8. PRINCÍPIOS ADMINISTRATIVOS CONSTITUCIONAIS ART. 37 CF/88 – LIMPE Flashcards
No que consiste a legalidade no estado democrático de direito? e quais as duas acepções aplicadas aos particulares e aos funcionários públicos?
É um princípio inerente ao próprio Estado de Direito (que, além de criar direitos, também se submete a esse ordenamento jurídico por ele mesmo criado), o princípio da legalidade representa a subordinação da Administração Pública à vontade popular. O exercício da função administrativa não pode ser pautado pela vontade da Administração ou dos agentes públicos, mas deve obrigatoriamente respeitar a vontade da lei. Ademais, aplica-se a todos os cidadãos, sendo esse princípio um corolário do princípio da indisponibilidade do interesse público. Contudo, é necessário entender que o Princípio da Legalidade não afasta a discricionariedade do Estado. “Por ser materialmente impossível a previsão de todos os casos, além do caráter de generalidade e de abstração próprios da lei, subsistirão inúmeras situações em que a Administração terá de se valer da discricionariedade para efetivamente atender à finalidade legal.”
- Art. 5º, II: “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”. Esse dispositivo constitucional contempla a chamada legalidade geral cujo alcance ultrapassa as fronteiras do Direito Administrativo.
* Legalidade Ampla (autonomia da vontade): É aplicada para os particulares, podendo fazer tudo, desde que não seja proibido por lei. O Direito Privado tem uma norma geral permissiva implícita, pois a ausência de norma específica está tacitamente regulada como permissão genérica. * Legalidade Restrita (subornação a lei): É aplicada ao estado, que pode fazer aquilo que a lei diz, atuando conforme a lei. No Direito Público existe uma norma geral proibitiva implícita, na medida em que a falta de regra específica atrai a incidência de um comando proibitivo genérico.
A LEGALIDADE ESTRITA: nasce com o ESTADO LIBERAL devido as arbitrariedades do estado absolutista, resultando na ideia de um instrumento de proteção, um princípio limitador a atuação do poder público. contudo, quais as acepções nascem após essa forma de legalidade, decorrente do ESTADO SOCIAL?
- LEGITIMIDADE: atuação do administrador vinculada não apenas aos limites legais, mas também a moralidade e a finalidade. PRINCIPIO DA SINDICABILIDADE (premissa constitucional de que a lei não excluirá da apreciação do judiciário lesão ou ameaça a direito).
- JUDICIDADE: atuação do administrador vinculada aos limites estabelecidos pelo ordenamento jurídico como um todo, extrapolando a compreensão tradicional da legalidade estrita, pois vincula a administração a todo o ordenamento jurídico. Princípio da juridicidade: que exige a submissão da atuação administrativa à lei e ao Direito (art. 2, I da lei do PAD).
Quais são as 3 possibilidades de Restrições excepcionais ao princípio da legalidade?
O prof. Celso Antônio Bandeira de Melo, entende que existem três exceções ao princípio da legalidade: Estado de defesa; Estado de sítio; Medida provisória. Nesses três casos, deve a Administração atuar, mesmo que não haja lei regulamentando sua atuação, o que revela a mitigação da obrigatoriedade do princípio da legalidade:
- 1) Estado de defesa;
- 2) Estado de sítio;
- 3) Medida provisória.
Quais os 2 aspectos do princípio da impessoalidade e o seu subprincípio?
Esse princípio aduz a ideia de que a atuação do agente público deve-se pautar pela busca dos INTERESSES DA COLETIVIDADE, não visando a beneficiar ou prejudicar ninguém em especial. A administração deve tratar a todos sem favoritismo, nem perseguições, simpatias ou animosidades políticas ou ideológicas. Exigir impessoalidade da Administração Pública tem 2 sentidos: a impessoalidade é caminho de mão dupla. De um lado, o administrado deve receber tratamento sem discriminações ou preferências; de outro, o agente público não pode imprimir pessoalidade associando sua imagem pessoal a uma realização governamental.
* 1) O primeiro desses sentidos está relacionado aos administrados, ou seja, a Administração não pode atuar com vistas a prejudicar ou beneficiar pessoas determinadas que estejam em situação jurídica idêntica, portanto, relaciona-se à ideia de Princípio da Isonomia.
* 2) O segundo sentido está relacionado aos atos praticados pelos agentes públicos. Deve-se entender que os atos praticados por estes são, na verdade, imputados não ao agente público, mas à Administração Pública. Trata-se da consagração da teoria do órgão, aplicada no Direito brasileiro. Nesse sentido, consagra-se a teoria da dupla garantia na temática responsabilidade civil do Estado, nos termos da jurisprudência do STF. Na verdade, pode-se dizer que o Princípio da Impessoalidade traduz a ideia de que a Administração Pública deve buscar o interesse público, não podendo ser alcançado o interesse privado, portanto, relaciona-se à ideia do Princípio da Finalidade. Em outras palavras, a Constituição Federal não se referiu expressamente ao Princípio da Finalidade, mas o admitiu sob a denominação de Princípio da Impessoalidade.
A valoração dos elementos delineadores da moralidade administrativa pode ser direcionada por CRITÉRIOS DE ORDEM IDEOLÓGICA ou de ESTRITA SUBJETIVIDADE?
NÃO.
* Pelo contrário! A valoração que consiste na moralidade administrativa, NÃO PODE ser direcionada por critérios subjetivos (valores pessoais), mas sim por critérios objetivos (valores emanados pelo ordenamento jurídico), ainda que isso seja contrário a visão pessoal do agente público.
* Diogo de Figueiredo Moreira Neto: “Enquanto a MORAL COMUM é orientada para uma distinção puramente ética, entre o bem e o mal, distintamente, a MORAL ADMINISTRATIVA é orientada para uma distinção prática entre a boa e a má administração”.
A moralidade exige proporcionalidade entre os meios e os fins a atingir; entre os sacrifícios impostos à coletividade e os benefícios por ela auferidos; entre as vantagens usufruídas pelas autoridades públicas e os encargos impostos à maioria dos cidadãos?
SIM.
* Conforme leciona Maria Sylvia Zanella Di Pietro: "(...) A moralidade exige proporcionalidade entre os meios e os fins a atingir; entre os sacrifícios impostos à coletividade e os benefícios por ela auferidos; entre as vantagens usufruídas pelas autoridades públicas e os encargos impostos à maioria dos cidadãos".
Se verificado uma ofensa a moralidade, mesmo que uma conduta seja aparentemente compatível com a lei, deve ser invalidada?
SIM. Esse principio se apresenta como um VETOR FUNDAMENTAL das atividades do poder público, Trata-se do princípio que exige que a atuação administrativa, além de respeitar a lei (associado ao princípio da legalidade - o princípio da moralidade complementa ou torna mais efetivo, materialmente, o princípio da legalidade), seja honesta, leal e de boa-fé no exercício da função administrativa. Pois, a moralidade administrativa é composta não só por correção de atitudes, mas também por regras de boa administração, função administrativa, interesse do povo, de bem comum.
* "Apesar de o princípio da moralidade não guardar sinonímia (ser iguais) com o princípio da legalidade, a moralidade administrativa apresenta uma relação de continência com o princípio da juridicidade, que abrange todas as regras e princípios norteadores da atividade estatal. Violado o princípio da moralidade administrativa, maculado estará o princípio da juridicidade." (GARCIA, 2003).
* NÃO ESQUECE: A mora (demora) fere a moralidade. A demora excessiva e injustificada da Administração para cumprir obrigação que a própria Constituição lhe impõe é uma forma de omissão, em que o seu não cumprimento, enseja a violação do princípio da constitucional da EFICIÊNCIA, pois esse princípio exige que os atos sejam praticados com presteza, perfeição, rendimento, qualidade e a melhor relação custo-benefício para o interesse público. Bem como, fere, também, a MORALIDADE administrativa, por colocar em xeque a legítima confiança que o cidadão comum deposita na administração, e espera sempre uma atuação baseada nas regras de boa administração na busca pelo interesse público (MS 24141).
A publicidade exige que a atuação do poder público seja transparente, com informações acessíveis a sociedade. Não basta a publicação dos atos administrativos, ela deve ser feita de forma clara, permitindo que os cidadãos possam exercer fiscalização social sobre os atos e negócios praticados pelos gestores públicos. Contudo, é valido o ato público que estabelece, genericamente e sem fundamentação válida e específica, que todos os processos do Sistema Eletrônico de Informações da Polícia Federal sejam cadastrados com nível de acesso restrito?
NÃO.
* O STF fixou a seguinte tese: O ato de qualquer dos poderes públicos restritivo de publicidade deve ser motivado objetiva, específica e formalmente, sendo nulos os atos públicos que imponham, genericamente e sem fundamentação válida e específica, impeditivo do direito fundamental à informação. STF. Plenário. ADPF 872/DF, Rel. Min. Cármen Lúcia, julgado em 15/8/2023 (Info 1103).
Segundo o Art. 37 da CF/88, A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência. Logo, o rol de princípios constitucionais do Direito Administrativo se esgota no caput desse artigo. (VERDADEIRO ou FALSO)?
FALSO - o rol de princípios constitucionais do Direito Administrativo não se esgota no art. 37, caput. Há outros princípios administrativos expressos na CF/88. São eles:
* 1) participação (art. 37, § 3º, da CF);
* 2) celeridade processual (art. 5º, LXXVIII, da CF);
* 3) devido processo legal formal e material (art. 5º, LIV, da CF);
* 4) contraditório (art. 5º, LV, da CF);
* 5) ampla defesa (art. 5º, LV, da CF).
A chamada TEORIA DA SUPREMACIA ESPECIAL, ganhou força no Brasil, sendo uma teoria europeia que propõe nova forma de compreender o alcance do princípio da legalidade. Em linhas gerais a referida teoria identifica 2 espécies de relação jurídica entre a Administração e os particulares: 1) Relações de SUJEIÇÃO ou SUPREMACIA GERAL: são os vínculos jurídicos comuns que ligam a Administração e os particulares no contexto do poder de polícia. Tais vinculações são marcadas por um natural distanciamento entre as posições ocupadas pelas partes, e, nelas, o princípio da legalidade tem o comportamento tradicional, isto é, somente por meio de lei podem ser criadas obrigações de fazer ou de não fazer, cabendo à Administração o papel de simples executora da vontade legal e a 2) Relações de SUJEIÇÃO ou SUPREMACIA ESPECIAL: que dizer haver a par dos vínculos jurídicos comuns, algumas situações ensejadoras de relações jurídicas peculiares marcadas por uma maior proximidade diante da estrutura estatal, surgindo na hipótese de o particular ingressar, física ou juridicamente, na intimidade da Administração Pública, de modo a atrair a incidência de um conjunto especial de princípios e regras derrogatórias da disciplina convencional aplicável ao poder de polícia. Tais como, os usuários de biblioteca municipal, ou os alunos de universidade pública. (VERDADEIRO ou FALSO)?
VERDADEIRO.
* Nesses dois casos, o ingresso espontâneo dos indivíduos dentro do ambiente administrativo obriga a uma alteração no funcionamento convencional do princípio da legalidade. A necessidade de uma disciplina detalhada desse vínculo especial e a impossibilidade fática de o legislador expedir regras apropriadas a questões domésticas da Administração justificam a ampliação da atividade normativa exercida pela própria estrutura administrativa. Nas relações jurídicas de sujeição especial, ADMITE-SE A CRIAÇÃO DE DEVERES E PROIBIÇÕES POR MEIO DE ATO ADMINISTRATIVO, desde que disciplinando exclusivamente questões relativas ao vínculo específico e que não haja descumprimento de garantias estabelecidas na legislação.
Exigir impessoalidade da Administração Pública tem 2 sentidos: a impessoalidade é caminho de mão dupla. De um lado, o administrado deve receber tratamento sem discriminações ou preferências; de outro, o agente público não pode imprimir pessoalidade associando sua imagem pessoal a uma realização governamental. Contudo, além desses dois sentidos dados ao relacionado aos administrados (Princípio da Isonomia) e relacionado aos atos praticados pelos agentes públicos
(teoria do órgão), qual é o Subprincípio gerado pelo PRINCÍPIO da IMPESSOALIDADE?
A vedação da promoção pessoal de agentes ou autoridades –> Desdobramento fundamental do princípio da impessoalidade, pois a maior preocupação do legislador foi impedir que a propaganda dos atos, obras e programas do governo pudesse ter um caráter de pessoalidade por meio da associação entre uma realização pública e o agente público responsável por sua execução. A atuação deve ser impessoal também nesse sentido.
* Art. 37, § 1º- A publicidade dos atos, programas, obras, serviços e campanhas dos órgãos públicos deverá ter caráter educativo, informativo ou de orientação social, dela não podendo constar nomes, símbolos ou imagens que caracterizem promoção pessoal de autoridades ou servidores públicos. (Esse dispositivo constitucional consagra o Princípio da Impessoalidade e não o da publicidade).
* O STF entendeu que a inclusão de SLOGAN DE PARTIDO POLÍTICO na publicidade dos atos governamentais também ofende o art. 37, § 1º, da Constituição Federal.
Exigir impessoalidade da Administração Pública tem 2 sentidos: a impessoalidade é caminho de mão dupla. De um lado, o administrado deve receber tratamento sem discriminações ou preferências; de outro, o agente público não pode imprimir pessoalidade associando sua imagem pessoal a uma realização governamental. Contudo, além desses dois sentidos dados ao relacionado aos administrados (Princípio da Isonomia) e relacionado aos atos praticados pelos agentes públicos
(teoria do órgão), qual é o Subprincípio gerado pelo PRINCÍPIO da IMPESSOALIDADE A vedação da promoção pessoal de agentes ou autoridades. Relacionados a esse conhecimento, fale sobre o NEPOTISMO?
SV 13 DO STF (NEPOTISMO): A nomeação do cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até o 3º grau , inclusive, da autoridade nomeante ou de servidor da mesma pessoa jurídica investido em cargo de direção, chefia ou assessoramento, para o exercício de cargo em comissão ou de confiança ou, ainda, de função gratificada na administração pública direta e indireta em qualquer dos poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, compreendido o ajuste mediante designações recíprocas, viola a Constituição Federal.
* Violados nesse caso a MORALIDADE + IMPESSOALIDADE - O princípio da MORALIDADE é a exigência atuação administrativa que deve além de respeitar a lei, tenha que ser honesta, leal e de boa-fé no exercício da função administrativa e também prejudica o princípio da IMPESSOALIDADE, onde na atuação do agente público deve-se pautar pela busca dos interesses da coletividade e não de pessoas determinadas.
Art. 11 da LIA - Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública a ação ou omissão dolosa que viole os deveres de honestidade, de imparcialidade e de legalidade, caracterizada por uma das seguintes condutas: XI - nomear cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até o 3° grau, inclusive, da autoridade nomeante ou de servidor da mesma pessoa jurídica investido em cargo de direção, chefia ou assessoramento, para o exercício de cargo em comissão ou de confiança ou, ainda, de função gratificada na administração pública direta e indireta em qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, compreendido o ajuste mediante designações recíprocas;
O princípio da publicidade pode ser definido como o dever de divulgação oficial dos atos administrativos. Tal princípio encarta-se num contexto geral de livre acesso dos indivíduos a informações de seu interesse e de transparência na atuação administrativa. Por ele, exige-se da Administração Pública ampla divulgação dos seus atos praticados, de maneira que objetiva o princípio a possibilidade de controlar a legalidade da conduta dos agentes públicos. Outrossim, é a divulgação oficial do ato para conhecimento público e início de seus efeitos externos. O Princípio da Publicidade traduz transparência na atividade administrativa, uma vez que viabiliza o controle e a fiscalização dos atos praticados pela Administração, logo, não basta a publicação dos atos administrativos, ela deve ser feita de forma clara, permitindo que os cidadãos possam exercer fiscalização social sobre os atos e negócios praticados pelos gestores públicos (vedando a publicação que visem ao proveito individual do administrador). Contudo, qual a diferença entre publicidade e publicação?
- Publicidade - princípio que exige transparência em toda a administração pública;
- Publicação - é uma das formas para se garantir a publicidade (nem sempre se garantira essa com a publicação em diário oficial).
* Art. 11 da LIA. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública a ação ou omissão dolosa que viole os deveres de honestidade, de imparcialidade e de legalidade, caracterizada por uma das seguintes condutas: IV - negar publicidade aos atos oficiais, exceto em razão de sua imprescindibilidade para a segurança da sociedade e do Estado ou de outras hipóteses instituídas em lei;
As Formas de publicidade, dar-se-á conforme o tipo de ato a ser praticado, sendo: 1) ATOS INDIVIDUAIS, que são dirigidos a destinatário certo, ou mesmo para atos internos, a publicidade é garantida pela simples comunicação do interessado. Exemplo: autorização para o servidor sair mais cedo. 2) ATOS GERAIS, isto é, dirigidos a destinatários indeterminados, a publicidade depende de publicação no Diário Oficial. Exemplo: edital convocatório para concurso público. 3) ATOS INDIVIDUAIS DE EFEITOS COLETIVOS, que são aqueles do interesse imediato de um indivíduo, mas com repercussão para um grupo de pessoas. Exemplo: deferimento de férias de servidor (implica a redistribuição de tarefas a todos na repartição). Contudo, em se tratando da Natureza jurídica da publicação dos ATOS GERAIS, qual corrente prevalece?
- A corrente majoritária (Hely Lopes Meirelles) sustenta ser CONDIÇÃO DE EFICÁCIA do ato.
* Assim, por exemplo, se o governador assina decreto e deixa de enviá-lo para publicação no Diário Oficial, o ato já existe, embora sem irradiar efeitos, exigindo para eventual revogação a expedição de um segundo decreto voltado à extinção do primeiro.
- A corrente minoritária, a publicação dos atos gerais constitui ELEMENTO DE EXISTÊNCIA, de modo que antes da publicação no Diário Oficial o ato não ingressa no mundo do direito, sendo vazio de significado jurídico.
* Por isso, arrependendo-se do conteúdo de um decreto assinado, mas ainda não publicado, o governador pode simplesmente desconsiderá-lo, inexistindo a necessidade de expedição de outro decreto revocatório.
De acordo com Hely Lopes Meirelles, eficiência seria “o que se impõe a todo agente público de realizar suas atribuições com presteza, perfeição e rendimento funcional”. Em outras palavras, pode-se afirmar que o Princípio da Eficiência exige resultados positivos para o serviço público. O princípio da Eficiência tem por objetivo substituir a administração burocrática pela administração gerencial. A busca por resultados positivos deve ser pautada por meio de um processo político-participativo, por meio do qual é possibilitada a participação da sociedade na tomada de decisões da administração pública. Contudo, segundo a lição de José dos Santos Carvalho Filho, eficiência, eficácia e efetividade são conceitos que não se confundem, qual a diferença entre elas?
- A EFICIÊNCIA seria o modo pelo qual se exerce a função administrativa.
- A EFICÁCIA diz respeito aos meios e instrumentos empregados pelo agente.
- A EFETIVIDADE é voltada para os resultados de sua atuação.
* Esse princípio adveio com a EC 19/98 (REFORMA ADMINISTRATIVA) tornando-se expresso na constituição e norteando a administração pública, pois a Administração Pública passou de administração burocrática para administração gerencial: Administração Pública Burocrática ou de Eficiência - Analisa o meio // Administração Pública Gerencia ou de Eficácia - Alcança seu objetivo, independente dos meios e mecanismos utilizados. * A preocupação com a eficiência manifesta-se em diversos institutos do Direito Administrativo no Brasil, especialmente: a) Estágio probatório do servidor publico; b) Contrato de gestão das agências executivas; c) Parcerias da Administração Pública; d) Duração razoável dos processos administrativos.
