TEMA 1.2: FUENTES DEL DERECHO MERCANTIL Flashcards
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Q
- Fuentes de Derecho Mercantil
2 definiciones
A
- ⇒ Son todo aquello que surge de su aspecto objetivo, como norma o regla obligatoria de conducta y, por lo tanto, constituye la articulación del desarrollo de esta rama del Derecho.
- ⇒ son aquellos hechos o actos de los que el ordenamiento jurídico hace depender la producción de normas jurídicas; pero no solo en los procesos de creación de las normas jurídicas, sino también los factores y elementos que determinan su contenido.
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Q
→ Fuentes materiales y formales
A
- Fuente material ⇒ Aquel poder que tiene la facultad / competencia de dictar normas
- Fuente formal ⇒ Son las formas o modos en los que se manifiesta el derecho. El OJ español se integra por un sistema de fuentes establecidos en el Título Preliminar de nuestro CC. El artículo 1 establece que son “la ley, la costumbre y los PDG”.
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Q
→ Orden de prelación: ideas generales + orden civil
A
- Cuando nos encontramos con una pluralidad de fuentes
- art 1.2: enumeración es jerárquica,
- la costumbre se aplica en defecto de ley
- los PGD se aplican en defecto de ley y costumbre.
- El OJ en su conjunto no presenta lagunas, cualquier problema que se plantea tiene que poder resolverse.
- Los PGD no son civiles ni mercantiles, inspiran el OJ en su conjunto.
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Q
Lo que diferencia una ley mercantil o usos mercantiles de una ley civil
A
no es la ley en sí o la costumbre en sí sino lo que se regula mediante estas fuentes.
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Q
→ Orden de prelación de la materia mercantil:
A
- El artículo 2 del CCo evoca el artículo 1 CC.
- Habla del derecho común porque todavía el derecho civil no estaba codificado.
- establece el orden de prelación para la materia mercantil.
- Se rige en primer lugar por las disposiciones contenidas en el Código, es decir por la ley mercantil.
- En su defecto, habrán de aplicarse los usos de comercio (norma consuetudinaria mercantil).
- En tercer lugar, en su defecto, se aplicará el derecho común: ley civil o pgd.
- principio lex specialis derogat generali
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Q
resumen rapido orden de prelacion en mercantil
A
En definitiva: LEY MERCANTIL > USOS MERCANTILES > LEY CIVIL > COSTUMBRE CIVIL > PGD
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Q
→ Alteración del orden de prelación para
A
- …los contratos mercantiles:
- Los contratos mercantiles son los actos de comercio más importantes y numerosos que regula la ley mercantil.
- Se rigen por el artículo 50 del CCo.
Establece que los contratos mercantiles se regirán en todo lo que no se haya establecido por este código, por las normas del derecho común (normas mercantiles > normas civiles). Esto supone una excepción a lo que se establece en el artículo 2.
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Q
Las materias reguladas por la ley mercantil puede clasificarse:
A
- materias reguladas sólo por leyes mercantiles (contrato de seguro; títulos de valores)
- materias objetas de doble regulación mercantil-civil → regulación por partida doble: sucede en gran parte de los contratos mercantiles que se regulan en el CCo,
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Q
En definitiva, rigen en primero la Ley Mercantil, que se compone de:
A
- las propias disposiciones del Código de Comercio,
- las leyes especiales que han pasado a regular materias ordinariamente incluidas en el CCo
- las leyes que regulan supuestos legales que deben considerarse como actos de comercio por analogía
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Q
Leyes mercantiles especiales ⇒
A
todas aquellas normas estatales escritas, de rango legal o reglamentario, distintas del CCo, que regulan la materia mercantil.
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Q
importancia CCo
A
Primero porque fue el primer código que se publicó en España. En segundo lugar porque antiguamente la regulación entraba en su totalidad en el Código. La Constitución de 1812 establece un mandato para regular lo mercantil en un mismo texto.
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Q
De Andino
A
Jurista andaluz que estaba en Francia en tiempo de codificación y ayudó a hacer el CCo. Se aprobó en mayo de 1829 para entrar en vigor en 1830. El Codigo de De Andino era directamente inspirado en el Código Francés, por lo cual encontramos los actos de comercio.
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Q
El Código vigente se forma por tres títulos
A
- De los comerciantes y de los actos de comercio
- Del Registro Mercantil
- De la contabilidad de los empresarios
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Q
Descodificacion: El Código se mantiene vigente pero muchos de sus preceptos han sido derogados o modificados:
A
- en 1975, se derogan los artículos 6 a 12 para terminar con la necesidad de autorización del marido para que la mujer casada ejerciera actividad mercantil.
- art 161 a 168 que contenían la regulación de la sociedad anónima al publicarse la Ley de Sociedades Anónimas.
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Q
El TC admite la expresión Constitución económica en una sentencia de 1982 ⇒
A
- conjunto de normas destinadas a proporcionar el marco jurídico fundamental para la estructura y funcionamiento de la actividad económica.
- La CE de 1978 contiene una serie de preceptos que van fundamentalmente dirigidos a establecer los principios básicos conforme a los cuales se tiene que desarrollar la economía y actividad empresarial de España.
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Q
donde estan los principios mercantiles / eco en la CE?
A
Los principios están esparcidos, han sido identificados por la doctrina como principios conformadores de nuestro modelo económico.
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Q
Modelo que establece la CE
A
- La CE establece un modelo neoliberal, neocapitalista, de economía social de mercado.
- El rigor del modelo capitalista se flexibiliza por las exigencias del Estado Social: contrapesos inspirados por este principio frente a la economía puramente liberal o capitalista.
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Q
El artículo 33 CE reconoce el derecho
A
- derecho a la propiedad privada y a la herencia.
- La propiedad privada permite los medios de producción en una economía liberal.
- contrapeso: el contenido se delimita por la función social de estos derechos, con arreglo a las leyes. Por lo tanto, se prevé la expropiación forzosa por razones de utilidad pública de la propiedad e incluso medios de produccion ( RUMASA)
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Q
ART 38 CE: Como principio característico de la economía liberal, se reconoce
A
- la libertad de empresa
- ⇒ significa iniciativa económica privada sin que haya institucionalización constitucional de la empresa
- implica el respecto de libertad acceso al mercado, ejercicio de las actividades empresariales lícitas, libertad de creación de empresa, libre competencia, libertad de decisión, etc.
- La iniciativa económica será libre independientemente que sea pública o privada.
- contrabalance: exigencias de la economía general y de la planificación de la actividad económica. + limites en los artículos 128 y 138 CE.
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Q
En la CE se reconoce el derecho de
A
- libre elección de la profesión,
- y el derecho de fundación y de asociación: es la base constitucional de las sociedades mercantiles (asociaciones [grupo que tiene un interés común] que se caracterizan por el ánimo de lucro).
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Q
ACTIVIDAD EMPRESARIAL: la CE en su artículo 128.2, permite
A
En España, cualquier persona puede implementar una actividad empresarial pero la CE en su artículo 128.2, permite la iniciativa pública en la actividad económica (ejemplo se comparte la enseñanza del español en Granada entre las academias y el CLM). Es el contrapeso de estos últimos principios. A veces, esta participación pública se hace a través directamente de las figuras de derecho público.
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Q
La ley mercantil
A
→ Aproximación y jerarquía
→ La Codificación mercantil y la descodificación en España
→ Constitución y DM, modelo económico constitucional
→ CCAA y DM:
→ UE (1985) y DM:
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Q
Fuente DM: Ley: CCAA
A
- cap legislativa parlamento CCAA> ley estatal y autonómica está en el mismo grado (no jerarquia, prp competencia> art 14_ y 149 CE)
- El artículo 149.1.6 atribuye competencia exclusiva al Estado en materia de legislación mercantil. No excepción> no hay derecho mercantil de las CCAA
- El artículo 148.1.4 atribuye competencia en materia civil con excepción de los derechos civiles forales o especiales.
- a veces las CCAA han asumido competencias en materias que tienen que ver con la actividad económica.
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Q
→ UE (1985) y DM:
A
- delegación de competencias
- integración tanto al derecho originario (TI) como al derivado.
- legisla y se aplican normas de la UE.
- El artículo 1 CE establece que la soberanía nacional reside en el pueblo.
- La regulación de materias hasta entonces exclusivamente reguladas por el Estado, por el DM, se hizo mediante varios decretos legislativos.
- Hubo una ley del año 1985 para hacer la transposición del derecho paulatino(?)
- Se aprobó una ley sobre derecho de sociedades: Ley 1/1989 de reforma parcial y adaptación de la legislación mercantil española a las directivas europeas en materia de derecho de sociedades (?).
- El derecho comunitario tiene primacía sobre el Derecho interno
- corresponde su aplicación a los Tribunales ordinarios, pudiendo estos, declarar inaplicables las normas legislativas españolas que sean contrarias con las comunitarias.
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Recepcion acervo comunitario
- España ha asumido la modificación de su propio ordenamiento siguiendo las orientación de armonización de las legislaciones de los Estados miembros de la UE
- A partir del año 86 en España se produjo una recepción del derecho mercantil de la UE a través de reales decretos legislativos.
- Esta incorporación afectaba al orden jerárquico de las fuentes en nuestro OJ.
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TR-LSA 1989.
- Fruto de la Ley 1/1989 fue la aprobación de una ley importante, que en cierta medida constituye todavía hoy el núcleo duro del derecho de las sociedades anónimas, el TR-LSA 1989.
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El uso de comercio ⇒
- norma consuetudinaria mercantil, manifestación de la costumbre en el ámbito del derecho mercantil, segunda de las fuentes del derecho mercantil.
- Son normas de Derecho objetivo creadas por la observancia repetida, uniforme y constante de los comerciantes en sus usos.
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uso de comercio hoy vs antes
- En el origen histórico del DM, el uso tuvo más importancia que la costumbre en el Derecho, porque el DM era derecho consuetudinario.
- El DM nació a través de los usos mercantiles, de tal forma que las primeras normas escritas tuvieron su origen en la recopilación de esos usos.
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Uso de comercio REQ
- Se tiene que dar tanto el usus como la opino iuris.
- Solamente estamos ante una costumbre si se concreta la tercera fase.
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En la aparición o génesis de un uso de comercio, suelen darse tres fases:
1. Repetición de una cláusula contractual en todos los contratos de una misma especie
2. Esta norma que en un principio quedaba expresamente en el contrato, a partir de un momento, deja de incluirse en el contrato porque se sobreentiende. Se interpreta como la voluntad de las partes.
3. deja de ser una norma convencional y pasa a ser objetiva para imponerse a la voluntad de las partes. Conversión final en una norma objetiva.
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ART 1.3 CC
El CC en su artículo 1.3 (“los usos jurídicos que no sean meramente interpretativos de una declaración de voluntad, tendrán la consideración de costumbre”) dice que los usos que no solo son interpretativos sino también normativos son costumbre, solo estos que han completado las tres fases de la génesis, son costumbre.
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Los usos se pueden clasificar:
1. Por la fase de la aparición en la que se encuentran y también por la función que desempeña:
INTERPRETATIVO Y NORMATIVA
2. Por la relación con la ley:
SECUNDUM, PRAETER, CONTRA LEGEM
3. Por el ámbito de la actividad en la que se aplica :
GENERALES Y SECTORIALES
4. En función del ámbito territorial:
INTERNACIONALES, NACIONALES, LOCALES, USO DE PLAZA
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usos interpretativos
usos normativos
- usos interpretativos: uso que interpreta o completa la voluntad de las partes, estaría en la segunda parte
- usos normativos: uso que existe para suplir con las lagunas de la ley; es un uso que regula la relación imponiéndose a la voluntad de las partes, está en la tercera parte
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Se plantea si se debe aplicar directamente por los tribunales y jueces o si se debe probar su vigencia ante los tribunales.
- obligacion de resolver atendiendose en el sistema de fuente PERO solo se aplica a la norma publicada
- no significa que tienen la obligación de usar las fuentes.
- uso: Los jueces lo pueden aplicar pero no tienen obligación de hacerlo, por lo cual se habrá de alegar ante el juez y probar su vigencia/uso.
- Si se trata de un uso notoriamente conocido la prueba está eximida
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con que medio se prueba un uso?
1. Recopilaciones e informes de usos hechas por determinados organismos oficiales
2. Certificación de las Cámaras de Comercio, Industria y Navegación (q tienen fn de recopilacion)
3. Citar una sentencia anterior donde se reconoce y se aplica este uso
4. Prueba pericial: por ejemplo pidiendo una certificación a la Cámara de Industria de la Provincia, un profesor de universidad, una determinada asociación en un sector concreto
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Algunos preceptos del CCo invocan el uso precisamente para delimitar su contenido normativo. Para que haya un uso, es preciso que haya:
1. un comportamiento práctico generalizado dentro de un sector mercantil o en una plaza
2. que este comportamiento produzca efectos jurídicos
3. que quienes intervienen en esta actividad económica consideren que ese comportamiento les vincula sin necesidad de haberlo pactado expresamente.
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NULIDAD DEL USO
Un uso contrario a una disposición legal es nulo. Sin embargo, hay una excepción, cuando se prueba para un supuesto concreto que la voluntad de las partes (dentro de una relación contractual) era derogar lo dispuesto en la norma legal de carácter dispositivo y aplicar el uso.
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Normas generales del derecho civil
- En defecto de ley mercantil y usos mercantiles,
- el CCo establece que se aplicarán las normas generales del Derecho Común.
- La norma proclama la prelación de las normas especiales sobre las normas generales del derecho civil (ley, costumbre, PGD).
→ Art 4.3 CC: “Las disposiciones de este Código [Civil] se aplicarán como supletorias en las materias regidas por otras leyes.”
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Los PGD ⇒
son aquellos postulados informadores del ordenamiento mercantil que se inducen de las normas positivas integrantes del mismo, es decir que dan sentido a las normas existentes. Se tienen que alegar expresamente la necesidad de aplicación por deficiencia del ordenamiento jurídico escrito o consuetudinario
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Otras pretendidas fuentes del DM
Jurisprudencia
es la complementación al ordenamiento jurídico, pero sin ser fuente del derecho mercantil, a diferencia de los sistemas anglosajones. (Art. 1.4 del CC)
Las decisiones no dictan derecho ni vinculan fuera del caso concreto en que han sido dictadas. Sin embargo, en el ámbito civil, la jurisprudencia complementa el OJ.
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Otras pretendidas fuentes del DM
Condiciones generales de la contratación
- Son cláusulas-tipo, que no se negocian, ni permiten hacerlo a su contraparte y además procura extenderlas a cualquier género de negocio ajeno.
- Los contratos son fuentes de las obligaciones pero NO de derecho, tienen fuerza de ley solo entre las partes contratantes.
- El derecho mercantil se caracteriza por regular el tráfico en masa, regulando relaciones repetitivas o rutinarias
- en muchas ocasiones el estado interviene en las condiciones generales de la contratación para plantearse si se trata de derecho objetivo.
- Hay algunos autores que dicen que son fuentes y otros que no
