§7 Unzulässige Verhaltensweisen marktbeherrschender Unternehmen

Question 1

Dürfen kleinere Unternehmen ihre Marktmacht missbrauchen?

Answer 1

Ja

-> Fazit: es gibt gewisse Unternehmen, die in ihrer Aktionsfreiheit eingeschränkt sind; kleinere Unternehmen dürfen grds. missbrauchen, jedoch gibt es für sie nichts zu missbrauchen

Question 2

Regelungszweck/ Ratio von KG 7 (3 + 4)? Wie sieht es mti der Regulierung von grossen Unternehmen in den USA aus und welche Überlegungen stehen dahinter?

Answer 2

• Ausgangslage:
• > Prinzipiell kontrollieren sich Unternehmen gegenseitig
• > In dieser Situation herrscht der gewünschte Wettbewerb
• Marktversagen:
• > Dieser Mechanismus versagt, wenn ein oder mehrere Unternehmen unkontrollierte Verhaltensspielräume haben.
• Korrektur:
  -> Die Kontrolle durch den Wettbewerb wird dann durch eine kartellrechtliche Missbrauchskontrolle
  nachgebildet.

USA:
- In den USA werden grosse Unternehmen eher nicht reguliert, weil die Hoffnung besteht, dass wenn ein starkes Unternehmen die Preise raufsetzt, das langfristig andere Unternehmen anzieht und wieder Wettbewerb entsteht
≠ EU/CH

Question 3

Was verbietet Art. 7 KG genau, was lässt er zu?

Answer 3

Art. 7 KG verbietet weder das Erlangen noch das Innehaben einer marktbeherrschenden Stellung,
sondern nur deren Missbrauch

Question 4

Prüfungsschema von KG 7 (2 + 5)?

Answer 4

1. Marktbeherrschende Stellung (Art. 4 Abs. 2 KG)
   a) Abgrenzung des relevanten Marktes (sachlich, räumlich, zeitlich)
   b) Beherrschende Stellung auf diesem Markt
2. Missbrauch (KG 7)
   a) Behinderung anderer Wettbewerber ODER
   b) Benachteiligung der Marktgegenseite
   c) keine legitimate business reasons

Question 5

Was bedeutet es, wenn der Markt enger oder weiter abgegrenzt wird?

Answer 5

• Je enger der relevante Markt abgegrenzt wird, desto wahrscheinlicher ist das Bestehen einer
  marktbeherrschenden Stellung;
• und vice versa

o Z.B. Cola-Getränke: wenn der Cola-Markt eng ausgelegt wird, dann hat Coca-Cola rasch eine marktbeherrschende Stellung; sagt man aber, alle kohlensäurehaltigen Getränke machen zusammen den Markt aus, dann nicht mehr so klar

Question 6

In welchen drei Hinsichten wird der relevante Markt abgegrenzt?

Answer 6

• Sachlich relevanter Markt
• Räumlich relevanter Markt
• Zeitlich relevanter Markt

Question 7

Nach welchem Konzept erfolgt die sachliche Abgrenzung?

Answer 7

Bedarfsmarktkonzept, VKU 11 III lit. a:
“Der sachliche Markt umfasst alle Waren oder Leistungen, die von der Marktgegenseite hinsichtlich ihrer Eigenschaften und ihres vorgesehenen Verwendungszweckes als SUBSTITUIERBAR angesehen werden.”

o “sachlich relevanter Markt” = “Produktmarkt”

o “Substituierbarkeit” = im Prinzip man fragt die Konsumenten von Coca-Cola: Würdet ihr Coca-Cola auch ersetzen durch Brause, Limo, usw.?

Question 8

Mit welchen Tests kann man die Substituierbarkeit objektivieren?

Answer 8

A) SSNIP Test Small but Significant and Non transitory Increase in Price:

= Würdet ihr weiter Cola [nicht Coca-Cola] trinken, wenn der Preis 5-10% teurer wird, würdet ihr weiterhin Cola trinken?

o Falls die Preise von Coca-Cola 5-10% steigen und die Leute umsteigen, dann ist Coca-Cola substituierbar

o Wenn die Leute Coca-Cola treu bleiben, obwohl der Preis 5-10% erhöht wird, dann besteht ein eigens sachlich relevanter Markt für Coca-Cola (= die Preiserhöhung ist profitabel)

B) Kreuzpreiselastitzität

= wenn der Preis für ein Produkt steigt, welchen Einfluss hat das dann auf die Nachfrage nach einem anderen Produkt?

-> Bei positiver Kreuzpreiselastizität (d.h. wenn der Preis des Erstprodukts
steigt, nimmt die Nachfrage nach dem Alternativprodukt zu) gehören die Produkte demselben Markt an.

Question 9

Bsp.: Bildet

1) Cola-Getränke einen eigenen
2) Bier und Wasser denselben

Markt? Mit welcher Frage gelangt man zum Resultat?

Answer 9

1) Würden die Hersteller von Cola-Getränken die Preise 5-10% erhöhen, würden die Leute ein anderes Softgetränk wählen?
- -> Hinweis: bis jetzt hat keine ausser der britischen Wettbewerbsbehörde Cola-Getränke als eigenen Markt definiert.

2) Wenn für Bier oder für Wasser die Preise 5-10% steigen würde, würden die Leute auf das jeweils andere Produkt umsteigen?
- -> falls ja, dann im selben Markt

MERKE: In Klausur Resultat unwichtig, sondern nur die Methodologie & Argumentation

Question 10

Spricht man im Kartellrecht von Markt im Singular oder verwendet man eher den Plural? Mache ein Bsp. dazu betreffend Flugreisen.

Answer 10

o Man spricht im Kartellrecht sehr selten von Markt im Singular, sondern von Märkten im Plural -> Austauschbarkeit

o Der kartellrechtliche Marktbegriff ist (sehr viel) enger als der Begriff des Marktes im allgemeinen Sprachgebrauch

 Z.B. es gibt nicht den Flugverkehrsmarkt: man schaut sich diejenigen Kunden an, die von ZH nach Madrid fliegen; wenn der Preis für dieses Ticket 5-10% teurer wird, fliegt er dann nach Stockholm (SNIPS-Test)?

 -> normalerweise weiss man, wo man hin will und fliegt dann immer noch nach Madrid

 -> Beide Destinationen bilden je einen Markt; «der Flugmarkt» im Kartellrecht ist die Kombination der einzelnen Märkte

Question 11

Sind Bananen und Zitrusfrüchte (Orangen, Grapefruits, etc.) im selben Markt?

Answer 11

Gem. EuGH ja

-> ungeklärt: Äpfel und Birnen

Question 12

Was ist die Angebotssubstituierbarkeit (auch Angebotsumstellungsflexibilität) + wann wird es angewendet? Ratio?

Answer 12

• Zum Markt gehören auch all diejenigen Produkte, auf deren Produktion ein Hersteller ohne grossen Aufwand umstellen könnte.

RATIO: Soll einer zu engen Marktabgrenzung entgegensteuern.

• > Einbezug verschiedener Sorten oder Qualitäten, die eigentlich nicht substituierbar sind.
• -> z.B. Bäcker kann von Gipfeli- relativ einfach auf Weggli-Produktion umstellen einfach umstellen -> sachlicher Markt umfasst Gipfeli & Weggli

• BVGer, Urteil vom 14.9.2015, B 7633/2009 Swisscom ADSL , E. 275: Das Kriterium der
Angebotssubstituierbarkeit findet bei Art. 7 KG (im Gegensatz zur Fusionskontrolle) i.d.R. keine Anwendung, weil es um ein Verhalten in der Vergangenheit geht.
–> Ausnahme : Beurteilung von Verhalten in der Zukunft (z.B. Ankündigung eines Lieferstopps)

Question 13

Was gehört zum räumlichen Markt? Wie divers muss er in sich selbst sein und wie ggü. umliegenden Regionen sein?

Answer 13

VKU 11 III lit. b: “Der räumliche Markt umfasst das Gebiet, in welchem die Marktgegenseite die den sachlichen Markt umfassenden Waren oder Leistungen nachfragt oder anbietet.”

-> Lokale, regionale, nationale, europäische oder globale Märkte

HOMO-/HETEROGENITÄT:

• Der räumlich relevante Markt muss in sich homogen und
• gegenüber umliegenden Regionen heterogen sein.

Question 14

Was sind u.a. 2 relevante Indikatoren, um den räumlichen Markt abzugrenzen?

Answer 14

Haltbarkeit und Transportkosten

• > Beispiel: Gekühlte Lebensmittel sind leicht verderblich; der räumlich relevante Markt ist eher klein (z.B. regional oder national).
• > Tiefgekühlte Lebensmittel sind dagegen besser haltbar; der räumlich relevante Markt kann auch europaweit sein.
• Z.B. Einkaufstourismus: einige Leute fahren 100km, um günstiger einzukaufen
• In der Stadt dagegen können schon einige Km zu viel sein

Question 15

Zwischen welchen beiden Märkten ist zu unterscheiden beim räumlich relevanten Markt?

Answer 15

a) Absatzmärkte
- > Wettbewerb auf zwei Ebenen:

• Wettbewerb zwischen einzelnen Verkaufspunkten
–> Lokale Marktabgrenzung: Der Marktradius eines Supermarkts umfasst häufig nur eine
Anreisezeit von 10 bis 20 Min.
–> Endverbraucher kaufen Brot vielleicht wirklich nur um die Ecke ein

• Wettbewerb zwischen den verschiedenen Detailhandelsketten
–> Dieser Wettbewerb spielt auf nationaler Ebene. Die lokal relevanten Entscheide werden häufig zentral gefasst.

b) Beschaffungsmärkte

= Händler können die Produkte unter Berücksichtigung von Transportkosten und Haltbarkeit von weither einkaufen.

• -> Beschaffungsmärkte werden deshalb i.d.R. national, europaweit oder noch weiter abgegrenzt.
• -> Der Brothändler kauft das Brot aber ggf. von weiter her ein

MERKE
Alles hängt vom spezifischen Produkt und den konkreten Gewohnheiten ab.

Question 16

Worauf ist bei der zeitlichen Abgrenzung zu achten (2 + Bsp.)?

Answer 16

• Der zeitlich relevante Markt ist vor allem dann von Bedeutung, wenn ein Produkt oder eine Leistung nicht während des ganzen Jahres oder generell nur während einer begrenzten Zeit angeboten wird.

–> z.B. Saisonale Güter, Messen, Ausstellungen, Veranstaltungen

• Das Missbrauchsverbot gilt nur für den Zeitraum, in dem das Unternehmen marktbeherrschend gewesen ist.

Question 17

Welches sind die die Stufen der Marktmacht, die im Kartellrecht unterschieden werden?

Answer 17

• Gewöhnlicher Markteinfluss
• Marktmacht
• Marktbeherrschung (einfach vs. qualifiziert)

Question 18

In welchen drei Schritten prüft zumindest die WEKO die marktbeherrschende Stellung?

Answer 18

Prüfung jeweils mittels Gesamtbetrachtung:

1) Besteht aktuelller Wettbewerb?
1. 1 Marktstruktur: absoluter und relativer Anteil des betrachteten Unternehmens am Gesamtumsatz im relevanten Markt
- -> Zahlenbsp. für Beherrschung: 80% Marktanteil; oder 60% und Nummer zwei 5% Marktanteil

• -> CAVE: Wichtig ist auch 2) potenzieller Wettbewerb (Gesamtbetrachtung)
• —> hoher absoluter Marktanteil ≠ immer Beherrschung; und
• —> kleiner Marktanteil ≠ nie Beherrschung

1. 2 Unternehmensstruktur, z.B.
   - - Finanzkraft;
   - - technologischer Vorsprung;
   - - Markenportfolio

2) …ist Wettbewerb potenziell möglich?
- -> Marktzutritts- und -ausstrittsschranken zu prüfen; ist der Markt genügend offen, dass dadurch eine disziplinierende Wirkung auf das betrachtete Unternehmen ausgeübt wird?

2. 1 Rechtliche
   - - Importbeschränkungen,
   - - staatliche Monopole,
   - - Immaterialgüterrechte
3. 2 Faktische
   - - Netzwerkeffekte
   - - economies of scale and scope
   - - Investitionskosten
   - - sunk costs (= Marktausstritssschranken = unverkraftbar hohe Einbussen, wenn der Markt wieder verlassen würde)

3) …Stellung der Marktgegenseite?
= Man wird nicht nur durch Konkurrenten kontrolliert, sondern auch durch Lieferanten und Kunden
- Z.B. man hat grosse Abnehmer oder Lieferanten, die Verhandlungsmacht haben, mindert das die Handlungsfreiheit bzw. die Marktbeherrschung der Unternehmen

Fazit: Es gibt viele Faktoren, die in einer Gesamtabwägung gewertet werden müssen. Klare Regeln gibt es per se nicht. ABER: Gesetzliche Vermutungen (nächster Slide)

Question 19

Welche Daumenregeln in D, A, CH und gem. EuGH gelten bei den Marktanteilen, ab denen eine marktbeherrschende Stellung grundsätzlich angenommen wird?

Answer 19

• In manchen Ländern Vermutungen der Marktbeherrschung (D: 40 %; A: 30 %)
• EuGH: Vermutung ab 50 %

• CH: Marktanteile ab 50 % haben eine starke Indizwirkung für Marktbeherrschung.
BVGer DCC (2018), N. 442: "Vermutung" (Übergang zur Interpretation in der EU?)

Question 20

Weitere Kriterien neben der 3-Schritt-Prüfung des WEKO, um die Marktbeherrschung zu prüfen?

Answer 20

• Marktphase
• Historisches Marktverhalten?
• Wirkungen angrenzender Märkte

Question 21

Tipp für Klausur, wenn Fall von KG 7

Answer 21

• Für Feststellung der Marktmacht: alle Indizien aus dem SV heranziehen, die i’wie in eines der Kästchen
  o «Prall gefüllte Kriegskasse» = Finanzkraft
  o Patente
  o …
• Häufig findet man z.B. 4 Faktoren dafür und 2 dagegen -> gewichten und argumentieren
• Revision KG noch nicht für Unternehmen

Question 22

Wie muss ein einzelnes Unternehmen eines Konzerns betrachtet werden, um zu entscheiden, ob es sich in einer marktbeherrschenden Stellung befindet?

Answer 22

Alle Einzelunternehmen eines Konzerns werden zusammen als ein Unternehmen betrachtet.

Question 23

Wie nennt man es, wenn die Nachfrageseite eine marktbeherrschende Stellung hat? Aus wessen Sicht ist was entscheidend? Was ist ein wichtiger Unterschied zur Marktbeherrschung durch einen Anbieter?

Answer 23

= Nachfragemacht (KG 4 II: “als Anbieter ODER Nachfrager in der Lage sind […]”

= aus der Sicht eines benachteiligten Anbieters (z.B. KMU) nur wenige oder ein Abnehmer (z.B. Coop)?

Beachte: Angebotsumstellungsflexibilität
= der Produzent kann sein Sortiment weniger flexibel umstellen als ein Händler, der auf die Veränderung des Käuferverhaltens reagiert

Question 24

Wie nennt man eine besondere Form der Nachfragemacht, die gem. welchem Art. einer Missbrauchskontrolle unterliegt? Welche Schritte sind gem. WEKO zu prüfen in so einem Fall?

Answer 24

(Wirtschaftliches) Abhängigkeitsverhältnis; der Prüfung unterliegend gem. KG 4 II

1) Marktbeherrschung durch Abnehmer?
- > falls nein & trotzdem hohe Marktanteile…
2) …Prüfung der Abhängigkeitsverhältnisse gegenüber Unternehmen auf der Marktgegenseite (Gesamtstruktur!)
2. 1 Kann generell Nachfragemacht auf die Marktgegenseite ausgeübt werden?

2. 2 Verhandlungsposition der Unternehemn auf der Marktgegenseite
   - -> schwach insbesondere wenn Gegenseite = KMU
   - -> dann mögliche Abhängigkeitsverhältnisse detaillierter zu prüfen…
3. 3 Individuelle Abhängigkeiten?
4. 3.1 keine genügenden Ausweichmöglichkeiten und ein Verlust der Geschäftsbeziehung wüde es in finanzielle Schweirigkeiten bringen
5. 3.2 Unternehmen hat Investitionen in spzeifische Aktiva (Gebäude, einrichtungen, Beschäftigte, F&E) für die Produktion der betreffenden Güter getätigt und diese können für die Produktion anderer Güter weder verwednet noch angepasst werden
   - -> CAVE: nur relevant, falls ohne Selbstverschulden wegen den Gegebenheiten des Marktes (z.B. nicht aufgrund schelchter strategischer Ausrichtung)

Question 25

Was ist die kollektive Marktbeherrschung und was sind deren Indikatoren (7)? Bsp.?

Answer 25

= Marktbeherrschung durch zwei (Duopol) oder mehrere Unternehmen (Oligopol)

Voraussetzungen der kollektiven Marktbeherrschung:
• Wettbewerbsabreden reichen aus, sind aber nicht notwendig.

• Anzahl der beteiligten Unternehmen
• Symmetrien (Homogenität der Produkte/DL, der Preis bleibt praktisch der einzige relevante Wettbewerbsparameter)
• Stabile Marktverhältnisse (stabile Marktanteile)
• Markttransparenz (Möglichkeit der Überwachung; auf transparentem Mark wird jedes Fehlverhalten mehr oder weniger sofort erkannt)
• Vergeltung für Abweichen von der gemeinsamen Linie
• Keine ausreichende Gegenmacht durch Wettbewerber oder Kunden

Beispiel:
Die WEKO hat das Fusionsvorhaben Orange/Sunrise untersagt, weil das Ergebnis kollektive Marktbeherrschung (Duopol) von O/S (je 20% Marktanteil) und Swisscom (60%) gewesen wäre.
–> ausserdem Symmetrien
–> Stabilität der Marktanteile

Question 26

Was ist der Unterschied (kartellrechtlich gesehen) zwischen marktbeherrschenden und nicht marktbeherrschenden Unternehmen?

Answer 26

• Marktbeherrschende Unternehmen dürfen nicht all das machen, was ein normales Unternehmen machen darf
• > Peter Parker Principle: with great power comes great responsibility

Question 27

Begriff des Marktmissbrauchs: ist er rein objektiv oder subjektiv und wovon ist er abzugrenzen?

Answer 27

• Der Begriff des Missbrauchs ist objektiv auszulegen: Auf Verschulden oder böse Absichten kommt es nicht an.
• Subjektive Faktoren können aber ergänzend herangezogen werden.

Leistungswettbewerb ≠ Missbrauch
= Entscheidend ist: Versucht der Marktbeherrscher, durch bessere Produkte oder günstigere Konditionen Erfolg zu haben, ODER wird Marktmacht durchgesetzt (z.B. Konkurrenten mit Tricks aus dem Geschäft drängen)?

Question 28

Welches Verhalten ist insb. als Missbrauch zu qualifizieren?

Answer 28

Konkretisierung des Missbrauchsbegriffs in Regelbeispielen (Art. 7 Abs. 2 lit. a-f KG)

Der Katalog ist nicht abschliessend: Es kann auch ein Missbrauch allein nach Art. 7 Abs. 1 KG vorliegen.

Question 29

Kann missbräuchliches Verhalten, das gegen KG 7 I, nicht aber gegen KG 7 II verstösst, nach KG 49a I geahndet werden?

Answer 29

• Es ist umstritten, ob die Sanktionierung (Art. 49a KG) zwingend die Verwirklichung eines Regelbeispiels aus KG 7 II voraussetzt
• Denn EMRK 6 fordert für Bestrafung, dass TB genügend bestimmt ist (nulla poena sine lege certa)
• > Kritiker sagen, KG 7 I sei zu sehr eine Generalklausel und damit zu vage
• In einem Urteil aus 2019 hat das BGer die Situation geklärt -> es scheint, man kann auch nach KG 49a i.V.m. KG7 I bestraft werden
• KG 7 ist sehr nahe an EU-Recht konzipiert; die Praxis in der EU ist deshalb mit zu beachten

Question 30

Welche Regelbeispiele für den Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung gibt es?

Answer 30

KG 7 II:

a. Geschäftsverweigerung (Ausnahme vom Grundsatz der Vertragsfreiheit -> great power triggers great responsibility)
b. Diskriminierung
c. Ausbeutung
d. Kampfpreise
e. Leistungseinschränkung
f. Kopplung
g. Abschottung

Question 31

Welche 3 Kategorien des Missbrauchs gibt es?

Answer 31

• Vertikal -> Ausbeutungsmissbrauch: Benachteiligung der Marktgegenseite (Abnehmer oder Lieferanten),
  z. B. durch missbräuchliche Preise oder Konditionen.
• -> lit. c
• -> lit. f
• Horizontal -> Behinderungsmissbrauch: Potenziellen oder aktuellen Wettbewerbern wird die Aufnahme oder
  Ausübung des Wettbewerbs missbräuchlich erschwert.
  –> lit. a
  –> lit. b
  –> lit. d
  –> lit. e
• Strukturmissbrauch: Die Struktur des Marktes wird verschlechtert (heute weitgehend durch
  Fusionskontrolle ersetzt)

[Zuordnung ist diskutierbar]
[Unterscheidung spielt aber keine wirkliche Rolle; verboten ist beides]

Question 32

Was ist die essential facilities Doktrin, was sind deren Voraussetzungen (4) und die Rechtsfolge?

Answer 32

= Zugangsrecht zu einer Infrastruktur

VORAUSSETZUNGEN
1) Kontrolle einer wesentlichen Einrichtung
= Bahnhof, Hafen, Netzwerk (physisch oder virtuell), etc.

2) Keine sinnvolle Möglichkeit der Duplizierung
3) Zugangsverweigerung
4) Zumutbarkeit der Bereitstellung der Einrichtung

RECHTSFOLGE
Kontrahierungszwang (zu angemessenen Konditionen) gemäss Art. 13 lit . b KG

Question 33

Was muss bei Missbrauchsfällen gem. KG 7 generell betrachtet werden und welche Dinge darf man nicht vergessen (3 + 5)?

Answer 33

• In Art. 7 KG Fällen ist eine besondere Einzelfallbetrachtung erforderlich.
• Kriterium des Leistungswettbewerbs str.
• Auswirkungen auf Innovationsanreize
• Ungeschriebener Rechtfertigungsgrund: Gibt es sachliche Gründe für das Verhalten (legitimate
  business reasons) ?
  –> Lieferverweigerung bei unzuverlässigem Schuldner (dann aber Lieferung bei Vorauszahlung
  geboten)

–> Technische Anforderungen (die vom Petenten nicht erfüllt werden)

–> Kosteneinsparungen (Rabatt abhängig von Einkaufsvolumen)

–> Kapazitätsbeschränkungen (z.B. bei Zugang zu wesentlichen Einrichtungen)

–> Tiefe Preise bei verderblicher Ware, Modeartikeln, Lagerräumung etc.

Question 34

Bsp. Kosten-Preis-Schere “Swisscom ADSL”

Answer 34

SV: Breitband-Internetzugang/es gab verschiedene Varianten/damals hiess das ADSL/ Swisscom hat das Kupferkabel (vor Glasfaser)/wenn Konkurrenten wie Sunrise z.B. Internet ihren Kunden anbieten wollten, konnten die das nur via swisscom machen/Swisscom erhob einen Preis von 36.68 Fr. für diese Leistung (=Sunrise muss pro Kunde pro Monat diesen Betrag bezahlen)/Für Endkonsument entstanden Kosten von 45.54 Fr. (Preis von Swisscom)/ Sunrise kann diesen Preis nicht übersteigen, weil sonst alle zu Swisscom gehen würden/die Marge für Sunrise ist also relativ gering/alle ISP schrieben Verluste mit dieser Marge, inkl. Swisscom/Swisscom konnte aber das mit dem Wholesale-Preis kompensieren

• Behinderungsstrategie gem. WEKO + BGer: Interpretation von KG 7 macht es nicht nur nützlich, sondern auch nötig, sich auf EU-Recht dazu zu stützen

Question 35

Bsp. Behinderungsmissbrauch “Dynamic Currency Conversion”

Answer 35

• SV: Zur Zeit des Falles brauchte man ein spezielles Gerät für Zahlungsabwicklung via Karte/SIX entwickelte DCC-Funktion, was dem Kunden erlaubt, in CHF oder in seiner Heimwährung zu bezahlen/Händler mochten DCC, weil sie dadurch einen Anteil an Gebühren erhielten -> Problem: Tochtergesellschaft von SIX erhielt einen solchen Zahlkartenterminal, aber konkurrierende Hersteller von Zahlkartenterminals bekamen DCC-Funktion nicht

= Behinderungsmissbrauch
- BVGer hat nur KG 7 II lit. a und f geprüft

• Man sieht: SIX trifft technische Massnahme, die schlecht ist für die Hersteller anderer Zahlkartenterminals = Behinderung der anderen via Trick = Ausnutzen Marktmacht, um andere zu behindern ≠ Marktvorteil aufgrund von Qualität oder so

Question 36

Grundkonzept zur Feststellung der angemessenen Preise/Geschäftsbedingungen bei den Ausbeutungsmissbräuchen (KG 7 II lit. c + f)?

Answer 36

Grundkonzept: Kein iustum pretium (“gerechter Preis”) entscheidet in der Marktwirtschaft; sondern Knappheit

Question 37

Welche zwei Möglichkeiten gibt es, um zu bestimmen, ob der Preis / die Geschäftsbedingungen angemessen i.S.v. KG 7 II lit. c oder f (Ausbeutungsmissbrauch) sind?

Answer 37

Option A: Prinzip der Kostenbegrenzung (cost plus approach)
= Kosten + angemessener Gewinn dürfen nicht überschritten werden
–> BVGer: 35-40% in Abwesenheit konkreter Umstände (z.B. Patente, Innovationen) sind zu viel

Option B: Vergleichsmarktkonzept 
– Räumlicher Vergleich
– Zeitlicher Vergleich
– Sachlicher Vergleich
= einfachere Option

Option ausserdem: analoge Anwendung von PüG 13

Question 38

Welches weitere TBM muss unbedingt vorliegen, damit ein Ausbeutungsmissbrauch (KG 7 II lit. c; f) vorliegt? Wann liegt es vor?

Answer 38

«Erzwingung»

o BGer: Erzwingung liegt schon dann nicht vor, wenn man zu irgendeiner Behörde gehen kann

o -> z.B. Post-Regulierung in FMG macht «erzwingen» unmöglich: man kann immer zur Comcom gehen, um sich zu beschwerden

o ABER im Fall “Swisscom WAN-Anbindung” wurde vom BVGer geurteilt, dass die Möglichkeit des Beschwerdeverfahrens an den Preisüberwacher keine zumutbare Ausweichmöglichkeit und damit das Erzwingen gegeben sei

Question 39

Bsp. Ausbeutungsmissbrauch “Swisscom Mobile”

Answer 39

• System zur Zeit des Entscheids: Wenn ein Sunrise-Kunde einen Swisscom-Kunden anruft, dann ist das möglich, aber es kostet einen sog. «Terminierungspreis» pro Minute
• WEKO stellte fest, dass von Swisscom verlangter Preis viel höher ist als die eigentlichen Kosten -> Busse von 333 Mio
• BVGer und BGer haben abgelehnt
  o Begründung: auch wenn Terminierungspreis wahrscheinlich schon unangemessen hoch, ist der Preis doch nicht «erzwungen» -> FMG benutzen, Interkonnektionsverfahren bei der Comcom starten und Herabsetzung verlangen

o Diese Rspr. wurde nie korrigiert -> Abweichung CH- von EU-Recht

Question 40

Bsp. Ausbeutungsmissbrauch “Swisscom WAN-Anbindung” (nicht rechtskräftig)

Answer 40

Sachverhalt: Post schrieb Errichtung eines Wide Area Network (WAN) für ihre Poststandorte aus.
Swisscom erhielt den Zuschlag. Sunrise hatte auch geboten, konnte aber kein konkurrenzfähiges
Angebot vorlegen, weil es auf Vorleistungsprodukte von Swisscom angewiesen war.

-> BVGer: Swisscom hat sowohl gegenüber der Post als auch gegenüber Sunrise unangemessene
Preise erzwungen ; gleichzeitig Kosten Preis Schere

-> BVGer, E. 8.2.4: In Abwesenheit besonderer Umstände (z.B. Patente, Innovation) kann ein Preis mit
einer Gewinnmarge von 35 % bis 40 % nicht mehr als Ausdruck von Leistungswettbewerb angesehen
werden und ist deshalb als offensichtlich unangemessen zu qualifizieren.

-> BVGer, E. 8.2.4: Das Verfahren vor dem Preisüberwacher ist anders als ein Interkonnektionsverfahren nach Art. 11a FMG keine zumutbare Ausweichmöglichkeit. Erzwingung liegt in casu also vor.

Question 41

Rechtsfolgen bei Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung?

Answer 41

• Unzulässigkeit (Ausnahme möglich durch BR, KG 8; wird aber selten der Fall sein)
• negativ: Unterlassung
• positiv (falls Beschränkung i.S.v. KG 7 II lit. a): Kontrahierungszwang (s. z.B. KG 13 lit. b)