie vor
2) Psychischer Zwang
- > in Praxis relativ relevant
9
Q
Welche Handlungsweisen fallen unter den psychischen Zwang, der die Abnehmer in ihrer Wettbewerbsfreiheit beeinträchtigt und damit UWG 2 (Fallgruppe: “Ausübung von Zwang”) verletzt?
A
- Unsachliche Werbung
- > z.B. Ausnutzung von Angstgefühlen / the Alex Jones
- Nötigung, Belästigung
- > z.B. Rechnung für unbestellte Leistungen (Spezialregel in UWG 3 I lit. q nur für Adressbuchschwindel und Anzeigenaufträge)
- > Z.B. Kaffeefahrten
- Laienwerbung
- > z.B. Werbung bei Freizeitveranstaltungen (aber nur bei “moralischem” Kaufzwang, vgl. auch UWG 3 I lit. h)
- Ausnützen des Spieltriebs
- > z.B. Gewinnspiel mit Kaufzwang (vgl. auch UWG 3 I lit. t)
10
Q
Pro Memoria: welche Fallgruppen gibt es bei den UWG-Verstössen zu unterscheiden?
A
I. Wettbewerbsfreiheit
II. Rechtliche Gleichheit
III. Lenkungsfunktion
IV. Verteilungs- und Fortschrittsfunktion
V. Ergänzendes Vertragsrecht
Hinweis: die ersten 4 = Kriterien Referenzsystem
11
Q
Welche Untergruppen gibt es bei Verstössen gegen die rechtliche Gleichheit?
A
- Nichteinhalten von Arbeitsbedingungen, UWG 7
- Nutzung von widerrechtlich erlangten Informationen, UWG 3 I lit. w
- Vorsprung durch Rechtsbruch, UWG 2
12
Q
Was ist das Problem bei der Nichteinhaltung von Arbeitsbedinungen gem. UWG 7? Was gilt alles als “Arbeitsbedingung”?
A
- Wenn ich gegen Regeln verstosse (z.B. gesetzliche Pausen nicht gewähre):
= Einerseits Problem für AN
= Andererseits Problem für Konkurrenten (mehr Leistung der AN für gleichen Lohn)
Verbindliche Arbeitsbedingungen =
- Rechtssatz: alles
- -> von Bund, Kanton, Gemeinde in Verfassung, Vo oder Richterrecht (!)
- -> z.B. ArG
- Vertrag: GAV oder NAV
- Berufs- oder ortsübliche Regeln
- > schwer bestimmbar; Unsicherheit in Rechtsanwendung
13
Q
Abgrenzung und Definition (“Ungleichheit”) des Vorsprungs durch Rechtsbruch als Fallgruppe der Generalklausel?
A
Abgrenzung: Privilegierung oder Diskriminierung durch Gesetz
DEFINITION
Ungleichheit = wenn gegen Normen verstossen wird, die auch Mitbewerber binden
14
Q
TBM Vorsprung durch Rechtsbruch i.S. der Fallgruppe von UWG 2?
A
1) Norm
1. 1. die Marktverhalten der Wettbewerbsteilnehmer regelt
1. 2 nicht unerhebliche Beschränkung des Wettbewerbs
1. 3 zumindest auch im Interesse der Marktteilnehmer das Marktverhalten regelt
2) Unlauterer Bruch
2. 1 systematisch
2. 2 aus dem Rechtsbruch ein ungerechtfertigter Vorsprung im Wettbewerb (≠ wenn die Wettbewerber die betreffende Norm ebenfalls nicht einhalten)
-> wenn z.B. gelbe Warnwesten getragen werden müssen, aber ein Unternehmen nur orange -> sicher unerheblich -> Bagatellschwelle
15
Q
KAMOV-Fall als Illustration für Vorteil durch Rechtsbruch
A
o SV: In CH sind best. Helikopter zugelassen, die best. Last transportieren können und gewartet, geprüft werden müssen/ ein Anbieter hat geltend gemacht, es gebe Dinge zu transportieren, die seien so schwer, dass sie mit den zugelassenen Helis nicht transportiert werden können/ BAZL hat zugelassen, dass Unternehmen dank Spezialbewilligung KAMOV anschafft/ durfte aber nur eingesetzt werden, wenn Gewicht zu transportieren war, das schwerer war als zulässige Höchstgewicht für normale Helis/ Unternehemn hat natürlich für auch andere eingesetzt und ist bspw. nur 1x geflogen, wo andere Unternehmen 4x fliegen mussten
o Wertung: -> Unternehmen hat gegen Spezialbewilligung verstossen = Vorteil durch Rechtsbruch
16
Q
Anwendungsfälle des Vorteils durch Rechtsbruchs i.S.v. UWG 2, die vom BGer entschieden wurden
A
- Verstoss gegen Zollvorschriften
- Ladenöffnungszeiten
- Werbeverbote oder -einschränkungen (bspw. für alkoholhaltige Getränke, Arzneimittel)
- Bedingungen in Ausnahmebewilligung (KAMOV)
17
Q
PRO MEMORIA: die fünf Fallgruppen für unlauteren Wettbewerb?
A
I. Wettbewerbsfreiheit
II. Rechtliche Gleichheit
III. Lenkungsfunktion
IV. Verteilungs- und Fortschrittsfunktion
V. Ergänzendes Vertragsrecht
Hinweis: I-IV = Kriterien Referenzsystem des ökonomisch-funktionalen Ansatzes
18
Q
Was ist der Kerngedanke des Schutzes der Lenkungsfunktion durch das UWG?
A
Wettbewerb/ Märkte funktionieren nur, wenn Konsumenten Infos über angebotene W + DL verfügen -> Infos müssen leicht verfügbar, zutreffend und nicht irreführend sein
-> Spezial-TB dieser Fallgruppe wollen jegliches Verhalten unterbinden, das diese Eigenschaften gefährdet.
19
Q
Unterfallgruppen der UWG-Fallgruppe Lenkungsfunktion (5)?
A
A. Irreführung
B. Herabsetzung
C. Verwechslungsgefahr
D. Vergleichende Werbung
E. Informationspflichten
20
Q
Welche TB + Art. gehören zu welcher Unterfallgruppe?
A
A. Irreführung
A.1) Irreführung, UWG 3 I lit. b
A.2) Unzutreffende Titelführung, UWG 3 I lit. c
A.3) Lockvogelwerbung, UWG 3 l lit. f
A.4) Zugaben, UWG 3 I lit. g
A.5) Täuschung durch Verschleierung, UWG 3 I lit. i
A.6) Versand von Rechnungen für Verzeichniseinträge ohne entsprechenden Auftrag, UWG 3 lit. q
B. Herabsetzung, UWG 3 I lit. a
C. Schaffen von Verwechslungsgefahr, UWG 3 I lit. d
D. Vergleichende Werbung, UWG 3 I lit. e
E. Informationspflichten
E.1) Konsumkredite, UWG 3 I lit. k-n
E.2) Verzeichnisschwindel, UWG 3 I lit. p
E.3) Verletzung von Transparenzregeln im elektronischen Geschäftsverkehr, UWG 3 I lit. s
E.4) Werbeanrufe ohne Anzeige der (korrekten) Rufnummer, UWG 3 I lit. v
21
Q
Aus wessen Sicht ist die Irreführung (eine der Unterfallgruppen von “A. Irreführung”) zu beurteilen?
A
Massgebend = der durchschnittliche Adressat
= Durchschnittsperson der angesprochenen Verkehrskreise
≠ der Aufmerksamste oder Flüchtigste
DIESE DENKFIGUR SOLLTE AN KLAUSUR SICHER ANGESPROCHEN WERDEN!
22
Q
Welche Norm behandelt die Irreführung i.e.S.? Was sieht sie im Kern vor und ist sie abschliessend?
A
UWG 3 I lit. b
≠ abschliessende Aufzählung
Es geht um die Verbreitung von Infos, die direkt falsch sind ODER die dazu führen, dass sich Konsumenten falsche Vorstellungen machen über die Dinge, die für Konsumentscheid relevant sind
23
Q
TBM-Schlagwörter Irreführung i.S.v. UWG 3 I lit. b?
A
1) Angaben
2) Gegenstand
3) Irreführung
24
Q
TBM Irreführung i.S.v. UWG 3 I lit. b - diesmal genau?
A
1) Angaben
1. 1 Äusserung in i’einer Form: mündlich, schriftlich, (audio-) visuell, im Web, etc.
- 2 Nachprüfbar (= dem Beweis zugänglich)
- > unterscheide: Tatsachenbehauptung, reine Werturteile & gemischte Werturteile
1.3 ≠ tb-mässig: “marktschreierische Anpreisungen”, da sie nicht ernst genommen werden
= D.h. wo ich so stark übertreibe, dass es niemand mehr ernst nimmt ≠ UWG
-> Z.B. «mein Mittel wäscht weisser als weiss»; oder mit meinem Turnschuh rennt jeder schneller als Usain Bolt ≠ geeignet, Leute zu täuschen
25
Inwiefern erfüllen Tatsachenbehauptungen, reine Werturteile und gemischte Werturteile das Erfordernis der Nachprüfbarkeit bei der Irreführung i.S.v. UWG 3 I lit. b (Fallgruppe Lenkungsfunktion)?
- > Tatsachenbehauptungen: problemlos tb-mässig
- > reine Werturteile (z.B. hier schmeckt's scheusslich) ≠ tb-mässig; reine persönliche Meinung ist nicht geeignet, jemanden zu täuschen
- > gemischte Werturteile (Äusserung mit Tatsachengehalt, daraus eine Wertung abgeleitet)
- --> Wertung per se als reine Wertung zu beurteilen ≠ UWG-relevant
- --> Aber für Tatsachengehalt: UWG-relevant
26
Präzisiere die TBM 2 (Gegenstand) und 3 (Irreführung) der Irreführung i.S.v. UWG 1 I lit. b (Fallgruppe Lenkungsfunktion). (3 + 2)
2) Gegenstand
- es muss relevant für Kaufentscheid sein
- d.h. insb. bezogen auf s. Gesetzestext: Inhaber, Leistung, Angaben zu Preis, Anlass, Natur des Angebotes, Geschäftsverhältnisse
- inkl. Fremdbegünstigung
3) Irreführung
- Täuschung = Erwecken einer Fehlvorstellung in massgeblichen Verkehrskreisen, Verletzung des Wahrheitsgebots
- Irreführung i.e.S. = Verletzung des Klarheitsgebots
- Pro memoria: UWG hat Grundgebot der "Wahrheit und Klarheit" zwecks Funktionieren des Wettbewerbs
27
Was ist der Beurteilungsmassstab bei der Irreführung i.S.v. UWG 3 I lit. b (Fallgruppe "Lenkungsfunktion")
Massgebliches Verkehrsverständnis (= Durchschnittsadressat)
28
Wie verhält sich UWG 3 I lit. b (Fallgruppe Lenkungsfunktion) zu den anderen Spezial-TB? Gibt es ähnliche (2)?
Eng verwandt mit
- UWG 3 I lit. i, Verschleierung (ebenfalls Fallgruppe Lenkungsfunktion)
- UWG 3 I lit. a, Herabsetzung durch unrichtige, irreführende oder unnötig verletzende Angaben (Fallgruppe Herabsetzung)
29
Fallbeispiele der Irreführung i.S.v. UWG 3 I lit. b
- Bezeichnung «Switzerland» auf Verpackung von Uhren, die vollumfänglich im Ausland hergestellt wurden
= Aus Sicht des Durchschnittsadressaten weckt wohl Erwartung bei Konsumenten, dass sie aus der CH komme
- Manipulation von Produktbewertungen durch Nutzer von Internet oder sozialen Netzwerken
= ebenfalls falsche Erwartungen aus Sicht des Durchschnittsadressaten
- > Beispiel: Ein Unternehmen zahlt dafür, dass Nutzer den «Like-Button» («Gefällt mir») von Facebook für die eigenen Produkte betätigen.
- -> Unzulässig handelt sowohl derjenige, der Likes kauft + der, der sie anbietet (Mitwirkungskonstellation)
- Zulässig: «Parisiennes» für schweizerische Zigaretten, da Verkehrsdurchsetzung
- > Aus MSchG haben wir gelernt, dass sich gew. Begriffe durchsetzen können
- > Parisienne impliziert nicht, dass Zigis in Paris hergestellt wurden, weil Verkehrsdurchsetzung
WICHTIG immer: keine Täuschung bei Durchschnittsadressaten auslösen !!
30
Pro memoria: Unterfallgruppen der Verletzung der Lenkungsfunktion?
A. Irreführung
B. Herabsetzung
C. Schaffen von Verwechslungsgefahr, UWG 3 I lit. d
D. Vergleichende Werbung, UWG 3 I lit. e
E. Informationspflichten
31
In welcher Norm ist die Herabsetzung geregelt? Zu welchen anderen 2 Normen besteht Nähe und worin unterscheiden sie sich?
Herabsetzung = UWG 3 I lit. a
- man sieht sofort Nähe zu Persönlicheitsverletzung nach ZGB 28
- -> Weil wir in CH Persönlichkeitsverletzungen auch für jP haben, könnte man diesen TB wohl vollständig über ZGB 28 behandeln AUSSER Äusserungen über Ware oder Werk (Ware oder Werk hat ja keine Persönlichkeit)
- -> Unterschied: UWG 3 I lit. a erfasst auch Äusserungen über Waren und Werke
- Nähe auch zu Irreführung nach UWG 3 I lit. b
- -> im Prinzip geht Herabsetzung nicht viel über Irreführung hinaus
- -> Unterschied: bei lit. a wird versucht, mit der irreführenden Angabe ein Unternehmen oder ein Produkt schlecht darzustellen
32
TBM Herabsetzung gem. UWG 3 I lit. a (Unterfallgruppe "Herabsetzung" der Fallgruppe "Lenkungsfunktion")?
1) Äusserung über bestimmte oder bestimmbare Marktteilnehmer
2) Unrichtig, irreführend oder unnötig verletzend
3) Herabsetzung
= Negatives Einwirken auf Bild eines Marktteilnehmers
-> aus Sicht des Durchschnittsadressaten !!
4) Kausalität
33
Welche Äusserungen sind tb-mässig i.S.v. UWG 3 I lit. a?
1) Äusserung
1. 1 in i'einer Form (jedes Kommunikationsverhalten)
1. 2 Tatsachen UND Werturteile
1. 3 Über bestimmte/bestimmbare Marktteilnehmer
34
Wie definiert sich eine unrichtige Aussage i.S.v. UWG 3 I lit. a (3 + 2)?
Unrichtige Aussage =
- Äusserung stimmt inhaltlich nicht mit der Realität überein
- Nur Tatsachenbehauptungen oder gemischte Werturteile
- Relativer Wahrheitsbegriff
- -> Gesamteindruck: Würdigung sämtlicher Umstände, Gesamtzusammenhang
- -> Beurteilung aus Sicht des Durchschnittsadressaten
35
Wie definiert sich eine irreführende Aussage i.S.v. UWG 3 I lit. a (2)?
Was ist zu berücksichtigen?
Können auch wahre Angaben darunter fallen?
Irreführende Aussage =
- Äusserung, die geeignet ist, beim Durschschnittsadressaten falsche/ vom SV abweichende Vorstellungen hervorzurufen
- Berücksichtigung sämtlicher Umstände/ des Gesamtzusammenhangs zur Beurteilung der Irreführung (NICHT der Herabsetzung)
- Objektive Eignung zur Irreführung reicht aus
- Auch wahre Äusserungen können irreführend sein
- -> z.B. Rossignol: hat alle Punkte zusammengezählt, die von den Athleten, die Rossignol gefahren sind, gesammelt wurden -> Angabe objektiv wahr, aber aus dem Zusammenhang, weil nicht angegeben wurde, wie viele Athleten es waren
36
Wie definiert sich eine unnötig verletzende Aussage i.S.v. UWG 3 I lit. a (1 + 5)? Was ist noch erlaubt (1)?
Unnötig verletzende Aussage =
```
- Verletzung des zivilrechtlichen Verhältnismässigkeitsgrundsatzes
= insb. bei Entgleisungen
--> unsachlich,
--> über das Ziel hinausschiessend,
--> sachfremd
--> übermässig scharfe Form
```
- Verläuft eine öffentliche Auseinandersetzung in scharfem Ton, können auch "reisserische, harte und angriffige Wendungen" erlaubt sein, sofern inhaltlich zutreffend
- -> Merke: es geht teilweise schon ein wenig um einen Kampf; harte Ausdrücke teils zulässig – vorausgesetzt keine Irreführung
37
Fallbeispiele Herabsetzung i.S.v. UWG 3 l lit. a.
- Konkursverleumdung
--> etwa: "A ist so gut wie bankrott"
ABER objetkive Berichterstattung über Schwierigkeiten eines Unternehmens muss zulässig sein
- Evtl. Abwerbung eines Mitarbeiters
--> etwa: "Sie wissen ja hoffentlich, in was für einem Unternehmen Sie gelandet sind. Ich wünsche Ihnen
einfach mal viel Glück. Bei Fragen gebe ich gerne Auskunft."
--> Abwerbung als solche ist zulässig.
--> Unlauterkeit aber bei Verleitung zum Vertragsbruch oder – wie hier – Herabsetzung
- Ein Handyproduzent bezahlt Studenten dafür, in Internet-Foren negative Äusserungen über ein Konkurrenzprodukt zu machen
38
Pro memoria: Was sind die Unterfallgruppen der Fallgruppe "Lenkungsfunktion"?
A. Irreführung
B. Herabsetzung
C. Verwechslungsgefahr, UWG 3 I lit. d
D. Vergleichende Werbung, UWG 3 I lit. e
E. Informationspflichten
39
Wie verhält sich UWG 3 I lit. d zum MSchG?
Grds. ähnlich Markenrecht
- > Konzepte ähnlich
- > teilweise dieselben Fragen
Unterschiede:
- > im UWG wird keine Eintragung vorausgesetzt
- > Schutzwirkung im MSchG bestimmt sich nach Eintrag; im UWG können quasi alle Umstände in die Beurteilung des Gesamteindrucks im Erinnerungsbild des Durchschnitsadressaten einfliessen
40
3 TBM der Verwechslungsgefahr i.S.v. UWG 3 lit. d?
Rechtsfolge?
1) Kennzeichnungskraft der für den Marktauftritt verwendeten Elemente/ Merkmale
= hat das verwendete Element/ Merkmal überhaupt das Potenzial, eine spezifische Assoziation beim Durchschnittsadressaten auszulösen?
= BGE "Maltesers": Kennzeichungskraft, «indem sie vom Publikum als Herkunftshinweis [z.B. auf produzierendes Unternehmen] verstanden wird, sei es Kraft ihrer Originalität oder ihrer Verkehrsdurchsetzung.»
--> Originäre Kennzeichnungskraft: fehlt bei Zeichen des Gemeinguts, kann aber durch Verkehrsdurchsetzung überwunden werden
2) Massnahmen
= Alle denkbaren Massnahmen, die geeignet sind, Verwechslungen mit den Waren, Werken, Leistungen oder dem Geschäftsbetrieb eines anderen herbeizuführen
3) Verwechslungsgefahr: Sind die strittigen Assoziationen im Erinnerungsbild des Durchschnittsadressaten nicht auseinanderzuhalten?
- > einschlägig: Gebrauchspriorität, d.h. erstmaliger Gebrauch im Geschäftsverkehr (≠ MSchG, Prioritätsprinzip)
FALLS JA -> Zumutbarkeit alternativer Kennzeichnung?
= wie ist die reelle Möglichkeit, eine andere Gestaltung vorzunehmen?
-> ist das Anbringen eines unterscheidungskräftigen Zusatzes zumutbar?
-> technisch/ funktionell bedingte oder zwingende Gestaltung?
-> ästhetische Gestaltungselemente?
SUBJEKTIV: Nicht nötig
= Verwechslungsabsicht NICHT nötig; aber ggf. zwecks kompensatorischer Ansprüche (z.B. Schadenersatz)
41
Definition Verwechslungsgefahr i.S.v. UWG 3 I lit. d (2)?
Verhältnis zu MSchG (2)?
TBM 3) Verwechslungsgefahr
- > Obj. zur Verwechslung geeignet genügt
- > Massstab: Gesamteindruck im Erinnerungsbild des Durchschnittsadressaten !!
Übereinstimmung:
Gleicher Massstab wie im MSchG
Unterschied:
im UWG kann prinzipiell alles in die Beurteilung einfliessen, z.B. örtliche Nähe oder persönliche Verhältnisse
-> in den IGR sind die Umstände, die ausserhalb des Registereintrags liegen, irrelevant
42
Stift mit Struktur unten, damit er nicht wegrutscht: wonach beurteilt sich, ob Dritter die gleiche Struktur verwenden darf?
-> kommt drauf an, ob Durchschnittsadressaten denken würden, ein solcher Stift gehört zum Unternehmen (TBM 1: Löst Merkmal überhaupt Assoziierung aus beim Durchschnittsadressaten?)
43
Kann auch dem Inhaber einer eingetragenen Marke der Gebrauch davon lauterkeitsrechtlich untersagt werden?
Ja, sofern dadurch eine Verwechslungsgefahr mit dem Geschäftsbetrieb oder mit den Leistungen eines anderen besteht
Z.B. BGE "Puls": Puls Media AG & SRG haben zusammengearbeitet/ Nach Beendigung Partnerschaft, hat Puls ein von der SRG zuerst verwendetes Zeichen als Marke hinterlegt -> unlauter, Verbot des Gebrauchs
44
Was, wenn eine ganze Markenserie systematisch kopiert wird, aber die Verwendung der einzelnen Marke nicht zu Verwechslungsgefahr führt?
= ebenfalls UWG 3 I lit. d
KGer ZG "Nescafé": Nescafé/Rastcafé sind als einzelne Marken nicht verwechselbar/ Die Imitation einer ganzen Markenfamilie (Nesquick, Nescao, Nescoré, Nescafé vs. Rastquick, Rastcao, Rastcoré, Rastcafé) ist dagegen unlauter
45
x
x
46
Können auch Verpackungen von der Verwechslungsgefahr erfasst sein? Welches Bsp. dazu haben wir in der Vorlesung diskutiert?
Ja, nennt sich "Ausstattungsschutz"
= insbesondere Verpackung inkl. farbliche Gestaltung
= sowie im Wettbewerb eingesetzte Mittel wie Geschäftspapiere, Werbeunterlagen, Ladeneinrichtungen, usw.
- > Bsp.: Maltesers vs. KitKat Pop Choc
- -> die beiden Wortbildmarken sind wohl eingetragen und die Verwechslungsgefahr ist zu verneinen
- -> theoretisch können mit UWG auch weitere Dinge in die Beurteilung einfliessen, als nur der Vergleich der im Erinnerungsbild des Durchschnittskonsumenten hinterlassene Gesamteindruck; führt aber i.c. nicht zu anderem Ergebnis
47
Pro memoria: Unterfallgruppen der Lenkungsfunktion?
A. Irreführung
B. Herabsetzung
C. Verwechslungsgefahr, UWG 3 I lit. d
D. Vergleichende Werbung, UWG 3 I lit. e
E. Informationspflichten
48
Woran ist unbedingt zu denken, wenn der TB von UWG 3 I lit. e (Unterfallgruppe "vergleichende Werbung"; Fallgruppe "Lenkungsfunktion") nicht erfüllt ist?
Verhalten kann nicht unter Generalklausel unlauter erscheinen -> gewisse Vergleiche sind implizit erlaubt!!
49
Was sagt UWG 3 I lit. e implizit und explizit?
- Grundsatz (implizit): vergleichende Werbung ist zulässig, wenn sie sachlich und richtig ist
- Ausnahme (explizit): unzulässig, wenn
- -> unrichtig,
- -> irreführend,
- -> unnötig herabsetzend,
- -> unnötig anlehnend (Rufausbeutung; z.B. Gestaltung Mirador lehnt sich sehr an Aromat an; dito Maltesers/ KitKat Pop Choc)
50
Was heisst unrichtig i.S.v. UWG 3 I lit. e (2 postiv + 2 negativ + 1 Präzisierung + 1 Bsp.)?
Unrichtig
= inhaltlich nicht mit Realität übereinstimmend = objektiv richtig
--> Wenn ich Waschmittel mache und sage, es belaste Wasser weniger, d.h. ist umweltfreundlicher, kann ich das überprüfen --> Wenn das dann nichts zutrifft = Verletzung UWG
Abgrenzung
- "irreführend" = Vergleich von Waren oder Leistungen, die nicht vergleichbar sind
- > Dinge nehmen, die vergleichbar sind!
- -> Z.B. Physikzeitschrift (Preis/Bst.): geht gerade noch gem. BGer
Ziel jeweils: Publikum soll vollständigen und korrekten Eindruck von der durchgeführten Untersuchung/Vergleich haben
51
Was heisst irreführend i.S.v UWG 3 I lit. e, vergleichende Werbung?
= wie bei Herabsetzung nach UWG 3 I lit. a
-> beide Konstellationen erfasst
= Geeignet, im Gesamteindruck des Durchschnittsadressaten falsche/ vom SV abweichende Vorstellungen hervorzurufen
= z.B. auch wahre Angaben, die geeignet sind, einen Irrtum zu erwecken (unvollständig, nebensächlich, ungenau)
- -> Z.B. wenn ich Preisvergleiche mache und mit verschiedenen Quantitäten (z.B. 500g vs. 1 kg) arbeite / Aussagen zum Preis an sich vielleicht korrekt, aber uneinheitliche Berechnungsmethode erweckt beim Konsumenten ggf. Irreführung
- -> Z.B. Rossignol/ WM-Punkte
≠ marktschreierische Anpreisungen, weil sie vom Durchschnittsadressaten nicht ernst genommen werden
52
Zwischenfragen-Exkurs: Schliessen sich die Spezial-TB gegenseitig aus? Wie ist an der Prüfung vorzugehen?
Nein! Derselbe SV kann durchaus mehrere Spezial-TB berühren (wo es dann häufig um dieselbe Frage geht, etwa Irreführung)
o Z.B. wenn ich akademischen Titel verwende, der mir nicht zusteht
= Unzulässige titelberührung (UWG 3 I lit. c, glaube ich)
+ Irreführung (Täuschung über relevante Tatsache)
+ Verstoss Generalklausel
o Prüfung: alle TB auflisten, die in Frage kommen; dann den prüfen, der besonders einschlägig ist
- > Im Bsp. mit dem Titel: nur Titelberührung genauer prüfen
- > Dann die anderen auflisten und mittels Verweises prüfen
53
Wie nennt man die folgende Aussage: "Billigste Preise der Schweiz"? Ist sie unlauter?
= Alleinstellungs- oder Superlativwerbung
-> unlauter, wenn widerlegbar
54
Wie zeichnet sich unnötig herabsetzende vergleichende Werbung i.S.v. UWG 3 I lit. e aus?
= Unsachlich oder unverhältnismässig
= "anschwärzen" oder "verächtlich machen"
-> z.B. Maggi würde mäggele
55
Kann ein Konsumentenmagazin unlauter i.S.v. vergleichender Werbung gem. UWG 3 I lit. e handeln?
Ja -> macht indirekt Werbung für Produkte, die gut abschneiden
--> verglichene Tatsachen müssen deshalb der Wahrheit entsprechen, sonst UWG-Verletzung
56
Was ist unnötig anlehnende vergleichende Werbung i.S.v. UWG 3 I lit. e nach dem BGer? Was hält Thouvenin davon und weshalb sieht er darin ein Problem?
- Unnötig anlehnend = "Ersatz für ..." oder "gleich gut wie ..."
- > unlauter, selbst wenn zutreffend; der gute Ruf von Konkurrenzprodukten darf nicht auf die eigenen Produkte übertragen werden
- -> THOUVENIN: Ökonomisch widersinnig, denn marktrelevante Transparenz nicht verringernd, sondern dem Konsumenten werden Infos in einfacher und einschlägiger Weise mitgeteilt
- > Problem: BGer (und Teil der Lehre) versuchen, Rufausbeutung unter UWG 3 I lit. e zu subsumieren, indem der Begriff "anlehnend" ausgedehnt wird
- -> Hintergrund: Der Generalklausel ausweichen
- -> Lit. e war aber nie als allgemeiner (Spezial-)TB für Rufausbeutung gedacht
57
Pro memoria: welche sind die Unterfallgruppen von der Fallgruppe "Lenkungsfunktion"?
A. Irreführung
B. Herabsetzung, UWG 3 I lit. a
C. Verwechslungsgefahr, UWG 3 I lit. d
D. Vergleichende Werbung, UWG 3 I lit. e
E. Informationspflichten
58
Welche Spezialtatbestände fallen unter die Unterfallgruppe "E. Informationspflichten" (der Fallgruppe "Lenkungsfunktion")? (4)
1. Konsumkredite, UWG 3 I lit. k-n
2. Werbung und Angebote für Eintragungen in Verzeichnisse (UWG 3 I lit. p)
3. Verletzung von Transparenzregeln im elektronischen Geschäftsverkehr, UWG 3 I lit. s
4. Werbeanrufe ohne Anzeige der Rufnummer (UWG 3 I lit. v)
- > Gehen nicht weiter darauf ein; alles im Gesetz
59
Was kann man sich generell merken bei den Informationspflichten i.S.d. gleichnamigen Untergruppe der Fallgruppe "Lenkungsfunktion" (3)?
- Es steht alles im Gesetz
- UWG sieht manchmal vor, dass gew. Infos vermittlet werdfen müssen (z.B. Bekanntgabe Kontaktdaten des Betreibers einer Website, wenn W oder DL auf dieser Website angeboten werden)
- Wir haben keine umfassenden Info-Pflichten, sodass immer eine umfassende Palette von Infos vermittelt werden müssten -> brauchen wir auch nicht, weil Anbieter von sich aus Infos geben müssen, damit Verbraucher sich für Produkt entscheiden (THOUVENIN)
60
Pro memoria: Wie heissen die 5 Fallgruppen von Lauterkeitsrechtsverletzungen?
I. Wettbewerbsfreiheit
II. Rechtliche Gleichheit
III. Lenkungsfunktion
IV. Fortschritts- und Verteilungsfunktion
V. Ergänzendes Vertagsrecht
Hinweis: I-IV = Kriterien Referenzrahmen des ökonomisch-funktionalen Ansatzes
61
Was ist bei Fallgruppe IV. Verteilungs- und Fortschrittsfunktion generell zu beachten (1 + 1 im Vergleich zu Fallgruppe Lenkungsfunktion)?
- Beide Funktionen kollidieren zuweilen miteinander
- -> Ggf. für Fortschritt schlecht, aber trotzdem nötig (z.B. neue Produkte auf dem Markt immer gut für Fortschritt; aber Plagiate werden verboten)
- Bei Lenkungsfunktion immer klar: wenn Informationslage am Markt verschlechtert = Lenkungsfunktion verletzt -> Verhalten unzulässig
o Bei Verteilungs- und Lenkungsfunktion ggf. komplexer
62
Welche TB fallen unter die Fallgruppe IV. Verteilungs- und Fortschrittsfunktion?
1. Verwertung fremder Leistung, UWG 5
2. Verletzung von Fabrikations- und Geschäftsgeheimnissen, UWG 6
3. Verleitung zum Verrat von Fabrikations- oder Geschäftsgeheimnissen, UWG 4 lit. c
4. Systematische Nachahmung, Generalklausel (UWG 2)
5. Rufausbeutung, Generalklausel (UWG 2)
- > Kollision von Verteilungs- und Lenkungsfunktion
63
4 TBM + je eine Präzisierung + 2 Unter-TBM der Verwertung anvertrauter Arbeitsergebnisse, UWG 5 lit. a (Fallgruppe "IV. Verteilungs- und Fortschrittsfunktion")?
1) Arbeitsergebnis
= geistige Anstrengung (i.d.R. IGR-schutzfähig) + materieller Aufwand = sehr weiter Begriff
-> Gesetz: "Offerten, Berechnungen, Pläne"
2) Anvertrauen
2. 1 Vertraglich, vorvertraglich oder vertragsähnliche Beziehung
2. 2 Verwertungsverbot
3) Verwerten
= Jede gewerbliche Anwendung oder berufliche Nutzung im Wettbewerb
4) Unbefugt
= Jede Verwertung des fremden Arbeitsergebnisses ohne Zustimmung des Berechtigten
Hinweis: alle (ausser 2.1 und 2.2) im Artikel
64
1 Bsp., was unter Arbeitsergebnis i.S.v. UWG 5 lit. a fällt und was Abgrenzung, was gerade nicht (2 + 1 Bsp.)?
= Z.B. Offertstellung (NB wo diese aufwendig; etwa Informatikofferte für Uni mit Volumen von 50 Mio/ dafür müssen die Bedürfnisse geklärt werden)
≠ was direkt verkauft wird
≠ blosse Ideen und nicht konkret ausgearbeitete Methoden (≠ IGR-schutzfähig; können auch nicht via UWG monopolisiert werden)
-> o Z.B. Architekt hat Idee, was man in der Mitte des Kunsthauses hinstellen könnte, anstelle der Figur von Pippi ?? -> solange nicht umgesetzt, kann diese Idee nicht geschützt werden (= IGR-Grundsatz)
65
Wie unterscheidet sich UWG 5 lit. b, Verwertung unbefugt überlassener oder zugänglich gemachter Arbeitsergebnisse, von lit. a, Verwertung anvertrauter Arbeitsergebnisse?
= quasi gleiche Konstellation, aber mit Drittperson -> Ausdehnung von lit. a auf mittelbare Verwertung via Drittperson
Wesentlicher Unterschied zu UWG 5 lit. a: "nicht unmittelbar vom Erzeuger anvertraut"
- -> indirekte Vorlagenausbeutung = lit. b
- -> direkte Vorlagenausbeutung = lit. a
66
5 TBM von UWG 5 lit. b, Verwertung unbefugt überlassener oder zugänglich gemachter Arbeitsergebnisse (lit. b)?
1) Arbeitsergebnis (wie bei lit. a)
2) NICHT direkt durch den Erzeuger anvertraut, sondern durch Dritten überlassen oder zugänglich gemacht
= fast wie bei lit. a
-> CAVE: ungeschriebenes TBM; aber allg. anerkannt
3) Verwertung (wie bei lit. a)
4) Erfasst wird der sog. Zweiterwerber (also derjenige, der Arbeitsergenis verwertet und nicht der Vermittler)
5) Wissen (müssen) um unbefugtes Überlassen oder Zugänglichmachen
67
Anwendungsbeispiel der Verwertung unbefugt überlassener oder zugänglich gemachter Arbeitsergebnisse?
Z.B. Drittanbieter verschafft sich Zugang zu Offerte (-> kein Aufwand für Offertstellung + Unterbieten möglich)
-> Es leuchtet ein, dass so etwas unzulässig sein muss, wenn Investitionen gemacht werden und dann jemand diese sozusagen «stiehlt»
68
Hintergrund zur Übernahme eines marktreifen Arbeitsergebnisses, UWG 5 lit. c; nicht unbedingt auswendig zu lernen - hingegen ein Punkt wichtig: Verhältnis zu IGR?
= TB, der es in sich hat
= CH-Sonder-TB
-> dieser TB geht über IGR-Schutz hinaus und erfasst Verhaltensweisen, die problematisch sind für Verteilungs- und Fortschrittsfunktion
HISTORY
Wurde ursprünglich geschaffen (im UWG 1986), um die Computerprogramme-Piraterie zu unterbinden
- Software war noch auf Discs gespeichert
- Regelmässig haben Leute Computerprogramme ausgetauscht (Copy-Paste)
- Keine URG-Regel dadurch
- Hat funktioniert in CH
- Lobbying von Software-Entwicklern: man sollte auch IGR-Schutz haben; das wurde in den 90ern auch gemacht mittels URG (Gleichstellung mit Kunst und Literatur
- Vorteil URG-Lösung: Rahmen über RBÜ, der garantiert, dass international geschützt; mittlerweile durch TRIPS sowieso auch
- D.h. diese Bestimmung hier (UWG 5 I lit.c) wurde eigentlich überholt von Rechtsordnung
69
5 TBM + 5 Unter-TBM von UWG 5 lit. c, Übernahme eines marktreifen Arbeitsergebnisses?
1) Marktreifes Arbeitsergebnis
1. 1 Arbeitsergebnis = wie bei lit. a
1. 2 Marktreif = Produkt ist ohne weiteres Zutun gewerblich verwendbar (≠ bspw. Offerten) ≠ lit. a und b
1. 3 Produkt muss materialisiert sein ≠ lit. a und b
2) Übernahme und Verwertung "als solches"
2. 1 Unmittelbare Übernahme (≠ Nachahmung!)
2. 2 Unmittelbare Verwertung (≠ Privatgebrauch)
3) Technisches Reproduktionsverfahren
= jede Vervielfältigungsmethode, für die keine geistige Leistung nötig ist
= z.B. Kopieren; eine Figur aus Holz durch Maschine schneiden lassen; etc.
4) Ohne angemessenen eigenen Aufwand
= Wertungsfrage; Ermittlung via doppelten Aufwandsvergleich
-> s. separate Flashcard
5) Zeitliche Begrenzung (BGer)
= begrenzte Dauer des Schutzes auf Kostenamortisation
70
Was ist unter TBM 2, Übernahme und Verwertung "als solches", von UWG 5 lit. c (Fallgruppe Verteilungs- und Lenkungsfunktion) genau zu verstehen? Bsp.?
2) Übernahme und Verwertung "als solches"
2.1 Unmittelbare Übernahme = Original wird gegenständlich in Reproduktion einbezogen
= Nachahmung wird gerade NICHT erfasst!
2. 2 Unmittelbare Verwertung = jede gewerbliche Anwendung oder berufliche Nutzung im Wettbewerb (≠ Privatgebrauch)
- > Unmittelbarkeit str.; aber letztlich irrelevant, es scheitert nie an dieser Frage
-> Z.B. Immobilieninserat-Original wird gegenständlich in Reproduktion eingezogen
o Man kann sich das bildlich vorstellen: ich übernehme Inserat auf Papier und gehe das 1000 Mal kopieren = unmittelbare Übernahme
71
Was ist eine Nachahmung genau (4)? Inwiefern wird Nachahmung vom IGR erfasst (2)? Weshalb sieht das UWG eine andere Lösung vor (1)?
NACHAHMUNG
o = eigentlich geistiger Vorgang
o Es gibt z.B. Aromat; oder Maltesers; jetzt mach ich eine ähnliche Verpackung
o ≠ man schmeisst Original in Maschine und hinten kommt etwas raus
o Mittels geistigen Vorgangs mache ich ähnliche Streuwürze
IMMATERIALGÜTERRECHT
o = nur IGR-Verletzung, wenn Schutz greift (Patent; Äquivalenz; Schutzbereich ist verletzt, wenn nachgeahmtes Produkt patentiert)
o Dasselbe gilt im Bereich des URG
RATIO UWG
o ABER Nachahmungen nicht über UWG, weil kein Nachahmungsverbot
--> Wir denken, das sind wichtige Güter; deren Produktion müssen wir fördern, damit wir mehr als ein Cola-Getränk haben
FAZIT
o Also: wichtige Grenze!
Geht nicht: eine Leistung mittels Rechenr kopieren und selbst verbreiten am Markt
72
X
X
73
Was ist der Kern und die Ratio von TBM 4, ohne angemessenen eigenen Aufwand, von UWG 5 lit. c, Übernahme fremder Leistung?
Welche Abwägung steht im Zentrum?
(Fallgruppe Verteilungs- und Lenkungsfunktion)
RATIO
Ein marktreifes Arbeitsergebnis hat Investionen erfordert; jetzt kommt einer und übernimmt es tel quel -> Wettbewerbsvorteil, weil viel weniger Aufwand (Verteilungsfunktion)
KERN
Abwägung des Wettbewerbsvorteils: hat derjenige, der Immobilieninserate übernommen hat, einen angemessenen eigenen Aufwand gehabt, um das Produkt, das er anbietet, zu erstellen?
= Vorteil, der sich jemand durch das Copy-Paste verschafft hat, abwägen mit erstens dessen tatsächlichem und zweitens "angemessenen" Aufwand
74
Wodurch wird die Wertungsfrage von TBM 4 von UWG 5 lit. c ("ohne angemessenen eigenen Aufwand") bestimmt?
Typischerweise durch doppelten Aufwandsvergleich getestet (kumulativ):
1. AUFWANDSVERGLEICH
Hatte derjenige, der das Produkt übernommen hat, viel weniger Aufwand als der originale Ersteller?
--> Wenn grosses Delta: Wettbewerbsvorteil (weil weniger Kosten)
• Z.B. A macht Immobilieninserate/ B hat übernommen -> wie viel Aufwand hatte B?
--> In casu im Prinzip eine technische Frage: was ist möglich mit Hilfsmitteln?
• dann Vergleich mit Aufwand von A
2. AUFWANDSVERGLEICH
Was ist der tatsächliche Aufwand von B im Vergleich mit dem hypothetischen Aufwand, den er gehabt hätte, wenn er ohne Copy-Paste vorgegangen wäre?
- > bezieht sich nur auf B
- > sehr viel Aufwand erspart?
ERGEBNIS
Nur wenn man in beiden Vergleichen zum Ergebnis von weniger Aufwand / von «ohne angemessenen Aufwand» kommt -> nur dann unzulässig
75
Wann kann TBM 5 von UWG 5 lit. c, die zeitliche Begrenzung, von Bedeutung sein? Was ist gemäss dem BGer für den lauterkeitsrechtlichen Schutz wichtig? Was hält Thouvenin weshalb davon?
Diskussion IGR-UWG
- > alle IGR (ausser MSchG) sind zeitlich begrenzt
- > Wenn jetzt ?? Jahre post mortem autorem des Schöpfers von Computerprogrammen, der Urheberschutz abläuft -> kann dann, wenn eben die IGR den Schutz nicht mehr gewähren, das UWG greifen?
- > BGer: stellt darauf ab, ob Erstanbieter in dieser Zeit seinen Aufwand hat amortisieren können, dann ok (THOUVENIN: Problematisch)
- -> Hängt auch von Marketing, Pricing, etc. ab -> kann ja wohl nicht sein
5) Zeitliche Begrenzung (BGer)
= begrenzte Dauer des Schutzes auf Kostenamortisation
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Wird die Übernahme von Datenbanken in der Schweiz geschützt?
Ja, durch UWG 5 lit. c
-> Cave: kein URG-Schutz
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Wird die Übernahme von Datenbanken in der Schweiz geschützt?
Ja, durch UWG 5 lit. c
-> Cave: kein URG-Schutz
78
Übernahme eines marktreifen Arbeitsergebnisses, Frage der Notwendigkeit der Unmittelbarkeit der Übernahme - Suchspider-Fall
SV: Online-Plattform übernimmt per automatischem Suchspider Immobilieninserate anderer Websites
-> Frage: Muss nicht nur die Übernahme, sondern auch die Verwertung «unmittelbar» erfolgen?
- > gem. BGer ja;
- -> unmittelbar = wenn der erforderliche Aufwand für die Reproduktion und Verwertung im Verhältnis zum objektiv nötigen Aufwand für die erstmalige Herstellung unangemessen gering ist
- > i.c.: fehlende Substanziierung des eigenen Aufwands durch Klägerin; daher Abweisung Klage
- > besonders interessant, weil einige Jahre später ein kant. Gericht zu einem anderen Ergebnis in einem ähnlichen Fall kam (s. nächste Flashcard)
- > Klar war: URG etc. ≠ einschlägig
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Übernahme eines marktreifen Ergebnisses - Spidering, KG FR: Was hat das Gericht NB festgehalten bzgl. dem Aufwand zur Übernahme?
- Argument Gericht: Seit BGE hat die technische Entwicklung die direkte Übernahme noch einfacher gemacht -> Aufwand für den Übernehmer ist sehr gering (!!)
80
Was muss man betr. der TBM von UWG 5 lit. c unbedingt mitnehmen aus den beiden Suchspider-Fällen?
1) Marktreifes Ergebnis
= Online-Inserate
[2) Unmittelbare Übernahme und Verwertung]
3) Technisches Reproduktionsverfahren
= Spidering
[4) Ohne angemessenen eigenen Aufwand]
[5) Zeitliche Begrenzung]
-> Spidering = Paradebeispiel für UWG 5 lit. c !!!!
81
Pro memoria: Was sind die Spezial-TB der Fallgruppe IV. Verteilungs- und Fortschrittsfunktion?
1. Verwertung fremder Arbeitsergebnisse
2. Verletzung von Fabrikations- und Geschäftsgeheimnissen, UWG 6
3. Verleitung zum Verrat von Fabrikations- und Geschäftsgeheimnissen, UWG 4 lit. c
4. Systematische Nachahmung, Generalklausel (UWG 2)
5. Rufausbeutung, Generalklausel (UWG 2)
82
TBM von Spezial-TB 2 der Fallgruppe IV. Verteilungs- und Fortschrittsfunktion, Verletzung von Fabrikations- und Geschäftsgeheimnissen (4 + 3)?
1) Fabrikations- oder Geschäfts(geheimnis)
= Bezug zum Unternehmen nötig ("Unternehmensgeheimnisse")
≠ Private Geheimnisse
2) (Fabrikations- oder Geschäfts-)geheimnisse
= wie StGB 162:
2. 1 nicht offenkundig oder allg. zugänglich (= Unbekanntheit in StGB 162)
2. 2 Hersteller/ Geschäftsmann hat ein berechtigtes Interesse an Geheimhaltung (= obj. Geheimhaltungsinteresse)
2. 3 Hersteller/ Geschäftsgeheimnis will tatsächlich geheim halten (= subj. Geheimhaltungswille)
3) Auskundschaften oder unrechtmässig Erfahren
4) Verwertung oder Mitteilung
83
Präzisiere von den TBM von UWG 6 diejenigen zu den (Fabrikations- und Geschäfts-) Geheimnissen. Was ist insbesondere für das berechtigte Interesse und den effektiven Willen zur Geheimhaltung der Geheimnisse nötig (3)?
2) (Fabrikations- oder Geschäfts-)geheimnisse
= wie StGB 162:
2. 1 nicht offenkundig oder allg. zugänglich
2. 2 Hersteller/ Geschäftsmann hat ein berechtigtes Interesse an Geheimhaltung (= obj. Geheimhaltungsinteresse)
= diese Info, um die es geht, ist bspw. relevant für die Produktion best. Güter/ best. Verfahren in einem Unternehmen -> soll nicht durch Dritte genutzt werden
2.3 Hersteller/ Geschäftsgeheimnis will tatsächlich geheim halten (= subj. Geheimhaltungswille)
= Man muss rechtliche, technische, organisatorische Massnahmen treffen, damit die Info tatsächlich unbekannt bleibt -> sonst keine Unbekanntheit mehr
-> U.U. bauliche Massnahmen nötig (z.B. Kundenkartei ist an abgeschlossenem Ort, wo nicht alle Zugriff haben; oder IT-technisch an solchem Ort abzulegen); ggf. auch entsprechende Klausel in EAV reinnehmen
84
Wie definieren sich die Varianten von TBM 3 von UWG 6, unrechtmässiges Erfahren oder Auskundschaften? Ist Absicht erforderlich?
- Unrechtmässiges Erfahren
= U.U., in denen klar ist, dass der Wettbewerber nicht zur Kenntnisnahme des Geheimnisses befugt ist, z.b. Verletzung gesetzlicher oder vertraglicher Pflichten
= passiv
- Auskundschaften
= Unterfall des unrechtmässigen Erfahrens
= aktiv
-> z.B. durch Eindringen in Räumlichkeiten; Entlockung von Informationen
- Absicht ≠ erforderlich
- > rein zufällige Kenntnisnahme ist tb-mässig
85
Was muss für TBM 4 von UWG 6, Verwertung oder Mitteilung, erfüllt sein?
4) Verwertung oder Mitteilung
4. 1 Obj. Eignung zur Wettbewerbsbeeinflussung
4. 2 Alternativ
- > Verwertung = jede Verwendung zu wirtschaftlichen Zwecken
-> Mitteilung = Offenbarung des Geschäftsgeheimnisses an unberechtigte Dritte
= natürlich schlimmster Fall für Unternehmen -> keine Unbekanntheit mehr
- Mitteilung gegen Entgelt = Verwertung
86
Pro memoria: welche Spezial-TB gibt es innerhalb der Fallgruppe IV. Verteilungs- und Fortschrittsfunktion?
1. Verwertung fremder Leistung, UWG 5
2. Verletzung von Fabrikations- und Geschäftsgeheimnissen, UWG 6
3. Verleitung zur Verletzung von Fabrikations- oder Geschäftsgeheimnissen, UWG 4 lit. c
4. Systematische Nachahmung, Generalklausel (UWG 2)
5. Rufausbeutung, Generalklausel (UWG 2)
87
TBM der Verleitung zum Verrat von Fabrikations- oder Geschäftsgeheimnissen, UWG 4 lit. c (6 + jeweilige Präzisierung:en)?
1) Geheimhaltungspflicht (m.E. auch unter TBM 2, subj. Geheimhaltungswillen subsumierbar)
- > aus Vertrag, Gesetz (z.B. im Arbeitsrecht OR 321a IV) oder
- > stillschweigend aus der Natur des Rechtsverhältnisses
2) Fabrikations- oder Geschäftsgeheimnis
- > s. Ausführungen zu UWG 6 (quasi gleich StGB 162)
3) Sondereigenschaft des Verleitenden: AN, Beauftragter oder andere Hilfsperson
4) Verleiten
= Bewusstes Hinwirken auf den Vertragsbruch
-> gew. Intensität nötig; mehr als bloss Kontaktaufnahme/ einfache Anfrage)
4.1) Subj.: Absicht bzgl. der Erlangung von geheimen Informationen
5) Verrat oder Auskundschaften
- > Verrat = Verleiteter kennt Geheimnis und teilt es Drittem (i.d.R. dem Verleiter) mit
- > Auskundschaften: Verleiteter beschafft sich die Information (Geheimnis) durch Ausnutzen seiner vertraglichen Stellung (CAVE: tatsächliche Übermittlung der Information ist NICHT erforderlich!)
88
Zu welchen anderen Spezial-TB ist UWG 4 lit. c inwiefern abzugrenzen?
- Verletzung von Fabrikations- und Geschäftsgeheimnisse (UWG 6)
- -> TB können gleichzeitig erfüllt sein
- -> UWG 4 lit. c regelt die VERLEITUNG zum Verrat/ Auskundschaften (Mitteilung NICHT erforderlich) von Geheimnissen
- -> UWG 6 deren VERWERTUNG oder MITTEILUNG
- Generalklausel (UWG 2): Anwendung bei
- -> Verleitung zum Geheimnisverrat bzw. Auskundschaften eines AN nach Beendigung des EAV
- -> Fehlen eines Vertragsverhältnisses (sog. Betriebsspionage) -> Situation: Wenn A den B dazu verleitet, auszukundschaften/ B macht weder Verwertung noch Mitteilung (UWG 6 greift nicht)/ B hat auch kein Vertragsverhältnis zum Ausspionierten (UWG 4 lit. c greift nicht) -> UWG 2
89
Pro memoria: welches sind die 5 Spezial-TB der Verteilungs- und Fortschrittsfunktion?
1. Verwertung fremder Leistung, UWG 5
2. Verwertung oder Mitteilung eines Fabrikations- oder Geschäftsgeheimnisses, UWG 6
3. Verleitung zur Mitteilung oder Auskundschaftung eines Fabrikations- oder Geschäftsgeheimnisses, UWG 4 lit. c
4. Systematische Nachahmung, Generalklausel (UWG 2)
5. Rufausbeutung, Generalklausel (UWG 2)
90
Grundsatz & Ausnahme der Nachahmung im UWG? Welchen methodischen Ansatz wählen h.L. und Rspr.?
GRUNDSATZ
Nachahmungsfreiheit
AUSNAHME
Bei Vorliegen besonderer Umstände, die Vorgehen trotzdem als wettbewerbswidrig erscheinen lassen (h.L. und Rspr.)
= +/- Copy-Paste ist verboten, aber Nachahmen geht
-> Bes. Umstände = reine Geschäftsmoral (≠ ökonomische Rechtfertigung)
91
Was ist das TBM der systematischen Nachahmung?
Besondere unlautere Umstände = Geschäftsmoral
= planmässiges Anschleichen an eine fremde Leistung, z.B.:
== schmarotzerische Ausbeutung des Markterfolgs von Konkurrenzprodukten
== Vielzahl von Modellen; ganze Serie von Produkten eines Konkurrenten
92
Fallbeispiele systematische Nachahmung, Generalklausel, UWG 2
- Suchspider:
- -> Leistungen/ Arbeitsergebnisse, die nicht IGR-geschützt sind, dürfen von jedermann genutzt werden; Nachahmungsfreiheit
--> Systematisches Nachahmen dagegen unlauter, falls damit der Ruf oder der Markterfolg von Konkurrenzprodukten "in schmarotzerischer Weise ausgebeutet werden soll"
- Nivea/Jana: gem. BGer systematisches und damit unlauteres Vorgehen, z.B.
- -> Heranmachen an Vielzahl von Modellen, an eine ganze Serie von Produkten eines Konkurrenten
- -> Nachahmen einer Reihe von Einzelheiten -> Verwechslungsgefahr bei mosaikartiger Betrachtung, sofern der Nachahmer dieser nicht gleichzeitig vorbeugt
93
Welche Quintessenz aus den Fällen zur systematischen Nachahmung muss man sich merken (Suchspider; Nivea/Jana)? Was hält Thouvenin davon?
QUINTESSENZ
Vereinzelt Nachahmen geht (Grundsatz der Nachahmungsfreiheit im UWG), aber systematisch nicht
-> Thouvenin: argumentiert mit ökonomisch-funktionalem Ansatz und sagt, dass Nachahmen wirtschaftlich erwünscht (z.B. günstigere Generika)
Pro memoria: Nachahmen ≠ unmittelbare Übernahme/ Copy-Paste; das geht eh nicht (UWG 5 lit. c; UWG 3 lit. d; weitere?)
94
Welche Spezial-TB sind nahe der systematischen Nachahmung i.S.d. Generalklausel (UWG 2) und welchen Raum lässt das für diese?
- Unmittelbare Übernahme von Arbeitsergebnissen, UWG 5 lit. c (Fallgruppe IV. Verteil- und Fortschrittsfunktion)
- Schaffen von Verwechslungsgefahr, UWG 3 l lit. d (Fallgruppe III. Lenkungsfunktion)
- > von diesen Spezial-TB NICHT erfasst sind einzig Nachahmungen,
- - die NICHT zu einer (mittelbaren oder unmittelbaren) Verwechslungsgefahr i.S.v. UWG 3 I lit. d führen und
- - NICHT als unmittelbare Übernahme eines marktreifen Arbeitsergebnisses i.S.v. UWG 5 lit. c gelten
- > d.h. positiv formuliert: der General-TB tritt hinter die lex specialis zurück
- - Nachahmungen mit Verwechslungsgefahr -> UWG 3 I lit. d
- - Nachahmungen, die marktreifes Arbeitsergebnis gegenständlich unmittelbar übernehmen -> UWG 5 lit. c [also Nachmachungen?]
--> Thouvenin: fragt sich, ob wettbewerbsrechtlich überhaupt problematisch?
95
Pro memoria: die 5 TB der Fallgruppe IV. Fortschritts- und Lenkungsfunktion?
1. Verwertung fremder Leistung, UWG 5
2. Verletzung von Fabrikations- und Geschäftsgeheimnissen, UWG 6
3. Verleitung zur Verletzung von Fabrikations- und Geschäftsgeheimnissen, UWG 4 lit. c
4. Systematische Nachahmung, Generalklausel (UWG 2)
5. Rufausbeutung, Generalklausel (UWG 2)
96
Unter welchem Artikel könnte man sich die Rufausbeutung auch vorstellen, wird aber NICHT dort behandelt?
MERKE:
Rufausbeutung = UWG 2
≠ UWG 5 lit. e (via "anlehnend")
97
TBM der Rufausbeutung?
1) Rufausbeutung
= Nutzung des Rufs durch Dritte
2) Bestehen von Ruf
3) Übertagung von Ruf
4) Differenzierung
4. 1 Transparenzvermindernde Rufausbeutung
4. 2 Transparenzerhöhende Rufausbeutung
98
Was ist die Grundidee des Rufs und was setzt diese voraus? Wovon ist diese abzugrenzen?
GRUNDIDEE
Jedes Produkt, jede DL hat einen best. Ruf
-> Setzt voraus (obwohl nicht automatisch einleuchtend), dass Leute denken, wenn ich «Nike» verwende für andere Produkte als «Nike», dass diese Produkte einen Link zu Nike hätten
≠ Verwechslungsgefahr! Sondern Assoziationen; Leute weisen einen Ruf fälschlicherweise einer W oder DL zu
99
Welche abstrakten Inhalte hat der Ruf (2) und welcher Funktion entspricht dieser Inhalt jeweils? Ist der Ruf fix oder dynamisch?
Ruf =
-Gesamtheit der Vorstellungen der Marktteilnehmer über Eigenschaften eines bestimmten Gutes
= Lenkungsfunktion
-> wenn ich weiss, dass mein Produkt wie Aromat schmeckt, ist das eine wichtige Information für den Konsumenten
- Ergebnis von Imagepflege und Leistung des Anbieters ("wettbewerblicher Besitzstand")
= Verteilungsfunktion
-> wenn mein Ruf durch Dritte beeinträchtigt wird, liegt eine Verletzung der Verteilungsfunktion vor
RUF IST DYNAMISCH und ändert sich (ggf.) über die Zeit
100
Definition von Rufübertragung? Welche Schwelle muss überschritten werden (+ Bsp.)?
= Imagetransfer = Informationen und Assoziationen werden vom Publikum gedanklich auf Produkt bzw. Ausstattung von Dritten übertragen
- > blosser Aufmerksamkeitseffekt genügt nicht
- -> Z.B. Ferrari mit jägermeister-Logo auf Haube: es geht um blosses Erregen von Aufmerksamkeit; keiner würde Assoziation von Jägermeister und Ferrari machen
101
Welche Art von Ruf lässt sich schwer, welche schwierig übertragen? Bei Verschiedenheit welcher 2 Parameter ist überhaupt fraglich, ob in den Köpfen der Leute überhaupt ein Ruf übertragen wird?
2 ARTEN VON RUFINHALT
- Abstrakter Rufinhalt, z.B.
--> "hohe Qualität"
--> «sportlich» passt zu Nike und Ferrari;
= leicht übertragbar
- Konkreter Rufinhalt:
--> z.B. Tempo-Taschentücher reissen nicht; lässt sich nicht auf Ski übertragen
--> erfordert Mindestmass an Gleichartigkeit der Produkte
= schwer übertragbar
PARAMATER
Fraglich, ob Imagetransfer auch bei
1. vollkommen verschiedenen Abnehmerkreisen sowie
2. bei hinreichend verschiedenen Ausstattungen
stattfinden kann
-> Man denke an Maltesers; jetzt macht Nestlé was Ähnliches
102
Welche Differenzierungen können bei der Rufausbeutung nach der Generalklausel (UWG 2) vorgenommen werden? Welche Funktion wird jeweils beeinträchtigt?
DIFFERENZIERUNG I:
- Rufausbeutung DURCH Schaffen von Verwechslungsgefahr -> UWG 3 I lit. e
=> Verteilungsfunktion
=> Lenkungsfunktion
- Rufausbeutung OHNE Schaffen von Verwechslungsgefahr
=> Verteilungsfunktion
DIFFERENZIERUNG II:
- TransparanzVERMINDERNDE Rufausbeutung
= Rufausbeutung UND Informationsbeeinträchtigung
-- Rufausbeutung i.Z.m. Vermittlung falscher und/oder irreführender Informationen oder Schaffen von Verwechslungsgefahr
=> Übereinstimmung von Lenkungs- und Verteilungsfunktion
= UNZULÄSSIG Verhaltensweise
- TransparenzERHÖHENDE Rufausbeutung
= Rufausbeutung UND mehr Infos
= Abnehmer erhalten durch oder i.Z.m. Rufausbeutung zusätzliche nachfragerelevante und zutreffende Informationen
=> Kollision von Lenkungs- und Verteilungsfunktion, damit: Beurteilung nach Beeinträchtigung der Interessen
-> negativ für Anbieter, aber positiv für Wettbewerber
= ZULÄSSIGE Verhaltensweise
103
Was bedeutet das Gesagte für Maltesers vs. Kit Kat Pop choc?
TBM:
1) Nutzung Ruf durch Dritte
- > ja eh
2) Bestehen von Ruf
- > ja eh
3) Rufübertragung (Imagetransfer)
- > äuä scho
- -> gleiche Abnehmerkreise; relativ konkrete Information (Alternativprodukt zu Maltesers aufgrund Grösse, Eigenschaften als Süssigkeit)
4) Differenzierung bzgl. Einfluss der Informiertheit der Konsumenten
- > Transparenzerhöhende Rufausbeutung je nach Abwägung zu gewähren
- -> i.c. gem. BGer: Zwar schon Ähnlichkeit, aber immer noch zu unterscheiden (keine Verwechslungsgefahr); Rufausbeutung verneint. Insbesondere aber hier ein Informationsbedürfnis der Kunden [Lenkungsfunktion]
Ergebnis: Die Produkte sind sich i.c. nicht genügend ähnlich, um eine Verwechslungsgefahr i.S.v. UWG 3 I lit. d zu begründen. Obwohl man evtl. eine Rufausbeutung annehmen kann, tritt eine potenzielle solche aber auf jeden Fall hinter das Informationsbedürfnis der Konsumenten zurück.
= eine der Sitautionen, wo sich zeigt, dass die beiden möglichen Perspektiven (und damit die Rechtsfolgen) sich widersprechen
104
Le Corbusier Fall
«Die Beklagten [warben] im hier vorliegenden Fall für ihre Nachahmungen des LC 1 grundsätzlich nicht mit dem Namen ‹Le Corbusier›, sondern mit dem Namen ‹LC› und einer angefügten
arabischen Zahl. […] Allein die Kennzeichnung ‹LC› wird nun aber vom durchschnittlichen
Konsumenten nicht automatisch als auf Le Corbusier zurückgehend erkannt.» (E. 2)
= Keine schmarotzerische Ausnützung des Rufs von Le Corbusier
